付艷艷 揚州大學法學院 江蘇揚州 225009

2008年1月1日，《中華人民共和國勞動合同法))(以下簡稱《勞動合同法》)已經(jīng)落地整整十年。然而，“無固定期限勞動合同”這一爭議性條款，在實踐中既無法保護員工的職業(yè)穩(wěn)定權，也同時損害了就業(yè)權，引發(fā)了影響就業(yè)利益再分配效應的雙輸，卻至今沒有有建設性的修改意見被立法機關吸納。在2018年的今天而言，不得不說是一個非常有趣的法律現(xiàn)象。

一、歷史與現(xiàn)實——無固定期限合同的背景

我國當前勞動力市場，主要的勞動關系是出賣勞動力的務工行為，技術含量低、短期化是最明顯的特點?，F(xiàn)實中，部分雇主習慣于臨時解雇，用短期合同代替標準勞動合同，試圖創(chuàng)造低成本甚至無報酬工人的附加值。因此，勞動合同法一開始就立足于借助制度進路遏制勞動合同短期化現(xiàn)象，保證基本的職業(yè)穩(wěn)定。同時，《勞動合同法》的設計者們也并非無視用人單位的人力資源管理需要，賦予用人單位一定抗辯權，然而，之所以造成這種現(xiàn)實性偏差，要從我國勞動制度的根源說起。

我國自1956年社會主義改造后，在高度集中的計劃經(jīng)濟體制下，企業(yè)沒有辭退勞動者的權利，勞動者無權辭職，完全服從于政府調控。1992 年中共第十四次全國代表大會，第一次明確提出了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的雇傭關系。然而，我國一直是低價值勞動力大國，人力資源的低成本導致雇主無視勞動者權益的尊重和保護。因此，結合深刻的歷史方面的原因、體制方面的原因、生產(chǎn)方式方面的原因、思想認識方面的原因，強制擴大適用無固定期限勞動合同就成為必要的現(xiàn)實性制度選擇。

二、無固定期限勞動合同制度的域外比較

對于勞動合同類型的強制，世界各國立法態(tài)度大致有三種模式：以美國為代表的放任主義、以德法為代表的強制主義和日本的混合主義。

美國勞資關系實踐中，靈活性始終被視為勞動力市場發(fā)展的動力之源。不定期勞動契約在美國是作為一種常態(tài)雇傭形式存在的，而定期勞動合同只是一種特別的用工形式。與我國的無固定期限勞動合同毫無類似性而言，只是一種隨時可以解除的常態(tài)合同。將激勵和管理的空間留給雇主，以此來保持較低的社會交易成本，提高勞動合同的效率是美國勞動法的核心特點。相比美國，歐洲對雇主的限制要嚴格的多，德國有專門的《解雇保護法》做了詳細的規(guī)定，要求解雇必須又正當理由，確認企業(yè)職工委員會受理雇員認為解雇沒有正當理由提出的異議并與雇主進行協(xié)商，雇員有權就解雇沒有正當理由在地方勞動法院提起訴訟并獲得一次性補償金，相對的，勞工權利空前強大。

二戰(zhàn)之后，日本形成了獨特的終身雇傭制度，即除非企業(yè)面臨極度經(jīng)營困難，不得隨意解雇其正式錄用人員。終身雇傭制肇始于明治末大正初期，是用工實踐中廣泛使用但一直沒有形成制度的一種民間用工習慣。戰(zhàn)后，日本法院在濫用解雇權成立時對勞方的寬厚救濟和對用人單位的嚴格制裁，使日本企業(yè)盡可能謹慎處理解雇，形成了日本的終身雇傭體系。日本的雇傭制度是和社會福利制度配套掛鉤完善起來的，相比之下，中國的社會福利和社會保障制度由于起步晚，且在薪資形成機制上達不到日本那種完善和高度精細管理下的工齡與能力、業(yè)績并重制度，客觀上也鼓勵了中國員工通過“跳槽”得到待遇更加優(yōu)厚的工作崗位。

三、爭議與改良——調整我國勞工制度的進路

長期以來，一些政界人士、企業(yè)界人士以及法學各部門的諸多人士均不斷發(fā)出修改《勞動合同法》的呼聲，認為對勞動者保護過度，加大了企業(yè)的用工成本，僵化了勞動力市場，不利于企業(yè)靈活用工等等。筆者認為，這些整齊劃一的資方聲音，恰恰反映了當前我國資方強勢、勞方弱勢的局面沒有改觀。我國勞務市場的主要狀況是什么？根據(jù)統(tǒng)計學分析，我國勞動者的目前的平均年薪中位數(shù)依然低于1萬美元，絕大部分的勞動者并非不可替代的稀缺技術工種或專業(yè)型人才，對低端勞動者的剝削的制度還得不到有效的遏制。當然，勞資矛盾不是一個簡單的誰強誰弱的問題，市場需求，培訓難度，稀缺程度都是影響因素。而類似飛行員辭職的天價違約金——用人單位以無固定期限勞動合同作為束縛此類特別有價值的稀缺人力資源流動這一奇特現(xiàn)象，使得本來被認為是福利的制度成為強力的束縛武器，也是立法者無法估計的。

既然我國關于訂立無固定期限勞動合同以及經(jīng)濟補償制度并不能起到原先的立法作用，甚至起到了相反作用。筆者認為，當務之急是恢復無固定期限勞動合同的真實價值，妥善解決“無固定期限”的誤解和爭議。

無固定期限勞動合同從字面上來看是指沒有明確期限的勞動合同，是為了鼓勵勞動者更大程度地投入到用人單位的事業(yè)發(fā)展中，激發(fā)勞動者的勞動積極性，增強用人單位的凝聚力和可持續(xù)發(fā)展，保證那些有著極高工作熱情、踏實肯干的勞動者不會因為年老、疾病等其他因素而被用人單位拋棄。也要對為了簽訂無固定期限勞動合同而不擇手段，一旦如愿后就不再一如既往地努力工作，要設置相應的手段予以打擊。從制度安排上看，我們應當讓固定期限合同與無固定期限合同兩種合同在一定條件下成為可以選擇的形式，兩者各自承擔不同的功能：固定期限合同應當更多地體現(xiàn)雙方的約定，而無固定期限合同應當更多地體現(xiàn)法定。