林毅斌　盛梓銘

摘要 如何有效規(guī)制毒品犯罪誘惑偵查行為，揚長避短，更好地發(fā)揮誘惑偵查的作用已成為亟待解決的理論和現(xiàn)實問題。本文深入解讀毒品犯罪誘惑偵查的合法標準，剖析違法誘惑偵查行為的后果，并立足當前毒品犯罪誘惑偵查的司法實踐現(xiàn)狀，提出了嚴格法律解釋、明確適用范圍、強化監(jiān)督體制，健全救濟機制等確實可行的舉措，為今后完善毒品犯罪中誘惑偵查的法律規(guī)制提供了有價值的理論基礎。

關(guān)鍵詞 誘惑偵查 毒品犯罪 法律規(guī)制

中圖分類號：D918 文獻標識碼：A DOI；10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.260

毒品犯罪誘惑偵查是指偵查人員在偵查機關(guān)的授權(quán)下，隱藏公職身份，對當事人進行引誘，向具有犯罪意圖的當事人其提供實施毒品犯罪的工具、機會，為其創(chuàng)造犯罪條件，或者通過特定手段制造適合毒品犯罪的環(huán)境，誘發(fā)其產(chǎn)生毒品犯罪的意圖，最終促使被引誘的當事人實施毒品犯罪行為，據(jù)此取得相關(guān)證據(jù)，抓捕犯罪嫌疑人的特殊偵查行為。據(jù)統(tǒng)計，應用誘惑偵查手段偵破的案件約占破獲的總毒品案件的四分之三，其中包括了使用臥底、特請人員等引誘方式。因此，在毒品犯罪中應用誘惑偵查手段合乎我國國情，有其存在的必要性。

一、毒品犯罪與誘惑偵查之理論概觀

（一）合法標準的厘定

第一，目的合法的厘定。將誘惑偵查運用于毒品犯罪的目的在于通過必要性原則和合理J懷疑原則的制約，在傳統(tǒng)偵查手段無法滿足偵查需要時，結(jié)合誘惑偵查手段，雙管齊下，有效打擊毒品犯罪。

第二，程序合法的厘定。在毒品犯罪中，機會提供型誘惑偵查固然具有欺騙性，但犯罪分子只是在偵查人員隱瞞身份的誤導下認為雙方是試圖進行毒品犯罪的同類。這種“欺騙”并不違背司法精神。所以，在毒品犯罪中，實施誘惑偵查的程序必須符合機會提供型誘惑偵查的方式和步驟，不得誘發(fā)沒有犯罪意圖的公民實施毒品犯罪。并且，必須控制誘惑程度，在引誘犯罪嫌疑人的過程中只能起輔助作用，不得過度引誘。

第三，結(jié)果合法的厘定。毒品犯罪中，誘惑偵查立足于未雨綢繆，在犯罪分子完成交易計劃之前，將毒品交易扼殺于搖籃，防止毒品流入社會，這大大降低了毒品犯罪的社會危險性。

（二）負面風險的考察

毒品犯罪誘惑偵查雖然在打擊犯罪中立下了汗馬功勞，但誘惑偵查與生俱來的風險性在毒品犯罪中容易轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的社會危害，也遭到了很多人的大張撻伐。

第一，基于非法目的的濫用將誘使合法公民犯罪，影響司法公正。誘惑偵查被違法濫用的情況下，會淪為測試公民法律堅守力的試金石。抵抗力較弱的無辜公民有可能因此而淪為刑事被告。

第二，實現(xiàn)當事人雙方的互相理解有困難，誘惑偵查削弱國家公信力的風險不容忽視。

第三，存在變相弄權(quán)納賄的可能性，容易滋生腐敗問題。

二、毒品案件中誘惑偵查之實踐評析

由于在執(zhí)行、監(jiān)督、救濟等關(guān)鍵環(huán)節(jié)存在一定缺陷，誘惑偵查施展重要作用的同時，也在一定程度上處于相對無序的狀態(tài)。

（一）適用條件模糊，帶來認定困難

毒品犯罪誘惑偵查行為的適用條件模糊主要源于我國相關(guān)立法總體缺疏，誘惑偵查長期處于“法外運行”的狀態(tài)。對比我國現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件，誘惑偵查的相關(guān)立法還存在較大的完善空間。對于毒品犯罪中誘惑偵查的適用問題，現(xiàn)階段的其他規(guī)范性文件與法律尚有沖突，而更為權(quán)威的法律文件對誘惑偵查的具體適用條件區(qū)分不明，規(guī)定甚少，只能在理論上提供借鑒，在司法實踐中缺乏操作性。

（二）缺乏監(jiān)督環(huán)節(jié)，存在濫用現(xiàn)象

目前，我國缺少健全的監(jiān)督制約環(huán)節(jié)，毒品犯罪誘惑偵查存在著違法濫用的現(xiàn)象。首先，因為法律法規(guī)和一般規(guī)范性文件的缺失，誘惑偵查缺乏啟動的證據(jù)標準，在毒品案件中出現(xiàn)公安機關(guān)自我決定，隨意濫用的情況。其次，因為誘惑偵查的高度封閉性和毒品犯罪的高度危險性，在涉毒案件中，除偵查人員和極少數(shù)上級知悉情況之外，檢察機關(guān)和審判機關(guān)對偵查過程的合法性與合理性無從知曉，無法進行有效監(jiān)控。另外，由于偵查對象并不知情偵查機關(guān)已經(jīng)采取了誘惑偵查手段，難以運用法律手段維護自身合法權(quán)益，即使知情后對有關(guān)機關(guān)提出質(zhì)疑，也很可能被忽視甚至是被隱藏。

（三）救濟制度空缺，權(quán)利無從保障

在司法實踐中，存在著大量的小額販毒的犯罪嫌疑人。這類販毒人員大多處于社會下層，文化水平有限，法律知識匱乏。加之販毒數(shù)額較小，判刑較輕，很少會有犯罪嫌疑人咨詢律師，對于誘惑偵查的手段也很少提出控訴。目前，《會議紀要》仍舊對“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”持放任和支持態(tài)度，并在司法實踐中獨挑大梁。而新刑訴法并未對違法誘惑偵查的權(quán)利救濟作出具體規(guī)定，所以在新刑訴法正式施行后，對誘惑偵查手的審查并未產(chǎn)生較大變化，封死了受害者的權(quán)利救濟之路。

三、毒品案件中誘惑偵查之規(guī)制路徑

（一）完善法律解釋，細化適用條件

從當前緝毒形勢考察，在緝毒工作中誘惑偵查起到了不可或缺的作用。但考慮到實際適用情況，未嚴格規(guī)制的誘惑偵查損害了公民的正當權(quán)益，形成了不容忽視的人權(quán)漏洞。著眼于立法實踐和理論研究，為解決當前誘惑偵查立法層面中存在的嚴重不足，要加快規(guī)范性文件的完善，尤其是從法律解釋入手。當前，對誘惑偵查進行授權(quán)的規(guī)范性文件中，《刑事訴訟法》具備最高的法律效力，但其相關(guān)內(nèi)容過于籠統(tǒng)，在實踐中缺少可操作性。而《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中有關(guān)誘惑偵查的內(nèi)容詳細具體，貼合現(xiàn)實。這就造成了在毒品犯罪中《會談紀要》被大量采用，而《刑事訴訟法》卻“棄之不用”的本末顛倒的局勢。要扭轉(zhuǎn)這一局面，一方面可以從修改《刑事訴訟法》入手，以法律的形式規(guī)范誘惑偵查；另一方面可以從完善法律解釋上入手，加強《刑事訴訟法》的可操作性，解決實際應用中的問題。另外，由于制定和修改《刑事訴訟法》的流程較為復雜，而且過于頻繁的制定和修改將會影響法律體系的穩(wěn)定性和權(quán)威性，所以立法機關(guān)應對有關(guān)法條進行立法解釋，明確誘惑偵查的形式，適用范圍和權(quán)限。由最高人民法院和最高人民檢察院根據(jù)實際情況，對相關(guān)程序進行進一步解釋將更加切合實際。

（二）嚴格司法審查，強化監(jiān)督體制

第一，對于在毒品犯罪中啟動這—特殊偵查手段的條件，至今沒有確定的尺度。一線法律實踐者和學者提出，為發(fā)揮好誘惑偵查在毒品犯罪中的作用，不應制定過高的標準，有證據(jù)證明存在犯罪意圖即可。但本文并不認同，意圖是人的主觀活動，在客觀條件的影響下容易發(fā)生變化。法律的價值在于客觀、公正，如果懲罰思想犯，法律將成為個別人的權(quán)力工具。一般而言，對于大型毒品犯罪案件，偵查機關(guān)已經(jīng)掌握了一定的線索和犯罪證據(jù)，并采取了技術(shù)偵查手段。這些技術(shù)偵查手段的審批程序須經(jīng)市一級以上公安部門批準，標準高于誘惑偵查。所以大型毒品犯罪誘惑偵查啟動的合法性是肯定的。存在較大爭議的是零包毒品犯罪。在此類案件中，存在著代購人和居間人兩種身份。根據(jù)法律，對代購人的身份，不以牟利為目的，為別人代購毒品供他人注射或吸食的，達到一定數(shù)量才構(gòu)成犯罪。若行為人無罪，卻對其實施了誘使犯罪的偵查行為，誘惑偵查行為則無合法性可言。所以，為避免零包毒品犯罪誘惑偵查行為違法，本文認為應將“合理懷疑”作為啟動毒品犯罪誘惑偵查的準繩，即有證據(jù)證實行為人實行了實行行為或已施行預備行為，如已貯藏毒品、主動聯(lián)系賣家、實施了居間行為等。

第二，檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，行使檢察權(quán)。具體到毒品犯罪中，有義務和權(quán)力對偵查機關(guān)實施誘惑偵查的行為進行監(jiān)督。對于毒品犯罪誘惑偵查的啟動，檢察機關(guān)要加強監(jiān)督，審批制度的落實。檢察機關(guān)對毒品犯罪誘惑偵查行為是否合法時，應對以下三個方面進行審查：（1）審查受案范圍是否合法，即毒品案件的類型是否能適用誘惑偵查。（2）審查實施主體，即主體應為經(jīng)法定程序選定的偵查人員。（3）審查被實施對象，即檢察機關(guān)對有關(guān)證據(jù)進行核查，判定是否符合“合理懷疑原則”，即有證據(jù)證實偵查對象實行了毒品犯罪實行行為或己施行預備行為。

第三，針對毒品犯罪的特點，為增強進程監(jiān)控，偵查機關(guān)必須做好內(nèi)部監(jiān)督。一是上級領導對偵查人員的監(jiān)督?？梢杂杀炯壒矙C關(guān)主要領導為成員成立監(jiān)督小組，由監(jiān)督小組直接領導實施誘惑偵查的偵查人員，由偵查人員定期向監(jiān)督小組匯報毒品案件進展。二是嚴格構(gòu)建證據(jù)鏈條，加強對毒品交易關(guān)鍵環(huán)節(jié)證據(jù)的采集?？梢酝ㄟ^秘密錄音錄像等技術(shù)偵查手段完善證據(jù)鏈條，還原犯罪事實，保證誘惑偵查的合法性。

（三）健全救濟機制，保障合法權(quán)益

1.建立全面的非法證據(jù)排除規(guī)則

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，經(jīng)過不法偵查手段搜集的言辭證據(jù)應予以排除，一概不得適用。但是對于實物證據(jù)則采取區(qū)別對待的態(tài)度，即根據(jù)證據(jù)取得的合法與否進行取舍，無法補正以及合理解釋的實物證據(jù)才能進行排除。鑒于毒品犯罪具有嚴重的刑事懲罰性的特點，在對于證據(jù)的把關(guān)方面稍有不慎，便會嚴重損害相對人的合法權(quán)益。因此，對于證據(jù)合法性的要求應該高于一般刑事案件，有瑕疵的實物證據(jù)也應當排除，不得成為法院定案的證據(jù)。

不同的誘惑偵查方式將影響證據(jù)的證明力。因此，檢察機關(guān)和審判機關(guān)要對不同方式所獲取的證據(jù)進行區(qū)別對待：一是對于犯意誘發(fā)型誘惑偵查的毒品案件，為我國法律所否定，不具有證明效力，不能依此提出指控進行審判。二是對于機會提供型誘惑偵查的毒品案件，所獲取的證據(jù)為我國法律所肯定，具有證明效力，可以作為拘捕和定罪量刑的證據(jù)。三是對于數(shù)量引誘型誘惑偵查的毒品案件，對于所獲取的證據(jù)，沒有超出犯罪意圖的毒品數(shù)量可以作為指控和定罪量刑的證據(jù)，超出犯罪意圖數(shù)量的毒品則不具備證據(jù)資格和證明能力。為保證遭受非法誘惑偵查對象的權(quán)利救濟，應當準許其以非法誘惑偵查為理由，提出無罪抗辯。由檢察機關(guān)對證據(jù)收集的合法性加以證實，審判機關(guān)也應核對證據(jù)的合法性，對于可能以非法誘惑偵查手段收集的證據(jù)，應當予以排除。

2.準予受害人中請國家賠償

根據(jù)我國《國家賠償法》第2條規(guī)定，承受違法毒品犯罪誘惑偵查行為侵害的相對人有權(quán)申請國家賠償，賠償義務機關(guān)有職責積極履行賠償義務。此外，根據(jù)《國家賠償法》第19條規(guī)定，對于違法誘惑偵查的賠償義務機關(guān)可以由不同階段的不同機關(guān)來履行國家賠償義務。所以，在涉毒案件偵查階段，偵查機關(guān)及其偵查人員違法施行誘惑偵查行為給受害人造成人身損害或私有財產(chǎn)損失的，負責施行偵查的機關(guān)是賠償義務機關(guān)；在檢察機關(guān)監(jiān)督階段，檢察機關(guān)未盡職責，及時制止違法誘惑偵查行為的，以致危害風險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實危害，檢察機關(guān)和偵查機關(guān)同為賠償義務機關(guān)；在審判階段，審判機關(guān)未依排除通過違法誘惑偵查所獲取的證據(jù)，采用了違法證據(jù)，以此為依據(jù)做出錯誤判決的，賠償義務機關(guān)是該審判機關(guān)。