劉建法 朱倪佳

二審法院的這一判定表明，司法機關(guān)對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準也在與時俱進。從保護版權(quán)方的合法權(quán)益出發(fā)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準不應(yīng)局限于“服務(wù)器標準”，這將為凈化網(wǎng)絡(luò)文學(xué)市場環(huán)境起到積極、正面的作用。

2017年7月，廣州神馬移動信息科技有限公司（下稱“神馬公司”）因不服上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終146號民事判決，向上海市高級人民法院提起再審申請。近日，上海市高級人民法院作出（2017）滬民申1720號民事裁定書，裁定駁回神馬公司的再審申請，確認神馬公司運營的“神馬搜索”通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供上海玄霆娛樂信息科技有限公司（下稱“玄霆公司”）享有著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的行為構(gòu)成直接侵權(quán)。至此，這一場歷時三年多的訴訟終于塵埃落定。

雖然二級法院均認定神馬公司對玄霆公司享有著作權(quán)的文學(xué)作品構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，但二者對神馬公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準并不相同，在技術(shù)水平日新月異的今天，本案對各類信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的認定無疑具有借鑒意義。

案情回顧

2015年初，玄霆公司發(fā)現(xiàn)，“神馬搜索”移動端的小說頻道中存在大量其獨家享有著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品，用戶僅需點擊相關(guān)作品名稱，即可直接閱讀、下載相關(guān)作品，整個過程中均無需頁面跳轉(zhuǎn)，且該小說頻道亦會對涉案作品進行分類、排名及推薦，并且編輯整理小說的簡介、章節(jié)目錄。玄霆公司認為，神馬公司的上述行為已經(jīng)構(gòu)成了對于其作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，遂對證據(jù)進行保全，并選取其中影響力較大的13部作品，于2015年7月向上海市浦東新區(qū)人民法院提起訴訟。

針對玄霆公司的訴訟請求，神馬公司辯稱，其提供的在線閱讀行為是神馬搜索根據(jù)用戶指令通過實施轉(zhuǎn)碼技術(shù)實現(xiàn)的。在此過程中，其僅依據(jù)用戶指令進行搜索并提供鏈接，并由技術(shù)手段將被鏈內(nèi)容由網(wǎng)頁端HTML格式轉(zhuǎn)化為移動端WML格式，而不會對轉(zhuǎn)碼后的內(nèi)容進行存儲或再次傳播，且用戶點擊涉案作品閱讀頁面均可查看來源網(wǎng)站地址并實施跳轉(zhuǎn)，故其提供的僅是搜索、鏈接、實時轉(zhuǎn)碼服務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)。

2016年3月，上海市浦東新區(qū)人民法院作出（2015）浦民三（知）初字第909號民事判決，基于在原網(wǎng)頁已經(jīng)刪除或無法打開的情況下，神馬搜索仍能夠正常向用戶提供作品這一事實，認定神馬公司將原告享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的涉案作品放置在其服務(wù)器中，構(gòu)成對玄霆公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。

神馬公司不服一審判決，向上海市知識產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。2017年3月，二審法院經(jīng)審理后認為，雙方當事人就涉案作品是否存儲在“神馬搜索”服務(wù)器這一問題，所提供的證據(jù)均未達到高度蓋然性，應(yīng)由神馬公司承擔舉證不能的后果。據(jù)此，法院認定神馬公司通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品，構(gòu)成對玄霆公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。

二審判決后，神馬公司又以二審法院認定神馬公司主動提供作品屬事實認定錯誤，將未存儲涉案作品的舉證責任分配給神馬公司及沒有采用服務(wù)器標準屬于法律適用錯誤為由，向上海市高級人民法院提出再審申請。上海高院最終裁定，駁回再審申請。

玄霆公司、神馬公司的核心觀點及主要證據(jù)，各級法院的主要裁判依據(jù)及觀點如下圖所示：

裁判依據(jù)與事實認定

本案中，一審、二審法院雖然都認定神馬公司實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但認定依據(jù)不同。

司法實踐中，認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，主要依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）第三條的規(guī)定，即“服務(wù)器標準”。本案的最大的爭議焦點在于：涉案作品是否存儲于“神馬搜索”服務(wù)器上？如果無法證明涉案作品是否存儲在“神馬搜索”服務(wù)器上，如何判定神馬公司是否實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為？

對此，原告玄霆公司舉證，當被鏈網(wǎng)站頁面顯示已刪除或無法打開時，神馬搜索的小說閱讀界面仍可正常顯示，這一事實證明“神馬搜索”將涉案小說存儲于其服務(wù)器上。而被告神馬公司則通過提交鑒定報告證明，“神馬搜索”小說閱讀界面內(nèi)容的目錄簡介、章節(jié)內(nèi)容調(diào)取自第三方服務(wù)器，以此論證“神馬搜索”并未存儲涉案小說。

一審法院采納了原告玄霆公司的觀點，確認涉案小說存儲于“神馬搜索”服務(wù)器上，以此認定神馬公司構(gòu)成直接侵權(quán)。而二審法院認為，雙方確認或否認存儲事實的主要證據(jù)均非取證于侵權(quán)當時，也非針對涉案作品，據(jù)此認定雙方證據(jù)均存在瑕疵，并得出涉案作品是否存儲于“神馬搜索”服務(wù)器上的問題處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的結(jié)論。在此情況下，考慮到玄霆公司已初步證明神馬公司存在提供行為，且“神馬搜索”服務(wù)器在神馬公司的掌控之下，要求神馬公司對涉案作品是否存儲在其服務(wù)器上、是否僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)承擔舉證責任，既符合法律規(guī)定，也更公平、更具有操作性。由于神馬公司的證據(jù)未能證明涉案作品沒有存儲在“神馬搜索”服務(wù)器上，上述事實真?zhèn)尾幻鞯暮蠊麘?yīng)由神馬公司承擔，二審法院據(jù)此判定神馬公司構(gòu)成直接侵權(quán)。

二級法院的裁判依據(jù)雖然不同，但此來源于事實認定的不同，而非裁判標準的改變。從二審法院的判決中不難看出，二審法院并沒有放棄“服務(wù)器標準”。當原被告雙方都無法充分證明涉案作品是否存儲在“神馬搜索”服務(wù)器上，導(dǎo)致無法直接認定神馬公司是否實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為時，二審法院遵循并豐富、細化《規(guī)定》第六條所確認的舉證責任分配規(guī)則，提出了合理且極具操作性的解決思路：當法院能夠通過證據(jù)認定，涉案作品在“神馬搜索”的傳播是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商基于自己的意志主動選擇的結(jié)果，且使公眾能夠在自己選定的時間和地點通過信息網(wǎng)絡(luò)直接獲取作品，也即當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有目的、有意識地選取作品并提供內(nèi)容，且具有主動傳播侵權(quán)作品的故意時，原告方就盡到了《規(guī)定》所要求的“初步舉證責任”，就可以推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商存在直接侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商須承擔其僅提供搜索、鏈接服務(wù)的證明責任，否則就應(yīng)當承擔舉證不能的后果。本案中，神馬公司也因無法證明其沒有將涉案作品存儲在服務(wù)器上，最終承擔了舉證不能的后果。這樣的綜合考量，使得判決結(jié)果在符合法律規(guī)定的前提下最大限度地保護了版權(quán)所有人的權(quán)益。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為認定標準應(yīng)與時俱進

司法實踐中，法院普遍適用“服務(wù)器標準”認定是否實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。然而在現(xiàn)實中，證明服務(wù)器上是否存儲侵權(quán)內(nèi)容，無論是對于原告或被告而言都是一道難題。一方面，移動端口由于其特殊性，既無法像PC端一樣可以完整清楚地看到URL地址，也無法簡單通過后臺看清內(nèi)容來源，而且即便使用模擬器在PC端操作公證，該種做法能否在實踐中被法院認可仍然存在不確定性；另一方面，由于移動端應(yīng)用更新頻繁，從原告證據(jù)保全到案件起訴，同一軟件可能已經(jīng)過多輪版本更新，故庭審過程中往往存在雙方為履行證明責任而進行的測試結(jié)果無法有效還原侵權(quán)保全時的具體情形的情況，如果僅僅依據(jù)“服務(wù)器標準”，將在一定程度上造成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定困境。

目前，“服務(wù)器標準”仍然是判定是否實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準。但是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，移動端閱讀越來越受到讀者青睞。為了能既不投入版權(quán)成本又搶占移動端閱讀市場，許多經(jīng)營者以“技術(shù)中立”之名行“侵權(quán)盜版”之實，新型侵權(quán)行為層出不窮。司法實踐如果機械套用“服務(wù)器標準”，可能難以有效保護版權(quán)人權(quán)益。

本案二審法院認為：“無論神馬公司向第三方網(wǎng)站調(diào)取數(shù)據(jù)之后，是否在自己的服務(wù)器上存儲，是全文存儲還是部分章節(jié)存儲，是臨時存儲還是永久存儲，是否存儲在緩存區(qū)，緩存時間多久，……僅從涉案作品是否存儲在神馬公司的服務(wù)器上這一技術(shù)角度，來判斷其是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)提供行為，并僅僅因為無法判定涉案作品是否存儲在神馬公司的服務(wù)器上，就認定其不構(gòu)成作品提供行為，在硬件條件不斷提升、云技術(shù)不斷發(fā)展的今天，將很輕易地被服務(wù)商規(guī)避。故即使難以認定作品存儲在‘神馬搜索的服務(wù)器上，亦可認定神馬公司實施了通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品的行為?！?/p>

二審法院的這一判定表明，司法機關(guān)對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準也在與時俱進。雖然司法解釋明確了“服務(wù)器標準”，但是實踐中應(yīng)綜合考慮版權(quán)方對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的取證難度以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的多樣性，再加上網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的傳播速度快、違法成本低等因素，從保護版權(quán)方的合法權(quán)益出發(fā)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準不應(yīng)局限于“服務(wù)器標準”，這將為凈化網(wǎng)絡(luò)文學(xué)市場環(huán)境起到積極、正面的作用。

在本案的審理過程中，國家版權(quán)局辦公廳于2016年11月14日印發(fā)了《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品版權(quán)管理的通知》，其中第五條規(guī)定：“提供搜索引擎、瀏覽器、論壇、網(wǎng)盤、應(yīng)用程序商店以及貼吧、微博、微信等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，未經(jīng)權(quán)利人許可，不得提供或者利用技術(shù)手段變相提供文學(xué)作品?！钡谄邨l規(guī)定：“提供搜索引擎、瀏覽器等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，不得通過定向搜索或者鏈接，以及編輯、聚合等方式傳播未經(jīng)權(quán)利人許可的文學(xué)作品?！痹摗锻ㄖ返某雠_進一步明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主體責任和注意義務(wù)，尤其是在如今網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品侵權(quán)方式多樣化的背景下，明確了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的使用限度，為判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否侵權(quán)提供了更加直觀的參考標準。