周廣通 聊城大學(xué) 252000

2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》新設(shè)了“職業(yè)禁止”也叫“從業(yè)禁止”的規(guī)定，即在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。”“被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰?！薄捌渌?、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！蔽覈?guó)對(duì)前科者的禁止性規(guī)定有其合理之處，但是也可以看到對(duì)該制度的適用尚缺乏明確規(guī)定，對(duì)其適用的范圍和對(duì)象也頗有爭(zhēng)議，本文在此就該內(nèi)容展開(kāi)初步探討。

一、增設(shè)職業(yè)禁止的必要性

隨著社會(huì)分工愈來(lái)愈精細(xì)化、專(zhuān)業(yè)化，更多的職業(yè)具有身份特殊、技術(shù)性強(qiáng)、專(zhuān)業(yè)知識(shí)要求高等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)也決定了工作者與職業(yè)聯(lián)系更緊密，利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪的隱蔽性更高，更不容易被發(fā)覺(jué)。對(duì)于“利用職業(yè)資格而實(shí)施犯罪或者實(shí)施了違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”的有前科者憑借職業(yè)條件和自身職業(yè)技能在特定行業(yè)再犯的危險(xiǎn)性較高，禁止行為人在一定期間內(nèi)再次從事該職業(yè)是從根源上杜絕這種現(xiàn)象的出現(xiàn)。

其次，剝奪政治權(quán)利中的“擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利”以及“擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利”的規(guī)定，范圍相當(dāng)狹窄，僅限于國(guó)家公職而無(wú)法覆蓋其他行業(yè)，無(wú)法全面規(guī)制與職業(yè)相關(guān)的犯罪。有前科者應(yīng)當(dāng)被剝奪的相關(guān)從業(yè)資格，依舊無(wú)法通過(guò)該條規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)。

最后，行政處罰無(wú)法替代刑事制裁的功能。有觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行的其他行業(yè)單行法規(guī)等行政法律文件對(duì)該制度已有所規(guī)定，在此基礎(chǔ)上，沒(méi)有必要另起爐灶，另在刑法中規(guī)定剝奪有前科者從事特定職業(yè)的資格只是一種重復(fù)多余。[4]這種觀點(diǎn)并不可取，將有前科者的從業(yè)禁止規(guī)定定位為一種刑事司法處分抑或是行政法上的處罰規(guī)定，二者的法律蘊(yùn)含大相徑庭。在適用程序上，前者由司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑事訴訟法所規(guī)定的程序予以適用，而后者則由相關(guān)行業(yè)行政主管部門(mén)依照簡(jiǎn)單的行政程序直接適用。顯而易見(jiàn)，前者的強(qiáng)制性與嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)高于后者，因而也更為強(qiáng)烈地傳遞出法律對(duì)此類(lèi)與職業(yè)相關(guān)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)態(tài)度與打擊威懾力度。

二、職業(yè)禁止的性質(zhì)

我國(guó)刑法規(guī)定了兩種不同性質(zhì)的刑事制裁措施:其一為包括主刑和附加刑在內(nèi)的刑罰處罰;其二為包括禁止令、政府強(qiáng)制治療等在內(nèi)的保安處分。所謂保安處分，“是針對(duì)特定人的犯罪行為，由于其具有將來(lái)犯罪的危險(xiǎn)，因此，作為刑罰的補(bǔ)充或者替代，由法院宣判的、伴隨有剝奪或者限制自由內(nèi)容的隔離、治療或者改造”。根據(jù)我國(guó)《刑法》第37條之一規(guī)定的職業(yè)禁止的特點(diǎn)，我國(guó)刑法上的職業(yè)禁止的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于保安處分，而非新的刑罰種類(lèi)。理由如下。

第一，職業(yè)禁止以犯罪人的犯罪情況以及再犯危險(xiǎn)為依據(jù)，并以預(yù)防行為人將來(lái)再犯罪為唯一目的。換言之，人民法院只能基于預(yù)防犯罪人再犯罪的目的，根據(jù)對(duì)包括犯罪人的犯罪性質(zhì)、犯罪手段、行為方式、刑罰執(zhí)行期間的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人習(xí)慣秉性等在內(nèi)的影響犯罪人將來(lái)再犯罪的可能性的情節(jié)或情況來(lái)決定是否適用職業(yè)禁止。

第二，職業(yè)禁止屬于伴隨著限制自由的改善處分，限制自由服務(wù)于改善目的。職業(yè)禁止的出發(fā)點(diǎn)在于幫助和改善犯罪人，即通過(guò)強(qiáng)制性的職業(yè)限制幫助犯罪人排除重復(fù)犯罪的危險(xiǎn)，保障犯罪人重返社會(huì)后能夠步入正軌、正常生活。

第三，職業(yè)禁止符合保安處分的規(guī)范特征。職業(yè)禁止的規(guī)范結(jié)構(gòu)為“再犯危險(xiǎn)(假定)+禁止職業(yè)”的保安措施(法律后果)，其內(nèi)容僅由刑法總則的條文來(lái)承載，其適用根據(jù)在于對(duì)行為人本身再犯危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)，而不是針對(duì)行為人之前所犯罪行的評(píng)價(jià)。

第四，職業(yè)禁止以特定犯罪人為防范對(duì)象，其適用期限比刑罰更加靈活。職業(yè)禁止只能適用于特定的犯罪人，即因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的犯罪人。另外，職業(yè)禁止的期限相對(duì)靈活，通常情況下應(yīng)當(dāng)適用刑法規(guī)定的3到5年的期限，但如果其他法律、行政法規(guī)對(duì)職業(yè)禁止的期限另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)從其規(guī)定;其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的期限可能更長(zhǎng)乃至終身。

綜上所述，職業(yè)禁止并非一個(gè)新刑種的設(shè)置，也不是刑罰的執(zhí)行方式，而是從預(yù)防犯罪、保障社會(huì)公眾安全和維護(hù)社會(huì)公眾利益出發(fā)，采取的一項(xiàng)預(yù)防性的保安處分措施。

三、職業(yè)禁止適用的基本條件

刑法規(guī)定“根據(jù)犯罪的情況和預(yù)防再犯罪的需要”才能考慮適用職業(yè)禁止，這是適用職業(yè)禁止的基本條件。其中，犯罪情況就是“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”，即發(fā)生與職業(yè)有關(guān)的犯罪是職業(yè)禁止適用的事實(shí)前提;預(yù)防再犯罪的需要?jiǎng)t是通過(guò)對(duì)罪犯人身危險(xiǎn)性進(jìn)行考察和估量，評(píng)估其再次實(shí)施與職業(yè)有關(guān)的犯罪的可能性大小，確定是否有必要適用職業(yè)禁止進(jìn)行特殊預(yù)防，這是職業(yè)禁止適用的實(shí)質(zhì)條件。職業(yè)禁止適用的實(shí)質(zhì)條件與事實(shí)前提緊密聯(lián)系，犯罪情況中犯罪行為的類(lèi)型、行為的社會(huì)危害性、犯罪行為人主觀惡性等客觀事實(shí)，是決定罪犯人身危險(xiǎn)性的參考依據(jù)。明確職業(yè)禁止適用的基本條件，也就能夠劃定職業(yè)禁止適用的邊界。與職業(yè)有關(guān)的犯罪這個(gè)事實(shí)前提圈出了職業(yè)禁止適用邊界的最外圍;分析犯罪情況中與預(yù)防再犯罪的需求有關(guān)聯(lián)的客觀事實(shí)，借助罪犯的人格這個(gè)連接犯罪與犯罪人之間的橋梁對(duì)罪犯的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行合理的估量，職業(yè)禁止適用的實(shí)質(zhì)條件確定適用職業(yè)禁止最終邊界。

(一 )職業(yè)禁止適用的事實(shí)前提

發(fā)生與職業(yè)有關(guān)的犯罪是職業(yè)禁止適用最基本的事實(shí)前提。所謂與職業(yè)有關(guān)，指職業(yè)因素是犯罪行為產(chǎn)生的原因之一，行為人利用職業(yè)便利或違反職業(yè)特定義務(wù)的行為與犯罪的行為具有直接的因果關(guān)系或是認(rèn)為缺乏與職業(yè)有關(guān)的行為犯罪是難以發(fā)生的。不能單純因行為人從事比較特殊的職業(yè)而將犯罪人實(shí)施的與職業(yè)無(wú)關(guān)或是無(wú)實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)的犯罪行為，也納入職業(yè)禁止的范圍。在我國(guó)《刑法》中，與職業(yè)有關(guān)的犯罪有很多，在第二章危害公共安全罪、第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和第九章讀職罪中大量罪名都涉及到對(duì)特定職業(yè)義務(wù)要求的違反，而利用職業(yè)便利犯罪的情況在除了刑法中明確規(guī)定的“利用職務(wù)便利”的瀆職類(lèi)罪名外還可能涉及其他一般的罪名，因?yàn)槁殬I(yè)是比職務(wù)更大的一個(gè)范圍，有職業(yè)的人享有特定范圍內(nèi)的職業(yè)資源，就有可利用的職業(yè)便利，在實(shí)施具體犯罪過(guò)程中職業(yè)因素產(chǎn)生了一定的推動(dòng)作用。但是這不意味著只要是與職業(yè)有關(guān)的犯罪都應(yīng)該適用職業(yè)禁止，在比例原則的要求下必須對(duì)職業(yè)的范圍和內(nèi)容有所限定，防止職業(yè)禁止的濫用。

職業(yè)禁止入刑的主要目的是剝奪行為人再犯罪的能力，預(yù)防與職業(yè)有關(guān)侵害法益行為的再次發(fā)生。只有那些容易被濫用或受到犯罪侵害的職業(yè)，才能夠成為犯罪的便利條件，才有必要給予特殊的刑法保護(hù)，即與具有較高的敏感性或脆弱性的職業(yè)有關(guān)的犯罪，再犯罪的風(fēng)險(xiǎn)比較高，犯罪行為對(duì)職業(yè)本身具有高度的危險(xiǎn)性。有學(xué)者從職業(yè)需要特殊技能或?qū)I(yè)性要求高、受到嚴(yán)格的職業(yè)資格許可制度和行政管理、客戶(hù)對(duì)職業(yè)具有托付信賴(lài)關(guān)系、該職業(yè)面向的客戶(hù)具有實(shí)質(zhì)的脆弱性四個(gè)方面對(duì)職業(yè)的特殊性進(jìn)行評(píng)價(jià)，認(rèn)為有必要對(duì)教育行業(yè)、醫(yī)療保健行業(yè)、行政行業(yè)、法律行業(yè)、養(yǎng)老育幼行業(yè)、財(cái)經(jīng)行業(yè)、運(yùn)輸行業(yè)和專(zhuān)門(mén)職業(yè)人員進(jìn)行考量，而且隨著滿足條件數(shù)量的增加，職業(yè)的敏感性和脆弱性不斷增加，適用職業(yè)禁止

的可能性也就越大?！b于教師、醫(yī)生、律師、會(huì)計(jì)師、證券從業(yè)人員、拍賣(mài)師等職業(yè)都需要專(zhuān)業(yè)知識(shí)，必須取得法定的職業(yè)資格才能從事相關(guān)的職業(yè)，受?chē)?guó)家有關(guān)部門(mén)的嚴(yán)格管理，有專(zhuān)門(mén)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范。由于犯罪的機(jī)會(huì)是犯罪發(fā)生的必要條件，這些特定職業(yè)的從業(yè)人員一般情況下會(huì)有一定的職業(yè)義務(wù)要求，而且由于職業(yè)的特殊性容易形成實(shí)施相關(guān)犯罪的便利條件，為實(shí)施犯罪提供了機(jī)會(huì)，大大增加了犯罪成功的幾率。而且這類(lèi)犯罪，不僅會(huì)損害到他人的利益也會(huì)危害到國(guó)家對(duì)這些職業(yè)正常的管理秩序，對(duì)整個(gè)職業(yè)的健康發(fā)展甚至是一定范圍內(nèi)社會(huì)秩序造成不良影響，屬于比較惡劣的犯罪，基于對(duì)特殊法益的保護(hù)和穩(wěn)定社會(huì)秩序的需要，才考慮并科刑罰和職業(yè)禁止。所以，職業(yè)禁止中職業(yè)范圍必須嚴(yán)格局限在

這些己有法律法規(guī)予以明確規(guī)定的職業(yè)范圍內(nèi)，而不能擴(kuò)大到廚師、維修工、計(jì)算機(jī)程序員、按摩師等非法律法規(guī)規(guī)定的一般性職業(yè)。對(duì)一般性職業(yè)沒(méi)有職業(yè)禁止的必要性，如果刑事司法權(quán)過(guò)多干預(yù)到社會(huì)自律機(jī)制領(lǐng)域當(dāng)中，一定程度上會(huì)削弱刑事責(zé)任追究機(jī)制的社會(huì)價(jià)值。

(二 )職業(yè)禁止適用的實(shí)質(zhì)條件

人身危險(xiǎn)性，是再犯可能性和初犯可能性的統(tǒng)一。對(duì)于己經(jīng)犯罪的人，他的人身危險(xiǎn)性是指在犯罪之后再次犯罪的可能性。人身危險(xiǎn)性是決定職業(yè)禁止適用的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。與職業(yè)有關(guān)的罪犯再次實(shí)施與該職業(yè)有關(guān)的犯罪的可能性越大，說(shuō)明罪犯的人身危險(xiǎn)性越大，越有必要適用職業(yè)禁止進(jìn)行特殊預(yù)防。但是人身危險(xiǎn)性屬于保安處分的主觀條件，如何對(duì)人身危險(xiǎn)性進(jìn)行準(zhǔn)確估量是困擾保安處分適用最主要的難題。最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十五條:“判斷‘沒(méi)有再犯罪危險(xiǎn)’必須根據(jù)犯罪的具體情節(jié)、原判刑罰情況、在刑罰執(zhí)行中的一貫表現(xiàn)，罪犯的年齡、身體狀況、性格特征，假釋后的生活來(lái)源以及監(jiān)管條件等綜合考慮。”從這條規(guī)定可以看出，我國(guó)對(duì)人身危險(xiǎn)性的量定方法是，從客觀的犯罪前后的行為情況和犯罪人本身的特性等犯罪行為和犯罪行為人有關(guān)的所有的主客觀方面進(jìn)行綜合的分析。具體到與職業(yè)有關(guān)的罪犯的再犯罪的可能性的評(píng)估內(nèi)容上，一個(gè)是犯罪前后情況中與預(yù)防與職業(yè)有關(guān)的再犯罪相關(guān)聯(lián)的因素，包括犯罪行為的社會(huì)危害性和罪犯主觀惡性，以職業(yè)的特殊性，職業(yè)與犯罪直接的關(guān)系為著眼點(diǎn);另一個(gè)是罪犯的人格，罪犯特定的人格是人身危險(xiǎn)性的內(nèi)在根據(jù)，考慮犯罪人自身的特征對(duì)再犯罪可能性的影響。

從職業(yè)的特殊性、職業(yè)與犯罪之間的具體關(guān)系中明確犯罪的情況，這是預(yù)防與職業(yè)有關(guān)的再犯罪的客觀需求的直接體現(xiàn)。如果從犯罪情況中能夠表明某些與職業(yè)有關(guān)的犯罪具有高度的再發(fā)生的危險(xiǎn)，而且其中職業(yè)因素在犯罪中起到了決定性作用，那么對(duì)這類(lèi)犯罪再發(fā)生預(yù)防的現(xiàn)實(shí)需求就比較強(qiáng)烈，有必要考慮適用職業(yè)禁止補(bǔ)充刑罰的不足，提高刑法作為最后

保障法的保護(hù)效力。對(duì)利用職業(yè)便利或是違背特定的職業(yè)義務(wù)要求而構(gòu)成犯罪的，犯罪行為如何利用職業(yè)便利、違反了哪些具體的職業(yè)義務(wù)、職業(yè)因素在犯罪行為中的作用力到底有多大、犯罪行為造成的危害結(jié)果輕重等，這些客觀情況能反映出犯罪行為社會(huì)危害性，也是罪犯人身危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，為判定罪犯的再犯可能性提供了客觀依據(jù)。正如前文所述，只有

當(dāng)法律法規(guī)規(guī)定的特定的職業(yè)因素在犯罪行為中起到了關(guān)鍵作用或是與危害結(jié)果的發(fā)生具有直接因果關(guān)系的情況下，由于再犯罪能力主要依附于職業(yè)之上，通過(guò)職業(yè)禁止才能真正剝奪再犯罪的能力，實(shí)現(xiàn)對(duì)與職業(yè)有關(guān)的犯罪的特殊預(yù)防。由于這些職業(yè)本身的特性，具有一些比較固定的危險(xiǎn)表現(xiàn)或是犯罪傾向，如證券從業(yè)者、銀行工作人員等金融機(jī)構(gòu)內(nèi)的工作者容易受到利益的驅(qū)動(dòng)，利用自己在金融機(jī)構(gòu)內(nèi)工作獲得實(shí)施金融犯罪的便利條件。這些職業(yè)容易被濫用或是容易受到犯罪的侵害，與這些職業(yè)有關(guān)的犯罪再發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)高，相對(duì)于一般人而言罪犯所具有的人身危險(xiǎn)性就相對(duì)高，才有必要考慮承擔(dān)刑罰之外的法律后果。

主觀惡性是客觀實(shí)在的反映行為人主觀方面惡劣程度的心理事實(shí)，屬于犯罪情況中的一部分。主觀惡性一定程度上也能夠說(shuō)明再犯可能性的大小，一般情況下，主觀惡性越大，再犯可能性也就越大。在故意犯罪中，行為人希望或是放任危害結(jié)果的發(fā)生，主觀惡性大。主觀上是過(guò)失的，雖然也存在主觀惡性，但人身危險(xiǎn)性較低，原則上應(yīng)該排除在保安處分適用

范圍之外。利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪的只能是故意犯罪，而違背職業(yè)特定的義務(wù)要求而構(gòu)成犯罪的，可能是故意犯罪也可能是過(guò)失犯罪，因?yàn)檫`背特定的職業(yè)義務(wù)的故意并不等同于故意犯罪中的故意，例如在重大飛行事故罪、鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪等發(fā)生了重大安全事故的犯罪中，相關(guān)人員雖然故意違背職業(yè)要求的特定義務(wù)，但對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生很可能是排斥的，對(duì)于這類(lèi)過(guò)失犯罪人，基于對(duì)特定職業(yè)的保護(hù)，特定從業(yè)人員在注意義務(wù)上的特殊要求，仍有特別預(yù)防之必要性。只能排除非故意違背職業(yè)要求而構(gòu)成犯罪的，因?yàn)槠鋵?duì)違背職業(yè)義務(wù)持反對(duì)態(tài)度，甚至相對(duì)于普通人，更加警惕違背職業(yè)義務(wù)的惡果，沒(méi)有特別預(yù)防的必要性。所以，能夠適用職業(yè)禁止的有關(guān)職業(yè)的犯罪，一般情況下也必須是故意犯罪，但是不能排除那些故意違背特定的職業(yè)義務(wù)要求構(gòu)成過(guò)失犯罪的犯罪人。

犯罪情況只是推定行為人再犯罪的充分條件而非必要的條件，還必須從罪犯人本身的特性對(duì)其人身危險(xiǎn)性進(jìn)行準(zhǔn)確的量定。通過(guò)犯罪人格的考察，對(duì)罪犯人身危險(xiǎn)性進(jìn)行更加準(zhǔn)確的評(píng)估。人格是個(gè)體在行為上的內(nèi)部?jī)A向，它表現(xiàn)為個(gè)體適應(yīng)環(huán)境時(shí)在能力、情緒、需要、動(dòng)機(jī)、興趣、態(tài)度、價(jià)值觀、氣質(zhì)、性格和體質(zhì)等方面的整合每個(gè)人在社會(huì)生活中都會(huì)有自己比較獨(dú)特的行為模式、思想模式和情緒反應(yīng)，這些特征就組合成一個(gè)人的人格。長(zhǎng)期從事某種職業(yè)或是由于職業(yè)特定的要求，受到職業(yè)的訓(xùn)練和約束作用，會(huì)對(duì)犯罪人的心理產(chǎn)生一定的影響，形成某種思維和行為上的定性，這就形成罪犯人格中的一部分。如累犯、慣犯等雖屢教屢罰仍屢屢再犯，其犯罪意識(shí)己積淀為犯罪的心理結(jié)構(gòu)，形成特定的犯罪人格，其再犯可能性較大。人格具有一定的穩(wěn)定性和特質(zhì)性，通過(guò)人格評(píng)測(cè)，預(yù)測(cè)出不同的人在不同的場(chǎng)合中他行為的趨向和特點(diǎn)，以此來(lái)表明行為人在與職業(yè)有關(guān)的犯罪范圍內(nèi)的人身危險(xiǎn)性大小。以具體的人格測(cè)試作為對(duì)罪犯的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行合理的推測(cè)和評(píng)估的依據(jù)，實(shí)現(xiàn)對(duì)人身危險(xiǎn)性這個(gè)抽象概念進(jìn)行可操作的估量。

對(duì)與職業(yè)有關(guān)的犯罪人的人身危險(xiǎn)性的評(píng)估，是對(duì)于未然領(lǐng)域的估量，具有可變動(dòng)性和主觀性，法官在滿足職業(yè)禁止適用的基本條件的基礎(chǔ)上，積極結(jié)合社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)從整體上綜合進(jìn)行估量。此時(shí)，法官主要著眼于行為人今后再犯的可能性，而不應(yīng)過(guò)多考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則或報(bào)應(yīng)目的。

四、職業(yè)禁止適用中存在的問(wèn)題

（一）職業(yè)范圍的確定

《刑法修正案（九）》第一條只規(guī)定了職業(yè)禁止的司法裁量權(quán)，但對(duì)禁止的職業(yè)范圍卻缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，“職業(yè)”、“利用職業(yè)便利”、“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”這些概念在司法實(shí)踐中很難把握。《中華人民共和國(guó)職業(yè)分類(lèi)大典》將我國(guó)職業(yè)歸為8個(gè)大類(lèi)，66個(gè)中類(lèi)，413個(gè)小類(lèi)，1838個(gè)細(xì)類(lèi)。禁止的是大中小細(xì)哪一類(lèi)別？這一點(diǎn)必須明確。

在確定可宣告禁止的職業(yè)的范圍時(shí)，不可以把禁止的職業(yè)定的太寬泛，否則會(huì)導(dǎo)致有前科者無(wú)法再就業(yè)，沒(méi)有生活來(lái)源而再次犯罪。因此，對(duì)此條規(guī)定應(yīng)貫徹謙抑原則、遵循比例原則。

（二）與行政處罰的關(guān)系

我國(guó)一些有關(guān)職業(yè)資格的法律、行政法規(guī)對(duì)有前科者在一定期限內(nèi)從事該職業(yè)都有禁止性規(guī)定，對(duì)于刑法中規(guī)定的保安處分與其他法律法規(guī)中的行政處罰兩種不同性質(zhì)的處罰措施，在各自執(zhí)行中也可能會(huì)存在一些問(wèn)題：一是，從責(zé)任追究的方式來(lái)看，人民法院作出的刑事裁判并不能窮盡犯罪行為人的全部法律責(zé)任，還需依賴(lài)于行政處罰來(lái)實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的完全追究，這不僅是行政執(zhí)法資源的浪費(fèi)，而且有悖于同一違法行為不能多次評(píng)價(jià)的原則。二是由于刑法的禁止從事職業(yè)的處罰與其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的禁止從事職業(yè)的處罰的期限并不完全統(tǒng)一，致使不同職業(yè)身份的犯罪行為人的刑事責(zé)任的輕重也不完全一致。因此，應(yīng)當(dāng)有具體的規(guī)定如何適用作為保安處分的職業(yè)禁止與作為行政處罰的行業(yè)禁入。

（三）職業(yè)禁止對(duì)單位犯罪的適用

對(duì)于《刑法修正案（九）》第一條是否適用于犯罪單位，法條未作出禁止性規(guī)定。根據(jù)文義解釋?zhuān)奥殬I(yè)”的現(xiàn)代含義是指?jìng)€(gè)人服務(wù)于社會(huì)并作為主要生活來(lái)源的工作，由此看來(lái)職業(yè)僅僅是指?jìng)€(gè)人并不包括單位。再者，該條第二款規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條應(yīng)當(dāng)被判處拒不執(zhí)行判決、裁定罪，該罪名的犯罪主體只有自然人沒(méi)有單位，因此從體系解釋理解，職業(yè)禁止也不適用于單位。

但是單位作為犯罪主體在現(xiàn)代社會(huì)中的犯罪方式成多樣化趨勢(shì)，甚至單位在行業(yè)犯罪中的危害后果比自然人更大，而僅對(duì)單位以罰金刑的刑罰手段進(jìn)行處罰并不能達(dá)到刑法預(yù)期的懲罰與預(yù)防效果。因此有學(xué)者主張將單位也歸入職業(yè)禁止的主體中，比如《法國(guó)刑法典》中就明確規(guī)定有禁止直接或間接從事一種或幾種職業(yè)性或社會(huì)性活動(dòng)；排除參與公共工程；禁止公開(kāi)募集資金；禁止簽發(fā)支票以及使用信用卡付款等，都屬于剝奪法人的某種資格權(quán)利的范疇。我國(guó)可進(jìn)行借鑒。

（四）對(duì)職業(yè)禁止決定的救濟(jì)

根據(jù)修正案規(guī)定職業(yè)禁止是由人民法院作出決定并宣告的，是否應(yīng)當(dāng)保障以及如何保障當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)利是個(gè)重要的程序性問(wèn)題。當(dāng)事人不服法院決定能否上訴、申訴，該問(wèn)題也存在于另一種保安處分——禁止令中。對(duì)于禁止令，有人主張“建立禁止令決定和執(zhí)行程序中的異議程序以及違反禁止令責(zé)任追究中的申訴程序，實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人人身自由等基本權(quán)利的雙重救濟(jì)”，有人則從司法資源浪費(fèi)方面反對(duì)。因此對(duì)職業(yè)禁止救濟(jì)程序的如何設(shè)立要謹(jǐn)慎考慮?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)職業(yè)禁止制度有其必要性，但要達(dá)到立法目的，既保障有前科者的人權(quán)，又實(shí)現(xiàn)作為保安處分特殊預(yù)防的功能，又還需完善具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語(yǔ)

《刑法修正案(九)》對(duì)原刑法37條的修改有著重大的意義，它不但將學(xué)界長(zhǎng)期呼吁的

“職業(yè)禁止”引入到刑法中，使得刑法能夠充分發(fā)揮保護(hù)重大法益的功能，彌補(bǔ)了其保護(hù)的漏洞。另一方面，隨著“職業(yè)禁止”的引入，逐步改變了過(guò)去刑罰所形成的嚴(yán)厲、冷酷的“猙獰面目”，而更著眼于對(duì)犯罪人的矯正和再犯的預(yù)防，使得刑罰的價(jià)值得到充分發(fā)揮。更為重要的是，在刑法對(duì)“職業(yè)禁止”與非刑事法律規(guī)范的規(guī)定發(fā)生沖突之時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用非刑事法的規(guī)定，突出了刑法“最后防線”的功能。不難預(yù)測(cè)，隨著刑法的不斷完善，刑法謙抑性不僅會(huì)在刑事立法中得以展現(xiàn)，也會(huì)在刑事司法以及刑罰的執(zhí)行中得到運(yùn)用和強(qiáng)化。