馬莉

【摘 要】 本文對(duì)新型受賄犯罪中合作投資型受賄犯罪的概念、類型和認(rèn)定過(guò)程中存在的一些相關(guān)理論疑難問(wèn)題進(jìn)行分析研究，提出自己的觀點(diǎn)：國(guó)家工作人員進(jìn)行了投資但公司卻沒(méi)有贏利而國(guó)家工作人員收取“利潤(rùn)”的情況，應(yīng)按照受賄論處，受賄數(shù)額就是請(qǐng)托人向國(guó)家工作人員支付的利潤(rùn)額。關(guān)于出資較少或只是參與了部分經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的情況，其高出部分應(yīng)視為請(qǐng)托人為謀取不正當(dāng)利益而向國(guó)家工作人員支付的酬金，這部分酬金我們應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為受賄數(shù)額。合作投資型受賄犯罪與非罪的界限，公務(wù)員在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)或參與活動(dòng)的，應(yīng)以違紀(jì)處理；如果公司事實(shí)上根本沒(méi)有經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，這時(shí)國(guó)家工作人員仍然還收取利潤(rùn)的，就應(yīng)當(dāng)以受賄犯罪論處，其收受賄賂的數(shù)額應(yīng)為利潤(rùn)額。合作投資型受賄犯罪與干股分紅型受賄犯罪的界限，干股分紅型屬受賄犯罪。

【關(guān)鍵詞】 受賄；合作投資型受賄；合作投資型受賄犯罪

腐敗是人民群眾最為痛恨的，因?yàn)樗g著我們的黨、政府和干部，吞噬著我們民族的希望。因此，為了更好的與不斷變化的腐敗行為作斗爭(zhēng)，加大對(duì)腐敗行為的懲罰，2007年7月8日最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)〉的通知》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》），對(duì)新型受賄犯罪進(jìn)行了規(guī)定。另外，2009年2月28日頒布并實(shí)施的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》將《意見(jiàn)》中的一些內(nèi)容吸收進(jìn)刑事立法。兩部法律的出臺(tái)雖然彌補(bǔ)了刑事立法中規(guī)定模糊的地方，在一定程度上也解決了司法實(shí)踐中出現(xiàn)的分歧，為新型受賄犯罪的認(rèn)定提供了法律依據(jù)。但是從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界目前對(duì)近年來(lái)出現(xiàn)的一些新型受賄案件在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定意見(jiàn)并不完全一致。下面筆者就合作投資型受賄犯罪在司法實(shí)踐中的認(rèn)定問(wèn)題談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、合作投資型受賄犯罪概述

合作投資型受賄是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，請(qǐng)托人為了給予國(guó)家工作人員好處費(fèi)，請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員以合作開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他合作投資為名，國(guó)家工作人員收取請(qǐng)托人的“出資”或者“利潤(rùn)”的情況?！蛾P(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的決定》中明確規(guī)定，黨政機(jī)關(guān)和黨政干部一律不得以獨(dú)資或合股、兼職取酬、搭干股分紅等方式參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理或辦企業(yè)進(jìn)行經(jīng)商；禁止黨政機(jī)關(guān)和黨政干部利用職權(quán)為其家屬、親友所辦的企業(yè)謀取利益。從該條規(guī)定我們可以看出國(guó)家決不允許國(guó)家工作人員利用手中的權(quán)力，違反黨紀(jì)國(guó)法從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)，謀取利益。但是近年來(lái)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，這種行為已演變成一種變相受賄。實(shí)踐中，一些國(guó)家工作人員置黨紀(jì)國(guó)法于不顧，假借合法的民商事合作投資活動(dòng)聚斂錢財(cái)，即國(guó)家工作人員假借參與合作開(kāi)發(fā)公司或者以其他形式合作投資收受請(qǐng)托人的賄賂?！兑庖?jiàn)》第三條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，由請(qǐng)托人出資與國(guó)家工作人員“合作”開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額應(yīng)為請(qǐng)托人給予國(guó)家工作人員的出資額。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，請(qǐng)托人出資與國(guó)家工作人員以合作開(kāi)辦公司或者其他合作投資的名義，國(guó)家工作人員獲取“利潤(rùn)”，而國(guó)家工作人員沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理和經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處。這一規(guī)定在一定的程度上為打擊這類犯罪提供了依據(jù)，但《意見(jiàn)》僅為目前認(rèn)識(shí)比較一致的合作投資型受賄進(jìn)行了規(guī)定，由于合作投資和收取利潤(rùn)或報(bào)酬的情形比較復(fù)雜，為了嚴(yán)厲打擊腐敗分子，嚴(yán)禁黨政干部以經(jīng)商辦企業(yè)之名，行賄賂之實(shí)，因此，筆者從合作投資型受賄的類型入手，對(duì)合作投資型受賄的司法認(rèn)定和罪與非罪等方面進(jìn)行分析。

二、合作投資型受賄犯罪的類型

根據(jù)“兩高”《意見(jiàn)》的規(guī)定，合作投資型受賄主要有兩種類型：

1、請(qǐng)托人出資與國(guó)家工作人員“合作”開(kāi)辦公司，其實(shí)國(guó)家工作人員根本就沒(méi)有出資，或者國(guó)家工作人員不出資與請(qǐng)托人進(jìn)行其他“合作”投資的情況

在這種情況下國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，國(guó)家工作人員不進(jìn)行任何出資而全部資金由請(qǐng)托人來(lái)承擔(dān)，但是國(guó)家工作人員以與請(qǐng)托人合作開(kāi)辦公司為名或請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員進(jìn)行其他合作投資為名，國(guó)家工作人員從中收取請(qǐng)托人給予的出資額的情況。此種情況國(guó)家工作人員徒有合作之名，全無(wú)投資之實(shí)，且享有股東的現(xiàn)實(shí)地位與股東權(quán)益，卻沒(méi)有注入相應(yīng)的資本。這種情況類似于新型受賄犯罪中干股分紅型受賄犯罪的受賄行為模式，只是請(qǐng)托人的出資沒(méi)有表現(xiàn)為公司的股份而已，因此，如果“合作”協(xié)議清楚地寫(xiě)著國(guó)家工作人員與請(qǐng)托人共同出資，而實(shí)際請(qǐng)托人承擔(dān)了全部出資，國(guó)家工作人員事實(shí)上并未出資，那么國(guó)家工作人員的受賄數(shù)額就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為請(qǐng)托人給予國(guó)家工作人員的出資額。因出資而取得的經(jīng)營(yíng)“利潤(rùn)”將不應(yīng)再認(rèn)定為受賄數(shù)額，而應(yīng)認(rèn)定為受賄所得的孳息或違法所得應(yīng)予以沒(méi)收。

2、請(qǐng)托人以與國(guó)家工作人員合作開(kāi)辦公司為名或者請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員進(jìn)行其他合作投資為名，實(shí)際上國(guó)家工作人員并未出資也從未對(duì)公司進(jìn)行過(guò)管理和經(jīng)營(yíng)，國(guó)家工作人員無(wú)任何正當(dāng)理由而獲取所謂“利潤(rùn)”的情況

在這種情況下國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，國(guó)家工作人員實(shí)際上根本未出資也未參與管理和經(jīng)營(yíng)，國(guó)家工作人員與請(qǐng)托人以合作開(kāi)辦公司的名義或者其他合作投資的名義收取請(qǐng)托人給予的所謂利潤(rùn)的情況，這實(shí)際上就是國(guó)家工作人員以收受請(qǐng)托人經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的名義收受請(qǐng)托人賄賂的行為，其實(shí)在這種情況下，行為人沒(méi)有付出任何代價(jià)，也沒(méi)有任何理由獲取了所謂的“利潤(rùn)”，其受賄數(shù)額為國(guó)家工作人員收受的利潤(rùn)額。這里的利潤(rùn)不管是真實(shí)的利潤(rùn)還是虛假的利潤(rùn)都不會(huì)影響行為人的定罪，這種行為事實(shí)上就是打著請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員合作開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他合作投資的幌子，行受賄之實(shí)的變相受賄行為。

三、合作投資型受賄犯罪案件司法認(rèn)定中的疑難問(wèn)題

在現(xiàn)實(shí)生活中，國(guó)家工作人員以自己或者他人名義開(kāi)辦公司，從而利用合作投資開(kāi)辦公司的形式進(jìn)行合作經(jīng)營(yíng)，收受請(qǐng)托人錢財(cái)，這是國(guó)家工作人員假借各種“合法”的民商事活動(dòng)之名進(jìn)行賄賂的行為，想故意掩人耳目混淆合法與非法的界限，試圖以合法形式掩蓋非法目的，企圖規(guī)避法律，逃避法律制裁。所以，這種犯罪行為從表面上看具有形式合法性，給司法實(shí)踐的行為定性帶來(lái)了巨大困難，因此值得探討。

1、事實(shí)上國(guó)家工作人員進(jìn)行了投資但公司卻沒(méi)有贏利而國(guó)家工作人員收取“利潤(rùn)”的情況

在這種情況下國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，請(qǐng)托人為了給給予國(guó)家工作人員好處費(fèi)，請(qǐng)托人就以與國(guó)家工作人員合作開(kāi)辦公司的名義或者與其進(jìn)行其他合作投資的名義，雙方約定不管公司是否盈利，國(guó)家工作人員旱澇保收，都要獲取“利潤(rùn)”。在這里實(shí)際上國(guó)家工作人員進(jìn)行了投資，但是不管公司是否實(shí)際贏利，仍然收受請(qǐng)托人給予的所謂利潤(rùn)。這種只分享利潤(rùn)，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的情況在民法上稱其為“保底條款”，因?yàn)椤氨５讞l款”不符合民法關(guān)于利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的立法精神，而被稱為無(wú)效條款。因此，如果有證據(jù)證明，公司并無(wú)贏利，而國(guó)家工作人員仍然收受請(qǐng)托人給予的利潤(rùn)，其原因是請(qǐng)托人曾利用了國(guó)家工作人員職權(quán)上的便利為自己謀利，那么國(guó)家工作人員獲取利潤(rùn)的這種行為就應(yīng)按照受賄論處，受賄數(shù)額就是請(qǐng)托人向國(guó)家工作人員支付的利潤(rùn)額。

2、關(guān)于出資較少或只是參與了部分經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的情況

在這種情況下國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，請(qǐng)托人為了給予國(guó)家工作人員好處費(fèi)，請(qǐng)托人就以與國(guó)家工作人員合作開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他合作投資，此時(shí)國(guó)家工作人員實(shí)際可能只進(jìn)行了少量的資金投入或者根本沒(méi)有實(shí)際進(jìn)行出資而僅僅只是參與了部分經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，但卻得到了與其出資額或經(jīng)營(yíng)管理的投入不相稱的分紅比例或報(bào)酬的情況。根據(jù)《公司法》第35條的規(guī)定，股東應(yīng)該按照實(shí)際交納的出資比例分取紅利；經(jīng)營(yíng)過(guò)程中公司如果新增資本，股東有權(quán)按照實(shí)際交納的出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。也就是說(shuō)，股東之間的利潤(rùn)分配與資金、技術(shù)、管理等投入是應(yīng)成正比關(guān)系，除全體股東另有約定的外，否則就是違背公平原則，其行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效。所以，國(guó)家工作人員如果利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，實(shí)際投入少量資金而沒(méi)有參加實(shí)際經(jīng)營(yíng)或沒(méi)有實(shí)際進(jìn)行出資，但卻參加了部分的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，反而獲取了明顯高于出資或經(jīng)營(yíng)管理應(yīng)得的收益，其高出部分應(yīng)視為請(qǐng)托人為謀取不正當(dāng)利益而向國(guó)家工作人員支付的酬金，這部分酬金我們應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為受賄數(shù)額。

3、合作投資型受賄犯罪與非罪的界限

首先是請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員進(jìn)行合作投資，國(guó)家工作人員實(shí)際上也進(jìn)行了出資，但沒(méi)有參與管理和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而獲得“紅利”的情況。按照我國(guó)公司法的規(guī)定，在公司的治理結(jié)構(gòu)中，公司資產(chǎn)的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)可以分離，股東出資以后，可以不參與具體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而約定由他人經(jīng)營(yíng)，股東依其出資份額參與公司經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的分配。因此，國(guó)家工作人員如果有真實(shí)的出資，即使未參與經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，只要國(guó)家工作人員所獲利潤(rùn)與其投入的資金，即應(yīng)得回報(bào)基本成正比的話，這本身屬于正當(dāng)合法的投資收益，其行為雖然涉及違法，但應(yīng)排除受賄罪的認(rèn)定。例如：我國(guó)有段時(shí)間，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人在煤礦投資入股、參股分紅現(xiàn)象嚴(yán)重，國(guó)家為此專門開(kāi)展清理、整頓活動(dòng)，到2006年6月份，在清理糾正國(guó)家工作人員和國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人投資入股煤礦工作中，全國(guó)共申報(bào)登記5357人（其中國(guó)家工作人員4023人，國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人1334人），申報(bào)登記投資入股金額7.55億元，撤資退股金額7.09億元，根據(jù)相關(guān)政策，此種在期限內(nèi)撤資的行為一般沒(méi)有做違紀(jì)行為處理。其次，國(guó)家工作人員沒(méi)有出資，而是以參與經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)獲取利潤(rùn)的情況。按照公司法的規(guī)定，合作開(kāi)辦公司，其出資形式可以是貨幣、土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、勞務(wù)等。另外，在許多國(guó)家管理機(jī)關(guān)中，存在著許多技術(shù)性較強(qiáng)的行政管理機(jī)關(guān)，如國(guó)土資源部門、建設(shè)規(guī)劃部門、環(huán)保部門等行政單位，這些行政單位中的許多國(guó)家管理人員既有行政管理的職權(quán)，又掌握一定的專業(yè)技術(shù)，如土地規(guī)劃、礦山開(kāi)發(fā)利用、容積率計(jì)算、安全評(píng)估、環(huán)保評(píng)估等，上述人員如果單純以提供服務(wù)作為出資合作開(kāi)辦公司，一般不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。但根據(jù)《公務(wù)員法》第53條第14項(xiàng)的規(guī)定，公務(wù)員不得從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，如果公務(wù)員在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)或參與活動(dòng)的，應(yīng)以違紀(jì)處理。綜上所述，國(guó)家工作人員以管理、技術(shù)等人力資本投入，參與經(jīng)營(yíng)管理、付出實(shí)際服務(wù)和勞務(wù)的情況下獲取利潤(rùn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合作投資，不應(yīng)認(rèn)定為受賄犯罪。不過(guò)這里的利潤(rùn)應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的利潤(rùn)，如果公司事實(shí)上根本沒(méi)有經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，相反公司還可能出現(xiàn)了嚴(yán)重的虧損情況，這時(shí)國(guó)家工作人員仍然還收取利潤(rùn)的，就應(yīng)當(dāng)以受賄犯罪論處，其收受賄賂的數(shù)額應(yīng)為利潤(rùn)額。

4、合作投資型受賄犯罪與干股分紅型受賄犯罪的界限

合作投資型受賄和干股分紅型受賄的界限有時(shí)難以把握。在一些合作投資型受賄犯罪案例和干股分紅型受賄犯罪案件中，行賄和受賄雙方對(duì)行賄人提供的出資款究竟是投資款還是干股股本金往往很難說(shuō)清，對(duì)此是定合作投資型受賄犯罪還是定干股分紅型受賄犯罪，意見(jiàn)往往存在的分歧較大。筆者認(rèn)為，合作投資型受賄與干股分紅型受賄存在著以下幾點(diǎn)不同：（1）合作投資型受賄中合作投資的企業(yè)類型一般既包括公司，也包括非公司實(shí)體（合伙組織、個(gè)體工商戶等），而因?yàn)楦晒煞旨t型受賄中規(guī)定的干股是未出資而得到的“股份”，股份是指符合公司法等民商事法律規(guī)定的有限責(zé)任公司的股份或股份有限公司和上市公司的股票，非公司經(jīng)營(yíng)實(shí)體是沒(méi)有真正的股份的。所以，嚴(yán)格的說(shuō)干股分紅型受賄犯罪中國(guó)家工作人員收受的干股所在的企業(yè)類型一般只能是公司。（2）合作投資型受賄一般合作的企業(yè)在合作前還未成立，而干股分紅型受賄收受的干股所在的公司是已經(jīng)成立的。因?yàn)橹挥性诠境闪⒑蟛庞锌赡軐⒐举Y本進(jìn)行劃分，才可能存在股份和股票的形式。（3）客觀方面的表現(xiàn)形式為分紅形式或投資形式。干股分紅型受賄犯罪收受的是干股股份或“紅利”。而合作投資型受賄犯罪收受的是“利潤(rùn)”或出資額。（4）風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)不同，即合作投資型受賄犯罪受賄者一般是有風(fēng)險(xiǎn)的，因?yàn)槠髽I(yè)盈虧與否還是未知的，只有贏利了才能拿到利潤(rùn)，沒(méi)有贏利就拿不到利潤(rùn)，而干股分紅型受賄一般是旱澇保收，無(wú)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)椴还芄臼欠裼?，?guó)家工作人員都會(huì)拿到紅利。所以，干股分紅型受賄犯罪的受賄者比合作投資型受賄犯罪的受賄者更具有可靠性和隱蔽性，國(guó)家工作人員更容易接受，因此，社會(huì)危害性也更大。

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【作者簡(jiǎn)介】

馬 莉（1974—）女，陜西西安人，西安歐亞學(xué)院講師，主要從事法學(xué)研究.