文/吳志琛 編輯/韓英彤

對于開往土耳其的保函，銀行在保函開立時應(yīng)做好合同中規(guī)定的保函違約事項的調(diào)查，對可能引發(fā)索賠的事項有合理的預(yù)期和評估。

土耳其地處三大洲交界的戰(zhàn)略要地，經(jīng)濟發(fā)展活躍，是“一帶一路”倡議的重要合作國家。中土雙方在貿(mào)易、投資、能源等領(lǐng)域具有廣闊的合作前景。保函對于推動雙方設(shè)施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通，建立多樣化的經(jīng)濟關(guān)系具有重要作用。本文分析了開往土耳其保函可能面臨的風(fēng)險，并提出了風(fēng)險防范建議。

保函基礎(chǔ)交易風(fēng)險防范

從根源上說，保函的風(fēng)險來自于基礎(chǔ)交易的糾紛。要規(guī)避保函的風(fēng)險，需要了解對應(yīng)基礎(chǔ)交易的特點，做好前期調(diào)研，防范風(fēng)險發(fā)生。

甄別優(yōu)勢行業(yè)，發(fā)揮自身優(yōu)勢。土耳其和中國往來以工程承包為主，如高鐵項目、自然資源開發(fā)等。相較具有一定實力且具有相對成本優(yōu)勢的土耳其當(dāng)?shù)爻邪?，中方的?yōu)勢在于技術(shù)和資金，但也同時面臨其他發(fā)達(dá)國家的競爭。在合作中，企業(yè)需要甄別自己在行業(yè)中的優(yōu)勢，做好行業(yè)的調(diào)查，在比較自身實力和當(dāng)?shù)匦袠I(yè)狀況的基礎(chǔ)上，揚長避短，避免面臨較大的競爭壓力。

土耳其貿(mào)易和工程標(biāo)準(zhǔn)偏歐美化。上世紀(jì)80年代起，土耳其在法律和制度中興起了效仿歐洲國家的改革，進入新世紀(jì)后更是積極向歐盟靠攏，其貿(mào)易流程與工程標(biāo)準(zhǔn)均偏向歐美化。對此，中方可能水土不服，導(dǎo)致工程項下成本提高，造成工程延期和虧損。因此，在交易中應(yīng)當(dāng)做好調(diào)研，了解土方對外國公司的資質(zhì)要求，法律是否對工程中設(shè)備和材料有強制性規(guī)定，對勞務(wù)人員是否有要求等，做好成本控制，提早做好防范。

宗教與內(nèi)亂因素影響。土耳其雖然世俗化程度較高，但由于穆斯林占人口比例高，穆斯林的齋月和開齋節(jié)等都會對工期造成影響。此外，土耳其處于中東，受恐怖主義影響明顯，加之政變導(dǎo)致的動蕩，當(dāng)?shù)氐墓こ添椖亢芸赡苁艿接绊懚袛?。對此，赴土企業(yè)應(yīng)當(dāng)做好預(yù)案，提前防范風(fēng)險。

保函的法律風(fēng)險控制

保函風(fēng)險的一個重要源頭是法律和監(jiān)管，因此要了解土耳其保函實踐的風(fēng)險必須要了解其法律。

土耳其司法體系下的獨立保函

土耳其法院很早就對獨立擔(dān)保的地位進行過確認(rèn)。在1967年的1966/16E, 1967/7K號判決中，土耳其法院將銀行保函認(rèn)定為一種完全獨立于基礎(chǔ)交易的一種特殊的第三方擔(dān)保。這一認(rèn)定最終在1969年的最高上訴法院判決中得到確認(rèn)。根據(jù)土耳其最高法院的解釋和司法實踐，銀行保函的核心特性為見索即付：受益人提出單證相符的書面索賠，擔(dān)保人應(yīng)立即無條件付款。除此之外，銀行保函作為一種擔(dān)保，需要受《土耳其義務(wù)法》（818號法，下稱《義務(wù)法》）的規(guī)制。

《義務(wù)法》最初于1926年頒布，現(xiàn)行的《義務(wù)法》（6098號法）為原法在2011年的新修法。在《義務(wù)法》中與保函直接相關(guān)的是146條。該條規(guī)定，所有到期債權(quán)享受十年時效。根據(jù)這條規(guī)定，一個保函關(guān)系中，只要保函擔(dān)保的違約事項發(fā)生在保函效期內(nèi)，受益人可以在事項發(fā)生后十年之內(nèi)提出索賠；如果無法確定違約事項發(fā)生的時間，受益人可以在保函失效日后十年內(nèi)索賠。這就意味著銀行可能需要等到保函失效日的十年之后才能徹底解除自己的擔(dān)保責(zé)任。

這種做法與國際慣例實踐是相悖的。為了平衡這種情況，土耳其在1981年的《義務(wù)法》中（818號法第110條，6098號法第128條）規(guī)定，對于有明確效期的保函，可以約定除非失效日前有索賠，失效日后保函立即失效。這并不能完全解決上面的問題，但是有了這個規(guī)定，銀行可以通過保函內(nèi)的約定來規(guī)避失效日后保函無法閉卷的問題。

值得注意的是，僅約定索賠應(yīng)當(dāng)在保函效期內(nèi)做出，或是僅約定保函在失效日后無效，擔(dān)保行仍不能援引第128條來解除自己的責(zé)任。土耳其高院在2012/798 E.1542 K號判決中言明，銀行必須要在保函中明確規(guī)定“除非索賠在保函效期內(nèi)做出，失效日后保函立即失效”，才可以在失效日后解除責(zé)任，否則保函在失效日后十年內(nèi)仍然有效。

因此，在土耳其開保函必須要慎重對待保函文本，明確約定至年、月、日的失效日，并明確約定上述條款，以避免責(zé)任加大延長；否則，擔(dān)保行很可能會面臨保函失效日后無法閉卷的風(fēng)險敞口。

公開采購法律對保函的專門規(guī)定

在土耳其參與公共工程建設(shè)等項目，需了解當(dāng)?shù)仃P(guān)于公開招標(biāo)的法律。土耳其現(xiàn)行關(guān)于公開招標(biāo)的法律有兩部——《第4734號公共項目采購招標(biāo)法》（下稱《第4734號法》）和《第2886號政府采購招標(biāo)法》。前者作為新法，適用范圍和主體更廣，且覆蓋后者的部分內(nèi)容。《第4734號法》主要用于規(guī)范當(dāng)?shù)毓膊块T和企業(yè)對商品、服務(wù)和工程建設(shè)的采購招標(biāo)項目（不包括涉及國防軍工和國際融資項下的項目），是當(dāng)?shù)貞?yīng)用最廣泛的采購法。該法在一定程度上增加了土耳其項目招標(biāo)的公平和透明度，但也使得招標(biāo)流程效率不足。

《第4734號法》中對公開招標(biāo)項目中的投標(biāo)保函和履約保函做了明確規(guī)定。比如項目中的投標(biāo)保函金額不得少于投標(biāo)金額的3%（第21條），投標(biāo)保函必須要由當(dāng)?shù)劂y行開立或轉(zhuǎn)開（第34條）以及如果標(biāo)期延長，保函效期也應(yīng)當(dāng)延長（第35條）等。此外，該法還對投標(biāo)保函的違約事項做了規(guī)定，包括（1）投標(biāo)人自身不適格，包括違反反恐法規(guī)定和回避制度（第11條）；（2）拒絕修改保函中的數(shù)字錯誤（第37條）；（3）中標(biāo)后不簽訂合同和提交履約保函（第52條）。有意思的是，該法在45條規(guī)定，如果招標(biāo)因為招標(biāo)方不公正等原因違約導(dǎo)致合同未簽訂，保函被退回，中標(biāo)方可以申請要求自己開立保函費用由違約方承擔(dān)。

而對履約保函的規(guī)定則較為簡單，只規(guī)定履約保函應(yīng)當(dāng)為合同金額的6%，以及提交保函后才能簽訂合同等。

需要注意的是，如果涉及簽訂合同，投標(biāo)人還需要了解《第4735號公共項目采購合同法》的內(nèi)容。該法中對部分合同義務(wù)做了強制性規(guī)定。根據(jù)該法第25條規(guī)定，在執(zhí)行合同期間，除了不履約合同義務(wù)之外，履約方以欺詐、誘騙、賄賂等行為破壞交易、制作或使用偽造文件、在項目中使用劣制或有缺陷的材料、侵犯知識產(chǎn)權(quán)和將合同轉(zhuǎn)讓給不適格的公司等行為，都屬于法律禁止的行為。如果投標(biāo)人簽訂合同后不注意遵守，也會被認(rèn)定為違約，導(dǎo)致履約保函被索賠。

使用土耳其語義務(wù)的規(guī)定

土耳其的商事交往中英語被廣泛使用，但是按照土耳其《第805號使用土耳其語的義務(wù)法》的規(guī)定，在當(dāng)?shù)剡M行保函相關(guān)交易的企業(yè)，有義務(wù)使用土耳其語。該法在1926年通過，并在2010年得到土方最高法院確認(rèn)繼續(xù)有效。

該法規(guī)定，所有土耳其籍公司都必須要在土耳其境內(nèi)交易中使用土耳其語（第1條）；而所有在土耳其的外籍公司，在同土耳其籍公司和個人的交易中以及在給政府提交的文件中，也要履行該義務(wù)（第2條）。而使用土耳其語有兩層含義：其一，在所有交易文件中必須使用土耳其語； 其二，如果文件有英語和土耳其語等多個版本，且版本間的內(nèi)容存在沖突，則文件內(nèi)容以土語版為準(zhǔn)。

同時，法律還對沒有履行該項義務(wù)的行為規(guī)定了相應(yīng)的法律處罰：如果交易文件中沒有使用土耳其語，出具文件的當(dāng)事人即喪失文件賦予其的大部分權(quán)利以及相應(yīng)的抗辯權(quán)，而法院也會向?qū)ζ洳焕姆较蚪庾x文件。在2006/89E.2007/15338K一案中，當(dāng)?shù)劂y行同客戶簽訂了一個即期與遠(yuǎn)期外匯合同，盡管客戶有過失，但是法院仍因該合同未以土耳其語撰寫而判定合同無效。而土耳其法院在2009/2051 E.2009/5292 K號判決中也強調(diào)，“……如在交易文件中未使用土耳其語，不得依靠合同……”。此外，法律還在第7條中為違反該法的公司規(guī)定了不超過一百天的懲罰（每天20至100里拉）。

當(dāng)然，這并不意味著違反該法的合同是完全無效的：如果合同涉及《義務(wù)法》中規(guī)定的強制義務(wù)，合同出具方則不能以文件未以土耳其語出具、合同無效來逃避自身的責(zé)任。

中國在土耳其的企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意到在當(dāng)?shù)貎H使用英語的風(fēng)險。如果交易符合《805號法》的條件，就會受到該法的規(guī)制。因此，在土耳其進行保函相關(guān)的交易時，應(yīng)當(dāng)注意土耳其語的使用，或是在出具的文件里附上土耳其語的版本，以免交易無法進行，招致不必要的損失。

土耳其的外匯管理

土耳其貨幣為土耳其里拉。土耳其是無外匯管制國家，外匯流出與進入幾乎不受限制，僅需要對超出2萬5千土耳其里拉或是1萬歐元等值的外匯進行申報。當(dāng)?shù)氐膰H貿(mào)易也多以美元和歐元計價。

但由于近年土方外匯負(fù)債壓力的增加，為了穩(wěn)定匯率，當(dāng)?shù)毓俜揭渤雠_了一些鼓勵使用土耳其里拉和增加外匯監(jiān)控的措施。如在今年實行的第32號法令，就對當(dāng)?shù)責(zé)o外匯收入的企業(yè)和個人申請外匯貸款進行了限制。因此，在和土耳其的貿(mào)易往來中，尤其是同土耳其官方部門和企業(yè)往來中，需要重視土耳其里拉的儲備，并對里拉的匯率風(fēng)險有一定預(yù)估。近年土耳其匯率波動大，對美元總體處于貶值的狀態(tài)。保函管理中需要重視匯率風(fēng)險敞口。

保函文本的風(fēng)險控制

開往土耳其的保函，多為工程類保函項下的投標(biāo)和履約保函。雖然根據(jù)《第4734號法》的規(guī)定，招標(biāo)方可以自主決定保函的文本格式，但是工程項目中也有常用的保函格式。該格式文本（下稱“土方文本”）的內(nèi)容與URDG758中的范本（下稱“慣例范本”）存在較大的差異，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

擔(dān)保事項。慣例范本僅通過索賠聲明列明擔(dān)保事項，而土方文本除了約定擔(dān)保行擔(dān)保申請人在合同項下的義務(wù)，還會明確申請人要遵守第4734號法（和第4735號法）下的義務(wù)。因此，在以此文本開立的保函基礎(chǔ)交易下，申請人需要尤其注意自身的行為是否符合第4734號法和第4735號法的內(nèi)容，避免承擔(dān)預(yù)期之外的損失。

索賠條款。慣例范本會要求索賠聲明中受益人聲明申請人違約和違約事項，而土方文本約定，僅憑書面索賠聲明即需付款。

擔(dān)保金額。慣例范本會約定保函標(biāo)明的金額就是擔(dān)保行最大的賠付責(zé)任，而土方文本中除了保函金額之外，還會約定從受益人索賠日至擔(dān)保行付款日期間的法定罰息。如果擔(dān)保行未在索賠日付款，擔(dān)保行的擔(dān)保責(zé)任可能會大于保函表面金額。

效期約定。慣例范本除了失效日之外，還約定索賠必須在失效日前提出，且無論保函是否退回，保函失效日后自動失效；而土方文本除了明確的失效日之外還約定了“除非索賠在保函效期內(nèi)做出，失效日后保函立即失效”，以避免陷入《義務(wù)法》十年時效的陷阱。

雖然上述文本在交易中較為通用，但也不是強制性的。法律明確了招標(biāo)方可以自主決定保函格式。企業(yè)和銀行為了自身的利益，應(yīng)當(dāng)積極同業(yè)主協(xié)商，修改不利條款，適用國際慣例，或是采用其他文本。

而如果在交易中選擇其他保函文本，則應(yīng)當(dāng)注意保函中失效日的約定：一是要有明確的具體至年、月、日的失效日，二是要在文本中明確表明除非失效日前有索賠，失效日后保函立即失效。如果企業(yè)和銀行對此問題不注意，很有可能面臨保函失效日后無法閉卷的風(fēng)險。

另一方面，鑒于《805號法》中使用土耳其語的強制規(guī)定，開往土耳其的保函應(yīng)盡量以土耳其語開出，或提供保函的土語翻譯件，以避免不必要的糾紛，導(dǎo)致交易無法進行。同時，企業(yè)與銀行應(yīng)當(dāng)核實土耳其語保函內(nèi)容。如果條件允許，盡量對翻譯文本做好公證，避免翻譯風(fēng)險。

綜上，對于開往土耳其的保函，中國的企業(yè)和銀行可以從以下幾個方面著手防范保函風(fēng)險。第一，在土耳其項目的風(fēng)險評估中做好事前調(diào)查，調(diào)查的內(nèi)容包括當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)競爭狀況，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和資質(zhì)要求與自身是否匹配，注意成本控制預(yù)案；第二，關(guān)注當(dāng)?shù)鼐謩?，做好?nèi)亂等情況發(fā)生的預(yù)案與防范措施；第三，在保函開立時，做好合同中規(guī)定的保函違約事項的調(diào)查，對可能引發(fā)索賠的事項要有合理的預(yù)期和評估；第四，談判中盡量爭取保函和合同的有利條款，特別是在保函幣種和失效條款等關(guān)鍵問題的約定上，要做到清晰明確，符合當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)和交易習(xí)慣；第五，在交易中注意土耳其語的使用，避免相關(guān)文件因未以土耳其語開出而導(dǎo)致交易無法進行，同時對土耳其語文本在當(dāng)?shù)刈龊霉C，防止翻譯風(fēng)險。