左靜玫

摘要：近幾年，我國的民法研究人員更加關注對比例原則基本原理的應用，且對于民事案件的審理，也進一步使用與借鑒了這一原則中的基本原理。這就表明：在民法上已可使用比例原則，且這一原則還在一定程度上影響著民法司法人員與民法學者。本文主要對比例原則在民法上適用的原則、可行性及價值進行闡述。

關鍵詞：比例原則；民法上；適用

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）29-0070-03

比例原則被譽為“公法皇冠”，在本質(zhì)上其能夠平衡強勢利益和弱勢利益。在民法中融入比例原則存在一定的阻礙，包括：跨部門法律“移植”的正當性質(zhì)疑等。在人類文明史中，比例原則的觀念一直以不同的形式存在于不同的文化中，并長期存在于稅法、刑法及戰(zhàn)爭法等法律領域中。比例原則的基本理念為只有符合相應條件下，即可對個人自由與私法自治進行干預，對于一個更高的利益而言，這種干預手段直觀重要，干預主要適用于實現(xiàn)所欲求的目的而采取的最為和緩的手段。

一、比例原則在民法上使用的原則

在實踐層面上，比例原則具體作用在國家公權(quán)力會對私人自由與權(quán)力造成影響的活動范圍，其會對行政產(chǎn)生拘束，并對司法與立法進行拘束，其中在行政拘束方面，比例原則最初已濫觴在行政法范疇的警察法中，以此來約束不合理的警察權(quán)力的行駛，從而對個人的權(quán)力與公共的利益加以維護；在立法拘束方面，若制定法為依據(jù)不允許過度的要求，則這樣行為已經(jīng)違反了憲法，并沒有法律效應；在司法拘束方面，法官在個案中應對比例原則加以利用，對為獲得某一目的需不需要使用的限制基本權(quán)利的手段、是否存在更加和緩的替代性手段、這一最為和緩手段帶來的不利益和所追求的目的之間是不是相互均衡的進行審慎權(quán)衡，以此來明確是否正當?shù)母深A了基本權(quán)利。

比例原則指由若干個子原則而組成的復雜的標準結(jié)果，并非單一性的原則，主要包括：必要性原則、適當性原則、均衡性原則，其中適當性原則指對基本權(quán)利進行干預所應用的手段應符合目的達成的要求，若手段的選擇和目的沒有關系，則并不符合適當性的要求；必要性原則的要求指對于多個能夠?qū)崿F(xiàn)目的的手段的選擇，需選用干預比較少的基本權(quán)利的手段；均衡性原則的要求指干預基本權(quán)利與其所希望實現(xiàn)的目的之間屬于相對稱關系，兩者的效果構(gòu)成一定的比例，所以我們也將這一原則稱之為狹義的比例原則。在實際案件中，這三個子原則的判斷應依據(jù)相應的位階順序，也就是現(xiàn)對所應用的手段是不是有利于目的的實現(xiàn)進行考量，再對有沒有干預到基本權(quán)利的方式加以考量，最后對這一最輕干預手段和所希望實現(xiàn)目的之間在效果上有沒有處于均衡狀態(tài)進行判斷，僅當上一位階的要件符合以后，方可審查下一位階，若上一位階的要件并不符合，則不需要考慮下一位階，我們將這一情況稱之為比例原則在實際適用中的三階理論[1]。

比例原則主要是借助目的與手段之間存在的聯(lián)系進行考察，從而對國家行為有沒有具備合憲性進行檢視，最終對人民的權(quán)利與自由加以有效保護。對于比例原則而言，必要性原則與適當性原則中的判斷，具體指對客觀目的的取向進行考量；均衡性原則的判斷，具體指對價值取向進行考量。當已對最為和緩的干預手段進行明確后，需對其與所希望達到的目的間加以進一步的權(quán)衡，對這一手段對相對人帶來的負擔有沒有高于這一目的所保護的利益進行明確，若高于，那么則違均衡性原則的要求，不可繼續(xù)追求這一目的。

二、比例原則在民法上適用的可行性

隨著人們越來越重視保護公民的基本權(quán)利，從而促使比例原則的產(chǎn)生與發(fā)展，所以對于這一原則在民法上適用和其可行性的討論，需對民事權(quán)利與基本權(quán)利間的聯(lián)系進行探究，有關學者提出：民事權(quán)利與基本權(quán)利之間的根本性區(qū)別為：（1）義務主體不同，基本權(quán)利中行使公權(quán)力的國家是唯一的義務人；民事權(quán)利的義務人為其他平等的民事主體，主體為私人；（2）保護強度與廣度間具有一定區(qū)別，基本權(quán)利可應用于多個領域中，且剛性十分的強，但平等私人間的權(quán)利卻沒有這種剛性；（3）義務主體的道德要求具有一定的差異，在“國家-人民”的憲法關系中，人民的地位在國家之上，人民可向國家提出高于道德的要求，然而國家卻無任何權(quán)利要求私人必須給予弱者特殊的照顧。

民事權(quán)利與基本權(quán)利間確實存在一些差異，兩者的功能也大不相同，然而并不能夠就此判定兩者之間壁壘分明。事實上，兩者的主體擁有同一性，且內(nèi)容上存在諸多交集，如：憲法與私法都承擔著一個使命，就是保護人格權(quán)，所以現(xiàn)代法治國家均在民法與憲法中對人格權(quán)進行了分別規(guī)定。對于民事權(quán)利與基本權(quán)利間具有十分復雜的關系，所有把其簡單化或是絕對化的做法、觀點都是不可取的。相關學者認為這兩者間具有價值、內(nèi)容及主體上的聯(lián)系?；緳?quán)利的主要作用為對人的尊嚴與自由進行維護，民事權(quán)利也是如此。國家也可借助立法來過度限制與干預主體的私權(quán)，其中存在的價值問題為怎樣對國家權(quán)利的范圍加以恰當?shù)叵薅?，從而對人的尊嚴與自由加以更好地維護。為此，在形式上基本權(quán)利和民事權(quán)利是分立的，且無法對其在深層的價值問題上的流動性與貫通性進行遮掩?；緳?quán)利不僅能夠?qū)夜珯?quán)進行防御，并具備客觀規(guī)范價值功能需在民法內(nèi)對整個法律秩序加以發(fā)揮[2]。

有關學者對以上論述進行了反駁，其他們認為：即使基本權(quán)利和民事權(quán)利的內(nèi)容與主體相同，但在本質(zhì)上著兩種權(quán)利依就存在一定的區(qū)別，即：基本權(quán)利指制約與約束國家的公權(quán)力，民事權(quán)利主要是確保私人主體之間的平等；這一觀點看似十分的具有說服力與道理，側(cè)重于國家公權(quán)力僅僅是在基本權(quán)利范疇或是公法范疇中發(fā)揮一定的作用，但在民事權(quán)利范疇中公權(quán)力沒有沒有任何用處。為此，兩者是平行作用在多個范疇的兩種不同性質(zhì)的全權(quán)，兩者無任何交集。雖然民法具備多種獨立性，然而其依就需服從政治制度的基本決定；對于民法規(guī)范的創(chuàng)設，主要是由國家機關進行制定，并非私人意志所創(chuàng)設。所以說，民法規(guī)范屬于國家立法權(quán)利的產(chǎn)物，只要是國家的權(quán)利，均存在比例原則的適用。

通過在民法中引入比例原則，從而對國家權(quán)力過度干預民事主體的自由空間進行防止與限制。事實上，大量的民法制度中已涵蓋到了比例原則的基本思想，對不允許過度的基本要求加以呈現(xiàn)。同時，對于顯失公平、重大誤解等民法范疇中均在多種程度上呈現(xiàn)出比例原則的思想與要求。且在比較法中，民法范疇中比例原則的適用已是一種普遍做法[3]。

比例原則的適用盡可能的否定了相關行為的法律效力，這就與私法自治的理念相背離。同時，法院是使用比例原則的主體，但其并沒有明確的對是不是滿足當事人所想要實現(xiàn)的目的進行判斷。此外，若私人的法律行為意義上的行為與公權(quán)承擔者的行為相一致，需被一樣的規(guī)則所約束，這就是自由的終點。之所以這樣的主要原因為：原則上的公權(quán)承擔者在同一環(huán)境下需對所有的相對人加以平等對待，不可存在差異或是歧視，然民事主體卻不受這一要求的限制。一個人可與一個有意締約者締約，或是對一個有意締約者的要約進行拒絕，且無需對理由進行闡述。然而，這種權(quán)利的行駛未得到對方的同意、未與其加以協(xié)調(diào)，這就使得事實上的單方強制形成，對于這一情況，可以使用比例原則來加以一定的矯正。所以，若兩者的地位存在極大的差異，那么地位高的一方將可借助合同自由與私法自治來得到自己不正當利益，這就導致民法上的利益平衡機制受到破壞，對于這一情況，立法者必須有效的干預合同自由[4]。

三、比例原則在民法上適用的價值

（一）比例原則和私法自治

私法自治指權(quán)利主體具有一定的權(quán)利，其可以結(jié)合自己的意志對其私法上的事務加以自主地與自己負責地安排，其關鍵意義為提供了一種受到法律保護的自由，個人具有自主決定的權(quán)利，而法律秩序的主要目的為：讓個體實現(xiàn)其意志的目的提供權(quán)利支撐。從而可知，私法自治理念具有十分強烈的理性主義與自由主義的氣息。相關設想為：一個理性的人可最為合理的布置自身的利益，而擁有自由意志的理性人可借助平等協(xié)商與自由談判來最適宜的配置兩者的利益，從而有效的維護社會秩序和社會利益。然而，這一設想已被證實是不現(xiàn)實的。在機會與資源的占有上，個體是無法實現(xiàn)平等的，更多的資源被強勢一方所壟斷；個體要能夠生存，就必須屈從于他人，并對一系列苛刻條件進行接受，進而難以實現(xiàn)契約自由化與人格平等，貧富差距不斷增大，將涌現(xiàn)出諸多社會矛盾。若完全讓多種力量開展自由競爭，將無法確保出現(xiàn)可承受的結(jié)果。最終衍生出一系列嚴峻的社會問題，國家干預已無法發(fā)揮作用，破壞了社會的穩(wěn)定秩序。市民要求國家對自身的基本生存提供一定的保障，且在其競爭失敗是可對其進行相應的安置，這就使得國家逐漸介入到民法范疇中，干預并調(diào)整了市民生活和其關系[5]。

當前，威脅到私法自治構(gòu)成的來源有：（1）國家公權(quán)力；（2）處于優(yōu)勢地位的私人。其中國家公權(quán)力另行政手段與立法手段等，不間斷且廣泛地應用于到民法事務與民法范疇中，這就讓私法自治的范疇在本質(zhì)上一直具備各種國家強制；處于優(yōu)勢地位的私人會在一定程度上濫用自己有具備的優(yōu)勢地位，這就對相對人造成了一定的影響，進而對私法自治的有效實現(xiàn)產(chǎn)生了極大的影響[6]。

（二）民法基本原則和比例原則

在民法體系中民法基本原則屬于比較特別的構(gòu)成部分，其集中體現(xiàn)了民法的本質(zhì)、特點，呈現(xiàn)出市民社會、市場經(jīng)濟的根本需求，陳述了民法的基本價值取向，可判斷高度抽象且最為常規(guī)的民事行為價值與標準。民法基本原則由于其內(nèi)容具有不明確性、適用上的靈活性，這就導致民法典能夠適應當前的社會關系與社會條件。在對比例原則在民法上適用的意義與價值進行探究時，必然需要對其同民法基本原則間的聯(lián)系進行分析，如果有關民法基本原則能夠?qū)嵺`中的問題加以完全應對，這就表明比例原則在民法上并沒有適用的必要。因法律關系具有多樣性，所以誠信原則的內(nèi)容一定要保持模糊，這能夠當社會價值體系的不斷變化，其也就隨之發(fā)生改變，以此來適應這一變化，并對個案中當事人的利益訴求加以及時地處理，然而其卻對當事人行為自由的因子加以一種隱藏不合法的干預，這就讓交易的不可預測性與不安定性留下了不安定因素。故此誠信原則有利也有壞[7]。

（三）利益衡量理論和比例原則

利益衡量理論的內(nèi)涵指在法律規(guī)定存在漏洞或不周延條件下，法官可依據(jù)案件的實際狀況，對自己所具有的自由裁量權(quán)進行行駛，也就是：在事實上，利益平衡指在司法過程中法官用于評估利益的取舍及價值，以此來判斷應對哪一種利益進行優(yōu)先保護。由于利益衡量是在彼此沖突的權(quán)利間加以平衡與對比，這就能夠?qū)δ囊环N權(quán)利可以優(yōu)先保護進行明確。為此，在功能上比例原則和利益衡量理論具有相同點。利益衡量理論適用的前提為兩種及兩種以上權(quán)利間存在沖突；現(xiàn)如今，社會關系愈加繁瑣，且利益訴求也變得多種多樣，這就必然呈現(xiàn)出權(quán)利間的沖突。同時，比例原則的教義學功能指讓權(quán)衡過程恰當化、權(quán)衡內(nèi)容具體化，這

就讓多種相互沖突的法益與利益能夠處于平衡狀態(tài)均衡，且利益衡量的參考框架就是比例原則，可以對法官的自由裁量加以恰當?shù)闹萍s，使得當事人與法官能夠清楚的看到預期[8]。

四、結(jié)語

綜上所述，比例原則在民法上的適用具備可行性及關鍵的實踐價值、理論意義，其對維護私法自治不被過度濫用與干預的防火墻進行了構(gòu)建，為法官對行為人是否存在違反誠信原則的判斷提供了理由與工具，比例原則與利益衡量理論間為彼此補充與相輔相成的聯(lián)系。同時，比例原則能夠保證有關主體的自由與權(quán)力不被過度干預，這就能夠?qū)λ椒ㄗ灾蔚膬r值加以維護。為此，在今后的民法典中，需把比例原則明確規(guī)定作一項基本原則。

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