陳泰銘

關(guān)鍵詞：外國主權(quán)豁免法;主權(quán)豁免;中國國有企業(yè);商業(yè)例外

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2018年10月17日

主權(quán)豁免，又稱國家豁免，是指在國際交往的過程中，一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)其同意不受他國法院的管轄與執(zhí)行。隨著國際社會的發(fā)展，越來越多的國家從絕對豁免立場轉(zhuǎn)向限制豁免，并將限制豁免原則以立法的方式確定下來。美國于1976年頒布《外國主權(quán)豁免法》（Foreign Sovereign Immunity Act，以下簡稱FSIA），表明美國的國家豁免立場率先走向限制豁免時代。國內(nèi)外學者對國有企業(yè)的主權(quán)豁免問題有著頗為豐富的研究成果，涌現(xiàn)出許多專著和學術(shù)論文。但其中大多數(shù)是在探討國家豁免這一大問題時順帶討論國有企業(yè)的主權(quán)豁免問題，或者是主要討論國有企業(yè)與國家之間的關(guān)系，缺少對中國國有企業(yè)被訴案件的系統(tǒng)梳理。隨著中國經(jīng)濟“走出去”戰(zhàn)略步伐的加快，中國企業(yè)面臨的海外訴訟也逐漸增多。由于中國國有企業(yè)在美國面臨起訴時常常會援引國家豁免作為抗辯理由，因此本文選取最近20年以來中國國有企業(yè)在美國被訴的案例，運用實證研究方法對案件判決進行分類和梳理，探討中國國有企業(yè)是否是FSIA下享有主權(quán)豁免的適格主體、中國國有企業(yè)援引主權(quán)豁免作為抗辯理由又能否得到美國法院的支持？

一、FSIA下國有企業(yè)的豁免資格界定

根據(jù)FSIA的規(guī)定，外國國家享有主權(quán)豁免，除非具有FSIA規(guī)定的例外情形。FSIA對“國家”一詞作擴大解釋，除了傳統(tǒng)意義上的主權(quán)國家外，還包括外國的政治分支機構(gòu)（a political subdivision of a foreign state）以及外國的代理機構(gòu)和媒介（agency or instrumentality of a foreign state）。其中，“外國的代理機構(gòu)和媒介”須滿足三個條件：（1）獨立的法人社團和非法人社團;（2）外國機關(guān)或該機關(guān)的政治分支機構(gòu)，或其大多數(shù)股份或其他所有權(quán)屬于外國或其政治分機構(gòu)的;（3）既非美國某州的公民，亦非依照任何第三國法律設(shè)立的實體。

對于第一個條件中的“獨立”判斷標準，Transaero案以及Grab案表明，美國法院通常是從外國實體的功能性質(zhì)出發(fā)，即“外國實體的核心功能主要是政府性的還是商業(yè)性的”。如果是前者，那么該外國實體不能被認定為是“獨立”的。我國國有企業(yè)的職能大多都是從事商業(yè)交易，而非承擔政府的公共職能，且我國在國企改革的過程中強調(diào)政企分離、權(quán)責分明。因此，我國國有企業(yè)屬于美國FSIA下獨立的實體。美國FSIA的立法歷史報告表明，“社團法人”這一概念本意包括了一個公司、協(xié)會、基金會以及其他實體，這些實體根據(jù)外國法律建立并且能夠以自己的名義起訴或者應(yīng)訴。根據(jù)這一目的解釋，大多數(shù)國有企業(yè)也符合這一要求。

第二個條件是要滿足“大多數(shù)股份”或“其他所有權(quán)”隸屬于外國或外國的政治分支機構(gòu)。對此，美國聯(lián)邦最高法院在多樂食品公司案中確立了兩個標準：（1）“代理機構(gòu)或者媒介”必須是由外國國家直接持有大多數(shù)股份或者其他所有權(quán)，而不是通過另外一個代理機構(gòu)或媒介間接持有，并且，“代理機構(gòu)或者媒介”無須受到國家控制，只需“大多數(shù)股份”由國家持有即可;（2）前述要求的判斷時間是訴訟提起之時，而非導致訴訟發(fā)生的相關(guān)行為或過失發(fā)生之時。按照第一個標準，國有企業(yè)的子公司在美國FSIA下不享有國家豁免權(quán)。

按照字面含義，只要“代理機構(gòu)或者媒介”是依據(jù)申請主權(quán)豁免的外國國家法律設(shè)立的實體，而非按照美國法律或者第三國法律設(shè)立的、其主要營業(yè)地不在美國境內(nèi)，則滿足第三個條件。

通過對構(gòu)成“外國代理機構(gòu)或媒介”的三個要件進行分析，國有企業(yè)多大都符合美國FSIA下的“外國代理機構(gòu)或媒介”，符合FSIA定義的外國國家，是享有主權(quán)豁免的當然實體。因此，中國的國有企業(yè)是FSIA下享有國家豁免權(quán)的適格主體。FSIA的立法報告指出，“代理機構(gòu)或媒介”的形式，包括國家貿(mào)易公司、采礦企業(yè)、船運或航運等運輸機構(gòu)、鋼鐵公司、中央銀行、出口協(xié)會、政府采購機構(gòu)以及其他可以自己名義行為和訴訟的部門。

二、美國法院對中國國有企業(yè)援引主權(quán)豁免的態(tài)度

在美國FSIA下，如果中國國有企業(yè)被訴，中國國有企業(yè)只要能證明其是根據(jù)中國法設(shè)立的獨立的法人、其大多數(shù)股份由政府擁有便可以證明其享有國家豁免權(quán)。在Gargill案中，美國第二巡回法院確立FSIA下的證明標準：如果被告成功地對原告的起訴提出管轄權(quán)異議，則原告須證明案件存在FSIA下豁免的例外情形，被告不具有豁免權(quán)。這一證明標準在Robinson案中得到確認。因此，中國國有企業(yè)只需提供初始證據(jù)，此后證明責任將轉(zhuǎn)移至原告。在實踐中，中國國有企業(yè)在美國法院面臨起訴時，也常常主動將國家豁免作為其抗辯理由之一，而美國法院對此有著不同的判決理由。

（一）否認援引主權(quán)豁免的國有企業(yè)具有該權(quán)利。中國國有企業(yè)援引主權(quán)豁免時，美國法院有做出否認中國國有企業(yè)享有主權(quán)豁免的判例。在2008年的Ocean Line案中，美國法院就認為中國租船公司不具有主權(quán)豁免地位。在該案中，中國租船公司答辯稱，其100%股權(quán)屬于中國政府，是中國法下的全民所有制企業(yè)，符合美國FSIA關(guān)于“代理媒介或機構(gòu)”的定義。但是，美國法院認為中國租船公司是中國外運長航集團有限公司的子公司，根據(jù)美國最高法院在多樂食品公司案中確定的標準，國有企業(yè)的子公司的股份不直接由國家所持有，由國家間接持股的企業(yè)不屬于美國FSIA下的代理媒介或機構(gòu)。因此，中國租船公司不屬于美國FSIA下的代理媒介或機構(gòu)。此外，中國租船公司不是為國家目的而設(shè)立的、不由中國政府管理，因此中國租船公司不享有主權(quán)豁免。

同樣，在2009年的Emarat案中，美國法院否認了山東煙臺航運公司享有主權(quán)豁免。在該案中，被告提供的證據(jù)無法初步證明山東煙臺航運公司享有主權(quán)豁免，缺少足夠法律依據(jù)或分析以山東煙臺航運公司事實上具有主權(quán)豁免。因此，法院認為山東煙臺航運公司不具有主權(quán)豁免資格。

綜上，國有企業(yè)的子公司以及無法提供證據(jù)證明是美國法院判定中國國有企業(yè)不享有主權(quán)豁免的兩種情形。國有企業(yè)的子公司，即使子公司也屬于國有企業(yè)，由于其股份不是直接由國家持有，其可能會被法院認為不屬于美國FSIA下的代理媒介或機構(gòu)，不享有主權(quán)豁免。此外，如果國有企業(yè)無法提供證據(jù)初步證明其有主權(quán)豁免資格，則也會被法院認定不具有主權(quán)豁免。

（二）因國有企業(yè)具有主權(quán)豁免而認為法院沒有管轄權(quán)。在國有企業(yè)初步證明其具有主權(quán)豁免之后，如果原告無法證明存在豁免例外情形或者被告明示或默示地放棄豁免，則美國法院認定國有企業(yè)具有主權(quán)豁免，從而法院對案件沒有管轄權(quán)。

在涉及中國國有企業(yè)被訴的案例中，由于原告無法舉證被告國有企業(yè)存在商業(yè)例外或者放棄豁免的情形，美國法院就會認定中國國有企業(yè)具有主權(quán)豁免的主體資格。在1995年的ICC Chemical案中，美國法院認為，中國工商銀行將UCP納入其所開立的信用證之中并不必然意味著中國工商銀行明示或默示地放棄主權(quán)豁免，因為信用證中沒有關(guān)于放棄主權(quán)豁免的條款且UCP中也沒有關(guān)于主權(quán)豁免的規(guī)定。因此，美國法院在判決中否定了原告因信用證糾紛對中國工商銀行作預先財產(chǎn)扣押的請求。在2000年的Transatlantic Shiffahrtskontor案中，美國法院認為，由于原告沒有證明訴訟是基于被告對美國有直接影響的商業(yè)活動而提起的，且被告沒有默示放棄主權(quán)豁免，從而判定上海外貿(mào)公司享有主權(quán)豁免，美國法院對此沒有管轄權(quán)。在2002年的中國國家石油公司案中，美國法院認為，中國國家石油公司向德州法院提交書信不意味著其放棄主權(quán)豁免，并且中國國家石油公司向法院提交文件時在其中嚴肅聲明提供文件并不意味著接受管轄。因此，美國法院認為中國國家石油公司仍享有主權(quán)豁免。在2003年的Grabar案中，美國法院認為本案中沒有存在商業(yè)例外以及放棄豁免的情形，因此中國遠洋石油公司仍具有主權(quán)豁免。

除了原告無法證明被告因存在商業(yè)例外或者放棄主權(quán)豁免等情形外，在2003年多樂食品公司案以前，美國法院對國有企業(yè)的子公司是否享有主權(quán)豁免出現(xiàn)判例不一致的情況。在2001年的Lehman Bros案中，美國法院認為，中國國有企業(yè)的子公司也具有主權(quán)豁免。在該案中，美國法院按照FSIA第1603條的通常含義解釋認為外國具有廣泛的含義，包括代理機構(gòu)或者媒介。由于中國有色金屬公司是由一家中國國有企業(yè)控股，而中國國有企業(yè)屬于FSIA第1603條所定義的國家，所以中國有色金屬公司屬于FSIA第1603（2）中規(guī)定的“大多數(shù)股份由國家所持有的代理機構(gòu)或媒介”，是FSIA下主權(quán)豁免的主體、享有主權(quán)豁免。但是，2003年美國聯(lián)邦最高法院在多樂食品公司案中對國有企業(yè)的子公司的主權(quán)豁免問題作出權(quán)威闡釋之后，國有企業(yè)的子公司將難以獲得主權(quán)豁免資格，案件的判決結(jié)果也可以較為準確地預見。

國有企業(yè)初步證明出其符合FSIA第1603條所規(guī)定的主權(quán)豁免主體要求之后，舉證責任隨之轉(zhuǎn)移到原告，原告需要證明該國有企業(yè)存在FSIA所規(guī)定的豁免例外情形。從前述判例可知，原告通常證明中國國有企業(yè)存在商業(yè)例外或者明示或默示地放棄豁免等情形。而美國法院對商業(yè)例外中的“基于”一詞作嚴格的限制解釋，并且對放棄豁免采取嚴苛的標準，一般情況下不會輕易認定“外國”默示地放棄了主權(quán)豁免。因此，被告國有企業(yè)承擔的僅是初始的證明責任，而原告的舉證責任及其證明標準遠比被告要重，一旦原告無法證明被告存在主權(quán)豁免的例外情形，法院則會判斷被告國有企業(yè)享有主權(quán)豁免，自己沒有管轄權(quán)或不能扣押執(zhí)行國有企業(yè)的財產(chǎn)。如此一來，國有企業(yè)也在訴訟中獲得有利優(yōu)勢。

（三）有主權(quán)豁免但存在商業(yè)例外情形。雖然原告證明被告國有企業(yè)存在豁免例外的門檻比較高，但是由于國有企業(yè)是基于商業(yè)目的設(shè)立的、參與市場競爭、進行商事交易活動，所以，在司法實踐中，原告常常通過證明被告國有企業(yè)存在商業(yè)例外從而主張該國有企業(yè)不享有主權(quán)豁免。

在2002年的BP公司案中，BP公司訴江蘇石油進口公司不正當披露其商業(yè)秘密，而江蘇石油進口公司主張美國法院對本案沒有管轄權(quán)。美國法院則認為，江蘇石油進口公司的行為違反了《密蘇里統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（Missouri Uniform Trade Secrets Act），不正當?shù)嘏读薆P公司的商業(yè)秘密。江蘇石油進口公司不否認其行為屬于商業(yè)行為，而BP公司的訴訟是基于該商業(yè)行為提起的，且江蘇石油進口公司的行為對美國造成了實質(zhì)影響。最后法院認為，雖然江蘇石油進口公司具有主權(quán)豁免資格，但由于存在商業(yè)例外，不享有主權(quán)豁免，法院對本案具有管轄權(quán)。中國銀行在美國被訴時，美國法院一方面承認中國銀行具有主權(quán)豁免資格，但又以其從事了商業(yè)行為為由排除主權(quán)豁免的適用。在1998年的Voest-Alpine案中以及2007年的Orient Mineral案和Rosner案中，美國法院認為，中國銀行在美國提供銀行服務(wù)屬于商業(yè)行為，屬于美國FSIA下規(guī)定的商業(yè)例外情形。因此，中國銀行雖然具有主權(quán)豁免的資格，但不能適用主權(quán)豁免。同樣，在2010年的Animal Science案中，美國法院一方面承認中國鋼鐵公司和中國五礦公司具有主權(quán)豁免的資格，但因其從事商業(yè)活動存在商業(yè)例外情形而不享有主權(quán)豁免。

由此可見，中國國有企業(yè)經(jīng)常性地在美國主張主權(quán)，美國法院一方面往往會承認中國國有企業(yè)享有主權(quán)豁免，但另一方面因案件中出現(xiàn)商業(yè)例外情形而排除適用主權(quán)豁免。而這樣的結(jié)果是中國國有企業(yè)并沒有實際收益。

三、對中國國有企業(yè)的啟示

根據(jù)以上對案例的梳理分析，在通常情況下，外國政府擁有大多數(shù)股份的國有企業(yè)是美國FSIA下的主權(quán)豁免主體的當然主體。中國國有企業(yè)在美國被訴時援引主權(quán)豁免作為自己的抗辯理由是美國FSIA賦予的正當權(quán)利，具有法律依據(jù)。通過對以上案例進行梳理和分析，中國國有企業(yè)可從中得到一些啟示和經(jīng)驗。

第一，選擇適當?shù)脑V訟策略，從而決定是否援引主權(quán)豁免。一方面如果中國國企業(yè)為避免在美國遭受濫訴或者保護自身的財產(chǎn)，中國國有企業(yè)應(yīng)當主張主權(quán)豁免以保護自身的合法權(quán)益。中國國有企業(yè)被訴時承擔的只是初步的舉證責任即可證明自己是具有主權(quán)豁免資格。相比之下，原告的舉證門檻比較高，需要證明被告國有企業(yè)存在豁免例外的情形。并且，由于管轄豁免與執(zhí)行豁免相分離，所以即使美國法院對案件具有管轄權(quán)，其也不能必然執(zhí)行中國國有企業(yè)的財產(chǎn)，除非存在執(zhí)行豁免的例外情形。中國國有企業(yè)在訴訟過程中主張主權(quán)豁免也能有效地保護其在美國的財產(chǎn)免于扣押或執(zhí)行。除此之外，中國國有企業(yè)主張主權(quán)豁免也能使其獲取有利的程序性權(quán)利。例如，F(xiàn)SIA對主權(quán)豁免主體禁止懲罰性賠償、對主權(quán)豁免案件采用無陪審團的審判方式、適用FSIA規(guī)定的文書送達方式等。因此，中國國有企業(yè)在美國被訴時，援引主權(quán)豁免可使其在訴訟中獲得有利的優(yōu)勢，從而能有效保障其自身的權(quán)益;另一方面如果中國國有企業(yè)想案件程序向有利其自身的方向發(fā)展，中國國有企業(yè)可以考慮放棄主權(quán)豁免。例如前述的2001年的Lehman Bros案，因為中國有色金屬公司希望案件審判采用陪審團方式，所以其主張自己由于是國有企業(yè)的子公司而不是美國FSIA規(guī)定的主權(quán)豁免的主體從而主張該案件應(yīng)當采用陪審團方式進行審判程序。因此，中國國有企業(yè)應(yīng)當根據(jù)自身的利益訴求考慮是否應(yīng)當主張主權(quán)豁免，從而使得案件程序朝著有利于自己的方向發(fā)展。

第二，充分證明其是“中國政府擁有大多數(shù)股份的國有企業(yè)”。通過前述分析，在美國FSIA下，國有企業(yè)要想成為主權(quán)豁免的主體，承擔初步舉證責任的國有企業(yè)應(yīng)當重點舉證其滿足第二個條件，即“大多數(shù)股份或其他所有權(quán)隸屬于外國或外國的政治分支機構(gòu)”。如前舉例的2009年的Emarat案中，由于山東煙臺航運公司僅僅提供一份聲明其是中國國有企業(yè)，所以美國法院認為其提供的證據(jù)缺少足夠法律依據(jù)或分析以山東煙臺航運公司事實上具有主權(quán)豁免。由此啟示中國國有企業(yè)在舉證時，盡管其只需承擔初步的舉證責任，也不能絲毫懈怠，應(yīng)當充分證明其大多數(shù)股權(quán)由中國政府所有，是根據(jù)中國法律設(shè)立的國有企業(yè)，從而證明其符合FSIA所規(guī)定的主權(quán)豁免資格要件、享有主權(quán)豁免。

第三，中國國有企業(yè)被訴援引主權(quán)豁免時，如原告主張存在豁免例外的情形，中國國有企業(yè)應(yīng)當其行為不屬于商業(yè)活動、或原告提起的訴訟不是“基于”國有企業(yè)的商業(yè)豁免且國有企業(yè)沒有明示或默示放棄豁免。由于原告對于豁免例外情形的證明標準較高，中國國有企業(yè)可充分抓住對方這一弱點。

四、結(jié)語

一般情況下，外國政府擁有大多數(shù)股權(quán)的國有企業(yè)是美國FSIA下適格的主權(quán)豁免主體。中國國有企業(yè)在美國被訴時主張主權(quán)豁免是FSIA賦予的正當權(quán)利。美國法院通常會承認中國國有企業(yè)具有主權(quán)豁免資格從而認定法院沒有管轄權(quán)或無權(quán)執(zhí)行中國國有企業(yè)的財產(chǎn)，但在一些情況下，美國法院會認定由于案件中存在主權(quán)豁免例外中的商業(yè)例外情形而認定中國國有企業(yè)沒有豁免權(quán)。中國國有企業(yè)在美國被訴時，根據(jù)自身的訴求以及所希望的案件程序發(fā)展而決定是否應(yīng)當主張主權(quán)豁免，并且在舉證時，應(yīng)當充分證明其大多數(shù)股權(quán)由中國政府直接所有且是根據(jù)中國法設(shè)立的國有企業(yè)，如此才能完成其初步的證明責任，證明其是美國FSIA下享有主權(quán)豁免的適格主體。

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