龍翼飛　高一寒

[摘要] “顯名主義”雖然是我國代理制度的基本原則，但是也承認非顯名的代理。在某些特殊情況下，雖然代理人沒有明確指明被代理人的名稱，但是法律行為的后果仍然直接歸屬于被代理人。此類特殊情況可以總結(jié)成為：行為所關(guān)涉之人而實施的行為、未指名被代理人姓名的代理、與企業(yè)相關(guān)的法律行為，它們被稱為“特殊的顯名代理”。然而，與之不同的是德國法中的“間接代理”和英國法中的“隱藏代理”。雖然我國《合同法》第402條規(guī)定了受托人“以自己的名義”訂立合同時合同的效力歸屬，但是這與“間接代理”和“隱藏代理”都不完全相同，修訂《合同法》時應(yīng)重新檢視第402條。

[關(guān)鍵詞] 代理；顯名主義；間接代理；隱名代理

[中圖分類號] D913[文獻標(biāo)識碼] A[文章編號] 1008—1763（2018）05—0136—07

On the Breakthrough of Named Principal of the Agency

LONG Yifei，GAO Yihan

（Ren Min University of China Law School，Beijing100872，China）

Abstract：Although "named principal" is the basic principle of China's agency system， exceptions， although the agent does not explicitly list the name of the public agent， the consequences of legal acts are directly attributable to the agent. Such a special case can be summed up as the act of the person involved in the act， the agency of the unnamed agent's name， and the legal act related to the enterprise. In these cases， although the agent does not act in the name of the agent accordingly ， it still belongs to the famous agent. The indirect agent is different from the direct one. In an indirect agent， the agent conducts legal action in its own name， and the legal consequences occur between the agent and the relative person of the transaction. The 402nd contract law of China is different from the indirect agent in the German civil law， and the agency system in the English law is not the same. It shows the unique characteristics of our agency system.

Key words： agency； named principal； indirect agency； named agency

一引言

在現(xiàn)代交易社會中，如果沒有代理制度，那么勞動分工、商品和服務(wù)分配體系的發(fā)展不可想象。現(xiàn)代大陸法系的代理區(qū)分為直接代理和間接代理，直接代理制度遵循“顯名主義”，其目的在于保護交易相對人。代理人在進行法律行為時應(yīng)該向交易相對方明示真正的交易對象，法律行為的效果直接歸屬被代理人。1861年生效的《德國普通商法典》第52條，第298條規(guī)定了直接代理的顯名主義。受其影響，《德國民法典》只規(guī)定了顯名原則的直接代理，“以被代理人名義行為”是直接代理最關(guān)鍵的特點。代理顯名主義之后被多國立法繼受，《日本民法典》《意大利民法典》中的代理制度莫不要求“以本人（被代理人）名義”實施法律行為。

我國民法理論整體上繼承了德國的民法理論，代理制度原則上同樣繼承了德國民法代理制度的基本理念。

尹田：民事代理顯名主義及其發(fā)展，載《清華法學(xué)》2010年第4期，第20頁?！睹穹ㄍ▌t》第63條第2款規(guī)定直接代理需要“以被代理人名義”，《民法總則》第162條同樣要求代理制度以“顯名主義”為原則?！耙员淮砣嗣x”實施法律行為是產(chǎn)生代理歸屬效力的外在形式要件。

陳甦主編：《民法總則評注（下冊）》， 法律出版社2017年5月版，第1146頁。然而，無論是立法、理論、還是實踐，我國都承認“非顯名主義”的代理制度。而這些沒有遵循“顯名”原則的代理，根據(jù)具體的表現(xiàn)形式，產(chǎn)生的法律后果不同。在實踐中存在不少情況，“代理人”為了被代理人的利益進行代理行為，但是出于各種原因沒有明確“以被代理人名義”做出意思表示，這時法律行為應(yīng)當(dāng)對被代理人發(fā)生效力還是對代理人發(fā)生效力，要根據(jù)具體情況進行分析。在代理制度遵循顯名主義原則的立法中，有必要厘清非顯名主義的代理制度的特點以及它們的法律行為效力的歸屬情況。

二顯名代理的特殊情況

我國《民法總則》第162條要求代理人“以被代理人”名義實施法律行為，然而在一些特殊情況中，代理人雖然沒有做到“顯名”這一要求，但是這些法律行為的效力也直接歸屬于被代理人。

（一）為行為所關(guān)涉之人而實施的行為

普遍承認的代理顯名原則，其例外情況是所謂的“為行為所關(guān)涉之人而實施的行為（das Gesch ft an den， den es angeht）”

也有文獻將其翻譯成“對該當(dāng)之人的代理”（王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第423頁）。，德國學(xué)界和司法裁判一致認為，在這種法律行為中，盡管代理人沒有遵循顯名原則，但是有代理權(quán)，此時法律行為的效力直接歸屬于被代理人。有很大爭議的是，在什么條件下法律行為應(yīng)當(dāng)被認定為“為行為所關(guān)涉之人而實施的行為”。德國學(xué)界對此問題提出了不同的觀點。觀點之一提出，只要代理人在訂立合同的時間點，內(nèi)心有為被代理人實施法律行為的意思就足以產(chǎn)生直接代理的效果，不需要外在的客觀因素將這種內(nèi)在意思對外顯示。

轉(zhuǎn)引自Müller， Klaus： Das Gesch ft für den， den es angeht. In JZ 1982， 778；Bork， Reinhart： Allgemeiner Teil des BGBs. Mohr Siebeck 2016， Rn. 1399。 另一種觀點同樣認為，個人的意思具有決定性意義，但是要求個人的代理意思必須對外予以顯示。而與之相反的觀點則認為，決定因素是法律行為在客觀上可以被歸屬到被代理人的利益范圍中，需要滿足兩個條件才能使效力歸屬給被代理人。

Bork， Reinhart： Allgemeiner Teil des BGBs. Mohr Siebeck 2016， Rn. 1399。第四種觀點對第三種觀點進行了修正，該觀點要求代理人和被代理人之間要存在某種特定的法律關(guān)系，代理人實施法律行為是為了履行他們之間基于這種法律關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)。

本文認為，代理人進行的法律行為產(chǎn)生“對他效力”的前提條件是，不僅代理人的意思表示要包括“合同要對被代理人產(chǎn)生效力”的意思，而且交易相對人的意思表示的內(nèi)容也要包括“法律行為應(yīng)當(dāng)對被代理人發(fā)生效力”的意思。確定非顯名的法律行為是否直接對被代理人有效應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人的假定意思：當(dāng)事人在考慮合同目的的情況下應(yīng)當(dāng)如何約定理性的、客觀上恰當(dāng)?shù)暮贤瑑?nèi)容。其原因是，代理顯名原則的目的在于保護交易相對人個人，判斷非顯名的法律行為是否能產(chǎn)生直接的對他人效力，不能從客觀的交易視角出發(fā)，而應(yīng)當(dāng)從交易人的主觀利益方面考量。除此之外還要考慮代理人的利益，否則不足以使對他人效力被包括在合同的內(nèi)容中。

目前國外學(xué)界和實踐形成的通說不僅對代理人方面有要求，同時在交易相對人方面也要滿足一定的前提條件。首先，代理人有將法律行為的后果直接歸屬于被代理人的意思。其次，對于交易的相對方而言，具體誰是他的交易相對人并不重要，換言之，交易相對人對自己的合同相對人的身份一致性并不關(guān)心，也沒有必要關(guān)心。對交易相對人方面的上述要求，使“為行為所關(guān)涉之人而實施的行為”只能限定在特定類型的法律行為的范圍內(nèi)。代理顯名原則的目的在于保護交易相對人，當(dāng)交易相對人的利益無需保護時，則顯名原則可以被限制，甚至突破，最常見的情況是日常生活中的現(xiàn)金交易（Bargesch ft），此時雙方義務(wù)立即得到履行，權(quán)利即時實現(xiàn)，交易相對人不需要通過“顯名”來保護。

從法律后果看，“為行為所關(guān)涉之人而實施的行為”屬于直接代理，這種直接代理的形式是否允許，一直飽受爭議，因為代理人沒有“以被代理的名義”進行法律行為，其表現(xiàn)形式與間接代理（見下文）相似，如果承認這種形式的代理為直接代理，可能會導(dǎo)致直接代理與間接代理之間的界限模糊。如前文所述，代理制度遵循“顯名原則”的主要目的是為了保護交易相對人，當(dāng)交易相對人的利益與他是否知道具體的交易相對人是誰沒有任何關(guān)聯(lián)時，交易相對人不需要保護，沒有必要嚴格遵循“顯名原則”。嚴格地說，“為行為所關(guān)涉之人而實施的行為”并不是“顯名原則”的例外或者限制，只是代理顯名原則的目的性降低，在這種情況中只考慮交易相對人的保護需求。需要明確的是，“為行為所關(guān)涉之人而實施的行為”是代理制度的特殊情況，其適用范圍受到嚴格限制。

要注意的是，在“為行為所關(guān)涉之人而實施的行為”中，雖然不要求代理人“公示”被代理人的身份一致性，但是要求在實施法律行為時被代理人已經(jīng)確定。換言之，為行為所關(guān)涉之人而實施的行為僅僅放棄了“顯名”，沒有放棄“被代理人的確定性”，否則，法律行為的效果無法直接歸屬于被代理人。

（二）公開的為行為所關(guān)涉之人而實施的行為（未指名被代理人姓名）

代理人向交易相對人表示法律行為的后果應(yīng)當(dāng)歸屬于他人，即“以他人名義”進行法律行為，但是沒有明確指出被代理人的名字，也可能是出于種種原因無法確定具體的被代理人。我國學(xué)界認為，代理人雖然表明自己的代理人身份，但是不告知被代理人姓名，如果交易相對人嗣后不要求指出被代理人姓名，則法律行為后果歸屬于隱名的被代理人；如果交易相對人要求披露被代理人姓名，但是代理人未披露的，則代理人屬于無權(quán)代理，他要根據(jù)無權(quán)代理的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。

陳甦：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第162條（第1146頁）。實際上，未指明被代理人姓名又區(qū)別為兩種不同的情況：一種情況是被代理人已經(jīng)客觀存在，且已經(jīng)授予代理人代理權(quán)；第二種情況是被代理人還沒有確定。應(yīng)當(dāng)分別討論這兩種情況。

無論是上述的哪種具體情況，首先需要明確的問題是，代理中的“顯名原則”是否要求代理人特別指出被代理人的姓名或名稱。或者說，“顯名原則”是指“以代理人的名義”，還是指“不以代理人自己的名義”。從法律文本上看，無論我國《民法總則》第162條，還是《德國民法典》第164條第1款第1句，都要求“以被代理人名義”。但是根據(jù)《德國民法典》第164條第1款第2句，從相關(guān)因素中得出“以被代理人名義”進行法律行為已足，對“以被代理人名義”的理解不能局限于明確指出被代理人姓名。因此在德國民法中，“以被代理人名義”實際上無異于“不以自己的名義”。歐洲合同法基本原則同樣遵循直接代理的“顯名原則”，但是進行交易時，被代理人的身份一致性不必對外顯示，如果交易相對人要求知道被代理人的身份一致性，則代理人必須在合適的時間內(nèi)予以公示，否則代理人本人受合同約束?！稓W洲示范民法典草案》第II-6：108條規(guī)定，未披露被代理人的，代理人被視為以個人身份實施法律行為。

我國《民法總則》第162條沒有類似于《德國民法典》第164條第1款第2句的規(guī)定，因此要從代理公示原則的目的和意義分析此時代理行為的法律后果。從法律歷史的視角看，顯名原則應(yīng)當(dāng)要求指出被代理人姓名。德國民法典立法理由書稱，代理意思的公示也有助于確認代理法律行為所設(shè)立的權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者。

Schubert， Vorlagen der Redaktoren zum BGB AT 2， S. 160。 只有在代理人具體指出被代理人是誰的情況下，才能確定權(quán)利人和義務(wù)人。民事代理中顯名原則的目的首先是為了保護交易相對人，使相對人能確定誰是法律行為的權(quán)利義務(wù)主體，如果代理人沒有使交易相對人準(zhǔn)確認識具體的交易相對人，顯名原則就沒有達到其功能。但是通說認為，沒有必要在締結(jié)契約時就明確指出被代理人，代理人可以保留被代理人的具體姓名、名稱。要求代理人以被代理人名義實施法律行為的目的是為了保護交易相對人不錯認自己的交易伙伴，交易相對人在締結(jié)契約時必須知道，自己的交易伙伴不是代理人，而是被代理人。如果代理人告知交易相對人自己是“以他人名義”締結(jié)契約，并且實際已經(jīng)獲得代理權(quán)，這時交易相對人已經(jīng)得到足夠的保護。因為他可以自己決定是否締結(jié)契約，是否立即要求代理人紕漏被代理人，抑或以后披露被代理人。鑒于此，只要被代理人是確定的或者客觀可以確定的，且代理人已經(jīng)取得了代理權(quán)，代理人在進行法律行為時可以不告知被代理人姓名。

代理人不指出被代理人的名稱，只是表示“不是以自己的名義”，而是“以他人名義”，還可能存在的一種情況是，被代理人根本沒有確定，代理人正在“尋找”被代理人。這種情況下法律行為相當(dāng)于無權(quán)代理的情況，代理人有可能嗣后根本不能找到合適的被代理人，這時代理人必須自己承擔(dān)責(zé)任。因此在公開的至少要求被代理人在進行法律行為時是確定的或者是可以被確定的。

（三）與企業(yè)相關(guān)的法律行為

另一種常見的顯名代理的特殊情況被稱為與企業(yè)相關(guān)的法律行為，即行為人明顯地為某個企業(yè)進行法律行為，典型的情形是商店里的營業(yè)員進行的交易。在所謂的與企業(yè)相關(guān)的法律行為中，行為人沒有明確以被代理人企業(yè)的名義訂立合同，但是法律行為直接對企業(yè)持有人產(chǎn)生效力。德國的聯(lián)邦法院

BGHZ 64， 11； BGH WM 1983， 728。 曾經(jīng)一度認為，此類法律行為是代理顯名原則的“例外”情況，這種說法并不準(zhǔn)確。溫特沙伊德（Windscheid）對代理顯名原則進行如下描述：“只要某人在做出意思表示時（明確或推定）表明，他是以他人名義進行法律行為，那么他的意思表示只要沒有超過授權(quán)界限就不對代理人本人產(chǎn)生法律效果，而是對名義人產(chǎn)生效果，就像名義人自己實施法律行為那樣”。

Windscheid-Kipp： Lehrbuch des Pandektenrechts I. 1906， S. 350。 這一觀點同樣被德國民法接受，根據(jù)《德國民法典》第164條第1款第2句，代理制度中的“以被代理人名義”并不要求代理人必須“明確”表示，從相關(guān)因素中“推定”出行為人的意愿是“以他人名義”實施法律行為，或者其意愿是使法律行為的后果直接歸屬于他人，而不是作為“自己的交易”就滿足“顯名”的要求。

Ktz， Hein： Vertragsrecht. Mohr Siebeck 2009， S. 394。在與企業(yè)相關(guān)的法律行為中，雖然行為人沒有明確指出被代理人，但是交易相對人可以從相關(guān)因素中得出，其工作人員不是以自己的名義進行法律行為。比如商店里的售貨人員，他在與顧客進行交易時，從其法律地位就可以推斷出他本人不想受約束，其法律行為的后果應(yīng)當(dāng)歸屬于商店持有人。代理顯名主義的要求并不是“明確表示”以被代理人的名義，《德國民法典》第164條第2款規(guī)定的“推定”以他人名義已足。盡管我國《民法總則》第162條沒有類似的規(guī)定，但是理論中承認推定（默示）的“以被代理人名義”進行法律行為。

梁慧星：《民法總則》，法律出版社2011年版，第234頁；尹田：民事代理顯名主義及其發(fā)展，載《清華法學(xué)》2010年第4期，第18頁以下。在“與企業(yè)相關(guān)的法律行為”中，無論是從交易相對人的視角看，還是從客觀交易的視角看，企業(yè)作為交易相對人并無疑問。確切地說，這里涉及的是解釋規(guī)則問題：明顯在企業(yè)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進行的法律行為，在存疑的情況下當(dāng)事人之間一致的意思表示應(yīng)當(dāng)是，法律后果歸屬于企業(yè)或者企業(yè)持有人。效力歸屬企業(yè)的法律行為具體區(qū)分為兩種情況：如果行為人不是企業(yè)持有人，而是其工作人員，比如商店營業(yè)員，他在訂立合同時是以企業(yè)的名義；如果行為人本人就是企業(yè)持有人，比如個人獨資企業(yè)的持有人，他就是以自己的名義進行法律行為。

根據(jù)代理制度的“顯名主義”原則，“以被代理人的名義行為”是代理人作出的意思表示的一部分，

Moser， Dominik， Die Offenkundigkeit der Stellvertretung. Mohr Siebeck 2010， S. 65。 盡管確定交易伙伴是法律行為人自己的事情，但是在有疑問的情況下，法院應(yīng)當(dāng)通過解釋來確定，行為人做出的意思表示是否包含了“以他人名義”進行法律行為。

（四）小結(jié)

代理“顯名”是直接代理的特點，在直接代理中，代理人實施的法律行為直接約束被代理人和交易相對人。然而，代理顯名主義也有例外的情況，即雖然代理人沒有以被代理人的名義進行法律行為，但是法律行為的效力仍然歸屬于被代理人，學(xué)理上稱之為“代理顯名的突破”?！盀樾袨樗P(guān)涉之人而實施的行為”是典型的代理顯明原則的突破，之所以允許代理制度在這種情況下突破顯名主義，主要原因是交易相對人沒有受保護的必要。另外，代理制度的“顯名”并不是嚴格要求代理人在進行法律行為時明確指出被代理人的姓名，只要通過解釋意思表示可以認為代理人是以被代理人名義實施法律行為，則可以認定存在直接代理?！芭c企業(yè)相關(guān)的法律行為”就是通過解釋意思表示確定代理人“以他人名義”實施法律行為的情況。

發(fā)生代理顯名主義的特殊情況時，雖然代理人沒有明確以被代理人名義實施法律行為，但是并沒有從根本上違反代理顯名主義的目的，因此法律行為的效力仍然直接歸屬于被代理人。

三間接代理

與上述顯名代理的特殊情況相區(qū)別的是“間接代理”。在間接代理制度中，代理人同樣沒有“以被代理人名義”實施法律行為，但是法律后果不能歸屬于被代理人，而是約束代理人。

符合“顯名主義”要求的代理被稱為直接代理，包括上文所描述的幾種特殊情況。與直接代理相對應(yīng)的則是間接代理，這是大陸法中通用的概念。《德國民法典》雖然不承認間接代理制度，但是《德國商法典》中規(guī)定的行紀屬于間接代理。間接代理要求代理人以自己的名義、為他人利益進行法律行為。這一點與直接代理的特殊情況完全不同，因為在上文闡述的特殊情況中，代理人并沒有以自己的名義實施法律行為。間接代理人是法律行為的權(quán)利和義務(wù)承擔(dān)者，盡管在德國民法中也有“間接代理”的概念，但是一般認為這種代理并非真正的代理。Müller-Erzbach曾經(jīng)提出，在間接代理的情況下，法律行為也應(yīng)當(dāng)直接約束被代理人和交易相對人，在他們之間產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)。但是該觀點在德國學(xué)界遭受了激烈的抨擊，因為這樣一來，直接代理和間接代理兩個制度的區(qū)別就不明顯了，甚至可以說，這種觀點沖擊了大陸法系的直接代理制度?！兜聡谭ǖ洹返?83條規(guī)定的行紀一致被認為是立法對間接代理的承認，因為行紀人只能“以自己的名義”為“委托人的利益”進行法律行為。

尹田：民事代理顯名主義及其發(fā)展，載《清華法學(xué)》2010年第4期，第23頁；張平華，劉耀東：《間接代理制度研究》，《北方法學(xué)》2009年第4期，第32頁。在法律后果上，第392條第1款是對間接代理一般法律后果的規(guī)定，即委托人要想取得請求權(quán)，需要經(jīng)過行紀人的權(quán)利讓與，該條款規(guī)定的是委托人與交易相對人之間的外部法律關(guān)系。在外部關(guān)系中，法律行為實際約束的是交易相對人和行紀人。第393條第2款規(guī)定的是委托人和行紀人之間的內(nèi)部法律關(guān)系。根據(jù)該規(guī)定，即使不發(fā)生權(quán)利讓與，在委托人和行紀人或其代理人之間，債權(quán)仍然屬于委托人。從其規(guī)定可以看出，德國民法中并不承認“間接代理”中的交易相對人可以直接對被代理人主張請求權(quán)。

我國臺灣地區(qū)的學(xué)者對間接代理的定義與德國相同。

李宜琛：《民法總則》，中國方正出版社2004年版，第215頁；林誠二：《民法總則（下冊）》，法律出版社2008年版，第432頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第517頁。我國大陸學(xué)者對間接代理的界定基本承襲德國和我國臺灣地區(qū)學(xué)者的觀點。比如，梁慧星教授認為，代理人以自己名義為被代理人利益實施法律行為的，是間接代理；

梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》，法律出版社2004年版，第231頁；王利明主編：《民法學(xué)》，法律出版社2006年版，第138頁。張平華和劉耀東認為，間接代理應(yīng)當(dāng)從兩個方面界定，在對外表現(xiàn)形式方面代理人以自己的名義實施法律行為，在法律后果方面法律行為應(yīng)當(dāng)在代理人和交易人之間有效。

張平華，劉耀東：《間接代理制度研究》，《北方法學(xué)》2009年第4期，第32頁。間接代理是一個與直接代理對立的概念，既然代理人以自己的名義進行法律行為，其效力必然歸屬于代理人自己。

四我國《合同法》第402條的本質(zhì)

探討代理人不以被代理人名義實施法律行為的代理制度時，就不得不涉及我國《合同法》第402條。該條款到底是借鑒德國法上的間接代理制度還是英美法中的隱名代理，不無疑問。一種觀點認為，我國《合同法》第402條和第403條以英美法和國際條約的代理制度為借鑒。

梁慧星：《民法總則》，法律出版社2011年版，第234頁。對于第403條，學(xué)界一致認為是對代理“顯名原則”的突破，但是，是否能將第402條理解為對“顯名原則”的突破，則存在爭議。學(xué)界有學(xué)者提出，《合同法》第402仍然遵守了“顯名主義”原則，當(dāng)交易相對人認識到“代理”關(guān)系時，則可以認為“推定”代理人以被代理人的名義進行法律行為，這與《德國民法典》第164條第1款第2句的規(guī)定一致，是對顯名代理的緩和。

尹田：《民事代理顯名主義及其發(fā)展》，《清華法學(xué)》2010年第4期，第21頁以下；謝鴻飛：代理部分立法的基本理念和重要制度，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期，第66頁。相反觀點則認為該條款規(guī)定的是英美法上的“隱名代理”。

張平華，劉耀東：《間接代理制度研究》，《北方法學(xué)》2009年第4期，第32頁。另有觀點稱，第402條規(guī)定的是“間接代理”制度。

王利明：論間接代理，載《中德法學(xué)學(xué)術(shù)論文集》，法律出版社2003年版，第171頁。部分觀點認為第402條是對英美法中隱名代理的肯定。

張平華，劉耀東：《間接代理制度研究》，《北方法學(xué)》2009年第4期，第32頁。由此可見，對于第402條，學(xué)界并沒有形成多數(shù)意見。

前文已經(jīng)闡釋了間接代理的含義，為了分析《合同法》第402條的本質(zhì)，需要首先對英國法中的“公開代理”和“隱藏代理”進行闡釋。

（一）英國法中的“公開代理”和“隱藏代理”

英國法中的代理制度包括公開代理（disclosed agency）和隱藏代理（undisclosed agency），在公開代理制度中，合同的權(quán)利義務(wù)人是被代理人；在隱藏代理中則是代理人。但是如果交易相對人發(fā)現(xiàn)代理關(guān)系，交易人可以直接向被代理人主張權(quán)利，相應(yīng)地，被代理可以援引代理人可以主張的抗辯與抗辯權(quán)。與大陸法系代理制度不同的是，英國法區(qū)別公開代理和隱藏代理與大陸法意義上的“顯名原則”無關(guān)，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)是：是否使交易相對人知道存在代理關(guān)系。因此，將英國法中的代理稱為“隱名代理”和“顯名代理”并不準(zhǔn)確，這種代理制度實際與是否對外公示被代理人的姓名無關(guān)，對外公示的是“代理關(guān)系”。如何理解代理關(guān)系則是其中的關(guān)鍵問題。

從理論中的觀點來看，對“公示”的內(nèi)容要求主要可以概括為兩類表述：第一類要求“交易相對人知道被代理人存在”或者“知道代理人的代理身份”，常見的表達包括“第三方知道被代理人”，“公開被代理人是指第三人在訂立合同時知道被代理人的存在”，“第三方知道代理人的身份”等等。無論“公示”的內(nèi)容的核心是“被代理人的存在”還是“代理人的代理身份”，都指向代理人和被代理人的內(nèi)部關(guān)系。這種代理的內(nèi)部關(guān)系實際是為了強調(diào)，代理人應(yīng)當(dāng)為了被代理人的利益進行法律行為，這是英國公開代理制度的最本質(zhì)的特點。

Moser， Dominik， Die Offenkundigkeit der Stellvertretung. Mohr Siebeck 2010， S. 173。 另一類表達則明確強調(diào)代理人為被代理人的利益行為的意愿：“代理人公開他為被代理人利益行為的意思”，以及“如果代理人意圖使他人受約束，并且他也這樣宣告”。與第一類表述相比，第二類表述不僅要求公示被代理人的存在，還進一步要求公示“為被代理人利益行為的意愿”。無論采取哪種表達方式，英國法學(xué)理論中都認為，公開代理是指代理人使交易相對人知道行為是為被代理人的利益。

Markesinis/Munday： An Outline of the Law of Agency. London 1998， S. 141。 在這里起決定性作用的是代理人表達出來的意思，如果對外表達的意思與內(nèi)心實際意思不一致，則以對外表達的意思為標(biāo)準(zhǔn)，未對外表示的意思不予以考慮

Peel， Edwin， Treitel on the Law of Contract. London 2007， 16-45。。

從英國法的理論和判例中可以認為，英國的公開代理要求代理人對外表示出他是為了代理人的利益進行法律行為。與德國民事代理制度不同，英國法中的代理制度不區(qū)分“以被代理人名義”還是“為被代理人利益”行為，無論公開了哪個具體的內(nèi)容，都可以認為存在公開代理。實踐中，“公開”的細節(jié)可能不一樣，有的代理人可能公開了被代人的存在，有的可能公開了代理關(guān)系，有的可能公開了自己的代理人身份，但是最終的目的都是為了表達自己是為他人的利益進行法律行為的意思。這一點與德國民事直接代理所要求的公示的內(nèi)容不同，德國民事代理要求的是“以被代理人名義”，借助該要件公示的是代理人“將法律行為的后果歸屬于被代理人”的意愿。

與德國民事代理制度面臨的一個相同的問題是，英國的民事代理中的“公示原則”是否包含被代理人的身份一致性。如前所述，英國法代理的公示原則的內(nèi)容包括“代理人為被代理人的利益行為，即代理人的意愿是為被代理人進行交易”。公開代理并不要求在進行法律行為時就指出被代理人具體姓名或名稱，只要代理人進行交易時對相對人公示被代理人的存在已足。如果代理人未指出被代理人的具體名稱或姓名，其法律后果具有特殊性。至于被代理人在進行法律行為時是否已經(jīng)確定，或者可確定，英國法的裁判和理論界的要求不一致。英國法在公開代理中還要區(qū)分被代理人是否被明確指出名稱，分別被冠以“顯名代理”（named prinzipal）和“隱名代理”（unnamed prinzipal）。

對于這兩者的區(qū)別，英國法律用語并不一致，除了“named prinzipal”和“unnamed prinzipal”，有的情況下也被稱為“identified prinzipal”和“unidentified prinzipal”。英國法中代理制度設(shè)計在實踐中遭遇到很多不利，必須借助例外規(guī)則來平衡。比如在1927年的Greer v. Downs Supply Co. 案中，A是K的間接代理人，B之所以與A締結(jié)契約，其原因是B意欲將自己對A的請求權(quán)與A進行抵消，因為A之前有對B的請求權(quán)；K訴B，要求支付通過間接代理取得的價款請求權(quán)。根據(jù)英國法律，合同直接在B與K之間產(chǎn)生效力，但是英國法院（King's Bench Division）卻駁回了K的訴訟請求，為了保護交易，必須引入一系列的補充性保護規(guī)則：比如“被代理人的訴訟不能使第三人（交易相對人）的處境比合同僅在第三人和代理人之間實施時更為不利”；

Zweigert， Konrad/Ktz， Hein， Einführung in die Rechtsvergleichung. Tübingen 1996， S. 435?！安恢来嬖诖黻P(guān)系，與隱名代理人訂立合同，可以對事后公開的被代理人主張所有的他可以向代理人主張的權(quán)利”。

Schmidt， Karsten， Offene Stellvertretung. In JuS 1986， 426。 但是如果根據(jù)德國法的間接代理理論，合同的當(dāng)事人是A和B，可以更簡單地得出合理的結(jié)論。

（二）對《合同法》第402條的分析

《合同法》第402條中的兩個關(guān)鍵表達是“以自己的名義”、“知道代理關(guān)系”。這兩個表述同時出現(xiàn)在一個條款中，意味著我們不能按《德國民法典》第164條第1款第2句解釋其中的“知道代理關(guān)系”，“根據(jù)具體的情況推定‘以被代理人名義”的條件首先是代理人沒有明確表示到底是以誰的名義，當(dāng)代理人明確“以自己的名義”進行法律行為時，則不存在“推定”的空間。因此，《合同法》第402條并不是本文第二節(jié)中分析的直接代理的特殊情況。

第402條規(guī)定的代理形式也不屬于德國法中的“間接代理”制度。該條款的條文表述為：受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。據(jù)此，合同直接約束的是委托人和交易相對人，而德國法中的間接代理制度直接約束的是行紀人和交易相對人，委托人要想直接對交易相對人主張權(quán)利，必須由行紀人將權(quán)利讓與給委托人?？梢?，德國法中的間接代理與我國《合同法》第402條規(guī)定的情況完全不同。第402條規(guī)定的代理制度也不是美國普通法中的代理。普通法的代理制度與是否“隱名”或“顯名”并無關(guān)系，只要行為人在代理權(quán)限（authority）內(nèi)進行法律行為，就直接對被代理人和交易相對人產(chǎn)生效力。

《合同法》第402條其實是德國法中的間接代理制度與英國法的“公開代理”制度嫁接后的結(jié)果。法律條文明確要求“以自己的名義”，其構(gòu)建與德國法中的間接代理制度相同，然而其法律后果與德國民法中的間接代理不同。第402條的法律后果是，“第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人”，該規(guī)定承襲了英國法中的公開代理制度的法律后果。這樣組合只能說是一種矛盾的組合，特別是在承認“委托”和“代理權(quán)”之間的區(qū)分原則下，如果代理人明確表示“以自己的名義”進行法律行為時，只能約束代理人和交易相對人，與被代理人沒有直接的法律效力。當(dāng)代理人明確以自己的名義進行交易時，一方面可能是因為代理人本人不想讓交易相對人知道被代理人，還有可能是委托關(guān)系的內(nèi)容只是“以代理人名義”，換言之，在委托關(guān)系中沒有包括對外的授權(quán)，如果按照大陸法系的“顯名主義”原則，這樣的“代理”不能直接約束被代理人?！暗谌嗽谟喠⒑贤瑫r知道代理關(guān)系”中的“代理關(guān)系”一詞則是源于英國法，它到底指大陸法系的“委托”還是“授權(quán)”，抑或兩者兼指，我們很難確定。鑒于此，應(yīng)當(dāng)重新審視《合同法》第402條的規(guī)定。

五結(jié)束語

《中華人民共和國民法總則》第162條確立了代理制度的“顯名主義”原則，代理人在進行法律行為時應(yīng)當(dāng)“以被代理人名義”。遵循顯名主義的代理制度被稱為直接代理，然而，并非所有的直接代理都要求代理人必須公開“被代理人名義”。出現(xiàn)一些特殊情況時，即使代理人沒有公開被代理人的名義，法律行為的效果也直接歸屬給被代理人。這種情況在實踐中很常見，比如現(xiàn)金交易，這種情況可以說是代理顯名主義的例外；然而，在為企業(yè)的法律行為中，雖然代理人不需要明示被代理名義，但是可以推定得出代理人是以被代理人名義進行法律行為。盡管有些情況特殊，但是仍然屬于直接代理的范疇。與直接代理相對應(yīng)的是間接代理。在間接代理中代理人以自己名義進行法律行為，法律行為約束的是代理人和交易相對人，典型的間接代理是《德國商法典》第383條以下條款規(guī)定的行紀。

我國《合同法》第402條規(guī)定的并不是大陸法中的間接代理制度，也與英美法中的代理制度不同。因為根據(jù)第402條，法律行為約束的是被代理人和交易相對人。這種規(guī)定與英國法中的間接代理也有偏差，因為雖然在英國法中只要交易相對人知道存在代理關(guān)系，法律行為就約束交易相對人和被代理人，但是代理人不能以自己的名義進行法律行為。在未來民法典分則編撰過程中，應(yīng)當(dāng)對第402條進行修正，因為在代理顯名主義原則下，如果代理人以自己名義進行法律行為，那么他對外表達的意思應(yīng)當(dāng)是法律行為的效力歸屬于他自己，而不是歸屬于被代理人，即使交易相對人知道了代理關(guān)系及被代理人，也不能直接對被代理人行使權(quán)利。