摘 要：電子商務(wù)是以信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為手段，以商品交換為中心的商務(wù)活動(dòng)。其是21世紀(jì)的新型交易模式。在該交易模式下，《合同法》中的部分條款并不能很好的發(fā)揮其作用。因此，本文以淘寶網(wǎng)為例，從電子商務(wù)的背景出發(fā)，分析電子合同與傳統(tǒng)合同的區(qū)別，從而提出電子合同存在的問(wèn)題以及解決方法。

關(guān)鍵詞：電子合同；要約承諾；格式條款

1 背景

作為信息革命的結(jié)晶，電子商務(wù)將不可避免地對(duì)商業(yè)模式、市場(chǎng)環(huán)境、競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則等方面產(chǎn)生深刻的影響。據(jù)下表數(shù)據(jù)顯示，在今年的雙十一就“天貓”一家電商，其總銷售額就高達(dá)1682億人民幣。對(duì)比近九年天貓雙十一的銷售走勢(shì)，可見(jiàn)網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物在中國(guó)的普及[1]。但是，顯然我國(guó)關(guān)于這方面的立法是跟不上交易環(huán)境的改變的。1999年的《合同法》在當(dāng)時(shí)雖然預(yù)見(jiàn)了科技因素，但是規(guī)范電子合同的條款很少，即使有規(guī)定也規(guī)定的十分粗糙。

筆者認(rèn)為對(duì)《合同法》的修正不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行大修。因?yàn)樵谖磥?lái)的一段時(shí)間，我們的社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往都會(huì)處于電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)并存的二元交易模式下。[2]《合同法》對(duì)傳統(tǒng)交易模式的規(guī)制可以說(shuō)是相當(dāng)完備和成熟了，其只是缺少對(duì)其他交易模式的規(guī)范，包容性不強(qiáng)。由于有必要傳統(tǒng)商務(wù)和電子商務(wù)之間價(jià)值取向的不同，所以在以規(guī)范傳統(tǒng)商務(wù)為主的《合同法》中應(yīng)當(dāng)加入適應(yīng)電子商務(wù)特征的條文。

2 電子合同與傳統(tǒng)合同的區(qū)別

傳統(tǒng)合同是建立在信息傳送的原子運(yùn)動(dòng)之上的。締約雙方不管使用口頭方式還是書面方式立約都屬于原子運(yùn)動(dòng)。然而因特網(wǎng)的引入，構(gòu)建了一個(gè)平行于人類世界的虛擬空間。在這個(gè)空間里，信息通過(guò)數(shù)字代碼進(jìn)行傳遞因此產(chǎn)生了區(qū)別于傳統(tǒng)合同的電子合同。電子合同其本身仍屬于合同家族中的一員，具有合同的共性。但是因?yàn)殡娮雍贤嬖谛问降母淖儗?dǎo)致其與傳統(tǒng)合同存在顯著的區(qū)別。

2.1 訂立方式與傳統(tǒng)合同不同

在傳統(tǒng)模式下，要約人和受要約人通常面對(duì)面進(jìn)行磋商。要約和承諾的作出要么采用雙方即時(shí)可知曉對(duì)方意思表示的口頭方式，要么采取非即時(shí)的書面方式。電子合同的訂立目的不變，但是意思表示作出的方式卻發(fā)生了巨大的改變。電子合同的訂立并不需要雙方面對(duì)面進(jìn)行磋商，締約雙方可采用郵件或者其他電子數(shù)據(jù)交換技術(shù)交換意見(jiàn)。事實(shí)上，電子合同的要約和承諾是由計(jì)算機(jī)作出的。

2.2 締約主體的不確定性和虛擬性

電子合同的締結(jié)是在虛擬空間里完成的，締約雙方通常不知道與自己締約的對(duì)象的具體身份。締約雙方可能是世界上任何國(guó)家的自然人、法人和其他組織。締結(jié)合同完全建立在相互信賴的基礎(chǔ)上。傳統(tǒng)交易下，締約雙方面對(duì)面協(xié)商締結(jié)合同，當(dāng)事人是可以直觀地知悉對(duì)方的身份避免造成不必要的麻煩。因此，一方面電子合同的安全性較之傳統(tǒng)合同要差。另一方面，對(duì)電子合同來(lái)說(shuō)，締約方的信用在締結(jié)合同過(guò)程中起著舉足輕重的作用。

2.3 存儲(chǔ)介質(zhì)與傳統(tǒng)合同不同

電子合同將合同內(nèi)容記錄在電腦的外存儲(chǔ)器中，實(shí)現(xiàn)了把電子合同的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為一系列數(shù)據(jù)、把數(shù)據(jù)從源地址發(fā)送到目的地址來(lái)交換信息。[3]傳統(tǒng)合同則是以紙質(zhì)材料為載體記錄合同內(nèi)容，不容易被修改，即使被修改了也可以較容易的發(fā)現(xiàn)破綻。電子合同則不同，因?yàn)槠浔挥涊d在電腦存儲(chǔ)器中，一旦病毒、黑客等外來(lái)入侵者侵入電腦將導(dǎo)致合同內(nèi)容被改，甚至磨滅一切與之相關(guān)的證據(jù)。因此，在訂立電子合同時(shí)，通常會(huì)采用一些技術(shù)手段對(duì)合同進(jìn)行加密。

3 電子合同中存在的問(wèn)題及完善《合同法》的建議

通過(guò)上文對(duì)電子合同特征的分析，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)行的《合同法》已經(jīng)不能適時(shí)地解決與電子合同有關(guān)的問(wèn)題了。在訂立電子合同的過(guò)程中，一些問(wèn)題隨之而來(lái)，但是卻沒(méi)有相關(guān)法律條文進(jìn)行解決。因此，筆者以淘寶網(wǎng)為例分析電子合同中存在的與要約、承諾有關(guān)的問(wèn)題，并提出自己的一些建議。

人們?cè)谔詫毦W(wǎng)上購(gòu)物，首先需要與商家訂立買賣合同。合同的成立是當(dāng)事人雙方意思表示一致的結(jié)果，需要經(jīng)過(guò)要約與承諾兩個(gè)過(guò)程。那么，淘寶商家在網(wǎng)上發(fā)布商品相關(guān)信息的行為屬于要約還是要約邀請(qǐng)？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，不同學(xué)者提出了自己的不同觀點(diǎn)。

要解決這個(gè)問(wèn)題先應(yīng)明確要約與要約邀請(qǐng)的概念。要約是指一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。而要約邀請(qǐng)則是指希望對(duì)方向自己發(fā)出要約的意思表示。兩者最大的區(qū)別在于訂立合同時(shí)主動(dòng)權(quán)歸屬問(wèn)題。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析。在淘寶網(wǎng)上購(gòu)買商品因?yàn)榇嬖诖?gòu)這一特殊情形，會(huì)將問(wèn)題復(fù)雜化，因此本文所討論的是現(xiàn)貨交易的情況。

淘寶網(wǎng)上的交易模式主要有拍賣和點(diǎn)擊式交易。對(duì)于拍賣方式，賣家發(fā)布的商品信息是針對(duì)不特定人的，賣家希望通過(guò)對(duì)商品的描述讓買家向自己發(fā)出購(gòu)買商品的要約。賣家再通過(guò)對(duì)比各個(gè)買家之間的價(jià)格，決定對(duì)誰(shuí)作出承諾。因此，在這種情況下，賣家發(fā)布商品信息的行為屬于要約邀請(qǐng)。而在點(diǎn)擊式交易的模式下，商家采用“一口價(jià)”的方式與買家進(jìn)行訂立合同。買家只要點(diǎn)擊“立即購(gòu)買”的按鈕，就與商家達(dá)成購(gòu)買商品的合意。商家發(fā)布的商品信息明確具體構(gòu)成要約。

對(duì)于要約、承諾撤回的問(wèn)題，我國(guó)《合同法》規(guī)定“撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。”承諾的撤回也做了類似的規(guī)定。但是，因?yàn)殡娮雍贤奶卣鲗?dǎo)致要約和承諾的到達(dá)是即時(shí)的，因此在電子合同訂立的過(guò)程中撤回的制度是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。要約人只能退而求其次的選擇撤銷要約來(lái)阻止合同的成立。但是，《合同法》第十九條規(guī)定了要約不得撤銷的情形，也就是說(shuō)當(dāng)存在要約不得撤銷的情形時(shí)，將沒(méi)有任何方法可以對(duì)要約人進(jìn)行補(bǔ)救。電子商務(wù)時(shí)代的到來(lái)，使得《合同法》中關(guān)于要約、承諾制度的規(guī)定對(duì)電子合同來(lái)說(shuō)失去了原本立法者所追求的本意即公平。締結(jié)合同時(shí)，締約雙方應(yīng)當(dāng)可以自由決定合同是否成立。然而在電子合同的訂立過(guò)程中，若要約人所做出的要約包含不可撤銷的因素，那么要約人只能通過(guò)違約的方式不履行合同了。顯然對(duì)要約人十分不公平。對(duì)受要約人來(lái)說(shuō)，他只能通過(guò)撤回承諾使承諾不生效。一旦承諾生效，合同就成立了。因此，在訂立合同時(shí)，要約人和受要約人要格外的謹(jǐn)慎，否則他們只能通過(guò)違約來(lái)達(dá)到不履行合同的義務(wù)。

筆者認(rèn)為現(xiàn)行的《合同法》對(duì)電子合同的規(guī)定應(yīng)加以修改及完善。我國(guó)非對(duì)話的意思表示采取的是“到達(dá)生效主義”。對(duì)于電子合同，我國(guó)是否可以采取“了解主義”，規(guī)定在要約人和受要約人了解之前要約和承諾可撤回，值得探討。但是毋庸置疑的是不論是否設(shè)置專門的電子商務(wù)法，《合同法》作為規(guī)制合同的基本法都應(yīng)做出相應(yīng)的調(diào)整。

參考文獻(xiàn)

[1]浙江跨境電子商務(wù)：“2017雙11全網(wǎng)數(shù)據(jù)分析報(bào)告發(fā)布”，載搜狐網(wǎng)https：//www.sohu.com/a/206793897_239279，訪問(wèn)時(shí)間2017年12月6日.

[2]崔放.《論電子商務(wù)對(duì)我國(guó)合同法的影響》[D].吉林大學(xué)，2006.

[3]中國(guó)電子商務(wù)研究中心：“2016 淘寶/天貓平臺(tái)用戶格式條款審查報(bào)告”，載中國(guó)電子商務(wù)研究中心網(wǎng)www.100EC.cn，訪問(wèn)時(shí)間2017年12月9日.

作者簡(jiǎn)介

高夢(mèng)琳（1995-），女，漢族，浙江溫州人，上海市海事大學(xué)法律碩士（在讀）。