(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙，410082)

為了督促債務(wù)人及時(shí)清償其債務(wù)及確立言行合一的道德信念，在長(zhǎng)期的社會(huì)演進(jìn)中，人們已形成了一些樸實(shí)且易于記憶的表述，如欠債還錢(qián)、有信必守、人而無(wú)信不知其可等。雖然這些表述折射了社會(huì)的共同認(rèn)知與為人之準(zhǔn)則，頗具有公理性，且契合現(xiàn)代法律對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)的訴求，但是當(dāng)催債是以一種不正當(dāng)?shù)姆绞?，或者?dāng)索債所產(chǎn)生的破壞力等同或超過(guò)債權(quán)利益時(shí)，那么在社會(huì)秩序失衡之時(shí)，我們就不得不去思考催收人實(shí)現(xiàn)債務(wù)利益時(shí)的行為限度與正當(dāng)性問(wèn)題。2016年的于歡“辱母殺人案”及“套路貸”引發(fā)的惡性催收事件所導(dǎo)致的幾敗俱傷說(shuō)明，在利益、矛盾紛呈的社會(huì)中，如何合法催收、利益平衡保護(hù)不僅是當(dāng)下立法必須關(guān)注的問(wèn)題，也是關(guān)涉穩(wěn)定、和諧、友愛(ài)互助的政治性問(wèn)題。在消費(fèi)信貸迅猛增長(zhǎng)、商業(yè)銀行“跑馬圈地”下信用卡業(yè)務(wù)的膨脹式擴(kuò)張及互聯(lián)網(wǎng)金融的應(yīng)景下，如果我們武斷地否認(rèn)這一市場(chǎng)的存在，或者我們的觀念仍然停留于禁止非法收債這樣一個(gè)簡(jiǎn)單且粗暴的認(rèn)知層面，那么在輿情冷卻之后，本已顯山露水的問(wèn)題就會(huì)因人為掩埋而遷移化、層積化。在文明的演進(jìn)中，如果我們承認(rèn)，法律規(guī)范下的正義是一個(gè)中庸的概念，法律供求矛盾的調(diào)節(jié)必須以服務(wù)市場(chǎng)為取向，那么對(duì)我國(guó)當(dāng)下的暴力催收進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的考評(píng)，并借勢(shì)推出專門(mén)性的債務(wù)催收作業(yè)法就是這個(gè)時(shí)代賦予立法者的神圣使命。

一、利益保護(hù)的失衡：一個(gè)制度缺失的問(wèn)題探究

當(dāng)欠債還錢(qián)的“真理”最終是以一種沒(méi)有贏家的悲劇收?qǐng)鰰r(shí)，為了對(duì)被破壞的秩序進(jìn)行修復(fù)與矯正，也為了防止類似的悲劇重演，我們必須追問(wèn)這樣一個(gè)問(wèn)題：為什么會(huì)這樣？雖然在無(wú)窮盡的因果鏈條中，觸發(fā)這一結(jié)果的原因可能是多種多樣的，但它更多的是一個(gè)與法律建設(shè)的滯后深度關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。雖然在正義的尋覓中，我們可能會(huì)糾纏于對(duì)法律“效力”與“效果”作規(guī)范性的評(píng)價(jià)，但是暴力催收所揭示的更是一個(gè)法律效力而不是效果的問(wèn)題，它裸露的是在法律不周下，利益識(shí)別不足與保護(hù)嚴(yán)重失衡的非正義問(wèn)題。法肇始于對(duì)立利益的斗爭(zhēng)，法律的任務(wù)就在于確認(rèn)、協(xié)調(diào)與安排各種利益，以使它們之間的沖突和矛盾能減少至最低程度，使各種所涉利益都能最大化，因而利益平衡是法律的本質(zhì)目標(biāo)。法律制度之所以能贏得社會(huì)成員中大多數(shù)人的認(rèn)可與堅(jiān)守，乃是因?yàn)樗麄兊睦娴玫搅丝隙ㄅc尊重，或者說(shuō)至少該制度沒(méi)有激起他們的敵視與仇恨。我國(guó)債務(wù)委外催收之所以矛盾叢生就是一個(gè)和法律制度不健全、利益沒(méi)有平衡兼顧相關(guān)的問(wèn)題。對(duì)此，解析如下。

(一) 無(wú)專門(mén)性的債務(wù)催收法

保護(hù)公民的人身與財(cái)產(chǎn)安全，讓每一個(gè)公民都有安全感與尊嚴(yán)感，是一個(gè)國(guó)家義不容辭的責(zé)任，同時(shí)也是國(guó)家存在的正當(dāng)性與目的性。對(duì)此，霍布斯曾言：“人民的安全是至高無(wú)上的法律?！盵1]雖然欠債還錢(qián)天經(jīng)地義，但是債務(wù)人的權(quán)益也同等地需要法律的佑護(hù)。對(duì)于債務(wù)人的權(quán)益保護(hù)，在我國(guó)法律體系中，還是可以尋找到一些可以適用的依據(jù)。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

其一是《憲法》的規(guī)定。該法第33條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。國(guó)家尊重和保障人權(quán)。同法第37—39條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體；中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害；中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。同法第51條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。

其二是民事法律的規(guī)定。如我國(guó)《民法通則》在第5章第4節(jié)人身權(quán)就規(guī)定有以下內(nèi)容：公民享有生命健康權(quán)。公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公司、法人的名譽(yù)。同法在第6章第3節(jié)侵權(quán)的民事責(zé)任中規(guī)定：侵害公民身體造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。除此之外，在債務(wù)人的民事權(quán)益受到侵犯時(shí)，其可以援引《侵權(quán)責(zé)任法》《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。如《侵權(quán)責(zé)任法》的宗旨：為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定；《物權(quán)法》在物權(quán)保護(hù)中規(guī)定：無(wú)權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物。妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn)。

其三是行政法律的規(guī)定。如我國(guó)《治安管理處罰法》在總則部就開(kāi)宗明義地規(guī)定：擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。《行政處罰法》亦在其總則部規(guī)定：為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?/p>

其四是刑事法律的規(guī)定。我國(guó)《刑法》總則的第2條即規(guī)定保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序。在其分則的類罪名擾亂市場(chǎng)秩序罪、侵犯公民人身權(quán)利/民主權(quán)利罪、妨害社會(huì)管理秩序罪中，則有關(guān)于債權(quán)人追債時(shí)侵犯?jìng)鶆?wù)人權(quán)益情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成犯罪的個(gè)罪名，如損害商業(yè)信譽(yù)/商品聲譽(yù)罪、故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪、非法拘禁罪、強(qiáng)迫勞動(dòng)罪、侮辱罪等。

此外，為了規(guī)范商業(yè)銀行的債務(wù)催收，原中國(guó)銀監(jiān)會(huì)也推出了《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》(銀監(jiān)發(fā)〔2011〕2號(hào))、《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)外包風(fēng)險(xiǎn)管理指引》(銀監(jiān)發(fā)〔2010〕44號(hào))、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范信用卡業(yè)務(wù)的通知》(銀監(jiān)發(fā)〔2009〕60號(hào))。上述文件就涉及規(guī)范商業(yè)銀行債務(wù)催收的內(nèi)容，如銀監(jiān)發(fā)〔2009〕60號(hào)通知規(guī)定：銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)審慎實(shí)施催收外包行為。實(shí)施催收外包行為的銀行業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)，應(yīng)建立相應(yīng)的業(yè)務(wù)管理制度，明確催收外包機(jī)構(gòu)選用標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)務(wù)培訓(xùn)、法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)責(zé)任等，選用的催收外包機(jī)構(gòu)應(yīng)經(jīng)由本機(jī)構(gòu)境內(nèi)總機(jī)構(gòu)高級(jí)管理層審核批準(zhǔn)，并簽訂管理完善、職責(zé)清晰的催收外包合同，不得單純按欠款回收金額提成的方式支付傭金。同時(shí)，銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)持續(xù)關(guān)注催收外包機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)狀況、人員管理、業(yè)務(wù)流程、工作情況、投訴情況等，確保催收外包機(jī)構(gòu)按照本機(jī)構(gòu)管理要求開(kāi)展相關(guān)業(yè)務(wù)。對(duì)因催收外包管理不力，造成催收外包機(jī)構(gòu)損害欠款人或其他相關(guān)人合法權(quán)益的，銀行機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的外包風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任。監(jiān)管部門(mén)將視情況追究相關(guān)銀行機(jī)構(gòu)和人員的責(zé)任，視嚴(yán)重程度采取責(zé)令限期整改，限制、暫?；蛲Ｖ蛊湫庞每ㄐ掳l(fā)卡業(yè)務(wù)，以及實(shí)施其他相應(yīng)的行政處罰等審慎性監(jiān)管措施。

在債務(wù)催收中，當(dāng)債務(wù)人權(quán)益受到索債人不法侵害時(shí)，雖然債務(wù)人可以從當(dāng)下的法律體系中根據(jù)其權(quán)益受侵害的程度與性質(zhì)尋求公權(quán)力的救濟(jì)，但是仍不具有使處于強(qiáng)勢(shì)地位的催收人知有所禁而不亂為的震懾效果。在催收中，債務(wù)人與催收人利益博弈之所以保護(hù)失衡，原因主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

其一是法律欠缺弱者保護(hù)情懷。法律文明是人類經(jīng)歷多個(gè)世紀(jì)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與思想結(jié)晶。法律抑強(qiáng)扶弱的品性所揭示的命題是，法律不僅要保護(hù)強(qiáng)者，更應(yīng)保護(hù)弱者，因?yàn)橹挥腥绱?，才能將法律文明所張揚(yáng)的是人平等、無(wú)分高下的觀念植入人心，才能在社會(huì)個(gè)體強(qiáng)弱對(duì)比相對(duì)平衡中更好地實(shí)現(xiàn)共和、互助等宏大目標(biāo)。在現(xiàn)代文明的發(fā)展中，保護(hù)弱者是人本主義的體現(xiàn)。也正因?yàn)槿绱耍芬蛘J(rèn)為：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，迄今為止，都可以歸結(jié)為從身份到契約的運(yùn)動(dòng)。”[2]在催收人與債務(wù)人的關(guān)系中，在通常情形下，債務(wù)人處于不利地位。在債務(wù)人的權(quán)益因催收受到侵犯時(shí)，在現(xiàn)行的法律體系中，其可以根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)則尋求救濟(jì)，然而這些規(guī)則具有一般性與普適性，而不具有專門(mén)性與針對(duì)性。雖然債務(wù)人不履行或拒絕履行其債務(wù)是一種道德與法律上的惡，但是這種惡也并不是催收人在催債中可以恣意妄為地以惡制惡的理由，因?yàn)樵诜傻恼Z(yǔ)境下，自由是以不侵犯他人的平等自由為必要條件的。

其二是欠缺利益平衡與正義保護(hù)的理念。營(yíng)造一種和平、安全、平等與和諧的氛圍是法律存在正當(dāng)性的因素之一。為了達(dá)到這一效果，在社會(huì)主體之間進(jìn)行利益分切之時(shí)，法律就必須對(duì)所涉的各種利益進(jìn)行稱量，評(píng)判其大小，以對(duì)利益進(jìn)行正義性的配置。法律的功能之一就在于界定、限制和約束權(quán)力/權(quán)利性的利益，在于以文本與行為的方式表明沒(méi)有任何一種利益是絕對(duì)的，而不論這種利益是政府的，或是私人的。雖然作為弱者的債務(wù)人亦享有相應(yīng)的權(quán)利，但是在保護(hù)上，當(dāng)其被一視同仁地與包括催收人在內(nèi)的其他主體適用相同的保護(hù)規(guī)則時(shí)，那么當(dāng)下的法律就忽視了所涉當(dāng)事人之間強(qiáng)弱對(duì)比的差異性。而且，在欠債不還本身就受到人們的道德譴責(zé)與不齒的社會(huì)評(píng)價(jià)下，法律保護(hù)上的無(wú)差別待遇也易于誘導(dǎo)催收人對(duì)法律精神的誤讀，從而間接地縱容與助長(zhǎng)催收人對(duì)債務(wù)人“落井下石”的傷害行為。

在法律文明的繼往開(kāi)來(lái)中，正義是一個(gè)既利己又利他的概念，它闡述的命題是每個(gè)人在依其本性與能力實(shí)現(xiàn)利益最大化時(shí)也應(yīng)關(guān)注他人同等的利益訴求。同時(shí)，正義不僅是一個(gè)注重權(quán)利義務(wù)最終分配的實(shí)體問(wèn)題，同時(shí)也是一個(gè)與如何達(dá)到這一結(jié)果密切相關(guān)的形式問(wèn)題。很久以前，馬克思曾言：法典是人民自由的圣經(jīng)。其言下之意就是，一部專門(mén)的、體系化的規(guī)范文件就是保證人們?cè)谀骋惶囟ㄊ马?xiàng)上通向自由的道路。我國(guó)對(duì)債務(wù)人權(quán)益的保護(hù)規(guī)則如同“天女散花”般地散落于為數(shù)眾多的法律、司法解釋、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章或形形色色的行政類通知中。之所以如此散亂，其因在于在立法中，立法者潛移默化地受傳統(tǒng)欠債還錢(qián)天經(jīng)地義的影響而不經(jīng)意間忽視了對(duì)債務(wù)人的保護(hù)，沒(méi)有推己及人地體察到作為弱者的債務(wù)人更需要傾斜性的、專業(yè)性的法律庇護(hù)。強(qiáng)弱分層是社會(huì)優(yōu)勝劣汰的必然結(jié)果，而弱者保護(hù)則是現(xiàn)代文明人本價(jià)值的表現(xiàn)。如果輿情激憤的“辱母殺人案”和“裸條催收”事件是惡意催收這個(gè)面中的兩個(gè)點(diǎn)的話，那么我們就不難得出這樣一個(gè)結(jié)論：在資金余缺互補(bǔ)循環(huán)效率與速度越來(lái)越互聯(lián)網(wǎng)化，債權(quán)人與債務(wù)人角色動(dòng)態(tài)互換下，如果法律專門(mén)保護(hù)的人性化缺乏，人人都可能成為制度滯后下債務(wù)催收的犧牲品，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)模與市場(chǎng)活性也必然遭受連帶性風(fēng)險(xiǎn)。

(二) 無(wú)合法的專門(mén)催收機(jī)構(gòu)

債是基于當(dāng)事人之間約定或源于法律的規(guī)定，在特定當(dāng)事人之間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在法律關(guān)系上，債務(wù)催收牽涉?zhèn)鶛?quán)人、債務(wù)人與催收人三方當(dāng)事人。在這之中，債權(quán)人與債務(wù)人基于借款合約而產(chǎn)生債權(quán)與債務(wù)的合同關(guān)系，而催收人則是介入債權(quán)人與債務(wù)人之間的第三方主體。在債的相對(duì)性下，其介入的正當(dāng)性不外乎兩個(gè)方面的原因：其一是基于債權(quán)人與催收方之間的委托代理合同。對(duì)此，我國(guó)《民法通則》第63條規(guī)定：公民、法人可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。若是催收人與債權(quán)人之間簽訂有代理合同，則催收人必須在債權(quán)人授權(quán)的范圍內(nèi)調(diào)查債務(wù)人的還款意愿與能力，以進(jìn)行債務(wù)催收，由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)則多由債權(quán)人承擔(dān)。其二是基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓性外包所產(chǎn)生的法律關(guān)系。為了將應(yīng)收賬款及時(shí)地變?yōu)楝F(xiàn)金流，或因債權(quán)請(qǐng)求出現(xiàn)一定的困難，債權(quán)人可以基于合約而將特定的債權(quán)賣(mài)斷給催收機(jī)構(gòu)，以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)移回收不能或困難的風(fēng)險(xiǎn)。在該種情形下，原債的法律關(guān)系發(fā)生變更，催收方因購(gòu)買(mǎi)而成為原債的債權(quán)人。對(duì)此，我國(guó)《合同法》第79—80條規(guī)定：除不能轉(zhuǎn)讓情形外，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。

在民商事法律中，私法自治的語(yǔ)義與價(jià)值是不言而喻的，其不僅是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自由、平等、競(jìng)爭(zhēng)、自愿等精神的體現(xiàn)，而且彰顯了人為自我主宰的理念與存在本性?！叭诵缘氖滓▌t，是要維護(hù)自身的生存，人性首要關(guān)懷，是對(duì)于其自身所應(yīng)有的關(guān)懷?！盵3]雖然根據(jù)這一理念，在國(guó)家治理中，國(guó)家權(quán)力應(yīng)充分尊重與肯定當(dāng)事法律關(guān)系主體的意思表示，而不得暴力干涉，但是公共利益仍然決定了私法自治應(yīng)有的限度?！白灾蔚慕缦奘且圆坏眠`反國(guó)家法律和社會(huì)公共利益為前提?！盵4]無(wú)論委外債務(wù)催收的正當(dāng)性是采取委托代理的法律形式，還是采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓的模式，雖然這一風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移體現(xiàn)了契約自由的精神，但是不規(guī)范的市場(chǎng)交易行為不僅導(dǎo)致安全感的喪失與秩序的紊亂，而且極大地挑戰(zhàn)人們的情感認(rèn)知與正義的底線。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的精髓在于分工、協(xié)作與專業(yè)化，這表明法律規(guī)范化下的職業(yè)催收主體是平衡市場(chǎng)利益、和諧社會(huì)關(guān)系的根本保證。在這一進(jìn)程中，由于傳統(tǒng)思想的作祟，原國(guó)家工商總局、公安部等部門(mén)三令五申發(fā)文禁止設(shè)立追催公司或類似的企業(yè)。如1993年原國(guó)家工商總局發(fā)布的《關(guān)于停止辦理公、檢、法、司所屬的機(jī)關(guān)申辦的“討債公司”登記注冊(cè)問(wèn)題的通知》即明確規(guī)定，自該通知下發(fā)后，各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)立即停止為公、檢、法、司機(jī)關(guān)申辦的“討債公司”及類似企業(yè)的登記注冊(cè)。對(duì)已登記注冊(cè)的，應(yīng)通知其立即停止討債業(yè)務(wù)，并辦理撤銷、注銷或變更事宜。對(duì)不協(xié)作者，應(yīng)依法吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照。1995年公安部、原國(guó)家工商總局及原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)文禁止對(duì)討債公司予以注冊(cè)登記，2000年該三機(jī)構(gòu)再次聯(lián)手發(fā)文明令取締各類追債公司，禁止任何個(gè)人和單位以任何形式開(kāi)辦討債公司。2002年，盡管原國(guó)家工商總局調(diào)整了商標(biāo)分類注冊(cè)范圍，但是討債公司仍在禁止之列。從這些文件可知，“我國(guó)將一切合法的、非法的追賬行為全部納入討債這樣一個(gè)范疇之中，全國(guó)嚴(yán)令禁止。這種政策導(dǎo)致我國(guó)商賬追收服務(wù)業(yè)發(fā)展嚴(yán)重滯后”[5]。

雖然前述通知意圖將債務(wù)催收機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生消滅在萌芽中，但是在巨大商機(jī)的誘導(dǎo)下，一些敢于“吃螃蟹”的投資客則通過(guò)規(guī)避的方式進(jìn)行套利，如在企業(yè)登記中，將其經(jīng)營(yíng)范圍注冊(cè)為“商賬管理、銀行信貸業(yè)務(wù)咨詢、催收客戶服務(wù)”等事項(xiàng)，以潛入有利可圖的債務(wù)催收市場(chǎng)。如“2015年6月，湖南省長(zhǎng)沙市商事登記經(jīng)營(yíng)范圍咨詢服務(wù)系統(tǒng)發(fā)布的商事信息顯示，金融服務(wù)外包、受銀行委托對(duì)信貸逾期戶和信用卡透支戶進(jìn)行催收服務(wù)以及應(yīng)收賬款等管理外包服務(wù)首次納入經(jīng)營(yíng)范圍”[6]。雖然打擦邊球的方式間接地為催收機(jī)構(gòu)的合法存在提供了一個(gè)引證，但一個(gè)不可否認(rèn)的事實(shí)是，名不正且言不順的催收機(jī)構(gòu)生存于一個(gè)見(jiàn)不得陽(yáng)光的灰色區(qū)域。在亟需規(guī)范的市場(chǎng)中，其“私生性”的尷尬不可避免地會(huì)引發(fā)以下問(wèn)題：其一是亂象下的市場(chǎng)無(wú)序?，F(xiàn)時(shí)下，其表現(xiàn)為“債務(wù)催收立法空白、無(wú)監(jiān)管部門(mén)、無(wú)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無(wú)收費(fèi)指導(dǎo)、無(wú)維權(quán)渠道。這不僅扭曲了行業(yè)發(fā)展，又使得債務(wù)人陷入維權(quán)困境，反過(guò)來(lái)又制約行業(yè)規(guī)范發(fā)展”[7]。其二是它為權(quán)力尋租創(chuàng)造了可能性。法律的功能在于指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制與教育。法律規(guī)范及其功能的缺席給經(jīng)濟(jì)人的尋租埋設(shè)了伏筆。“轉(zhuǎn)型期由于制度不完善需要行政手段彌補(bǔ)，在很大程度上為政府直接介入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供了機(jī)會(huì)，因此公共權(quán)力擁有者便有了為所欲為的權(quán)力和濫用公共權(quán)力的機(jī)會(huì)?！盵8]其三是“偷梁換柱”的外包性催收也使得當(dāng)事人之間的交易面臨不適法的不確定性風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)椤安还苌虡I(yè)銀行與催收公司訂立何種合同，合同有效的前提之一就是合同相對(duì)人應(yīng)具有合法的主體資格”[9]。

(三) 不規(guī)范催收對(duì)公民權(quán)益的侵犯

無(wú)論欠債不還者是否為老賴或者存在其他不償債的惡意，債務(wù)催收人都必須以合法的方式實(shí)現(xiàn)其催債的意圖，而不得采取法律文明所不能容忍的野蠻方式來(lái)挑戰(zhàn)人性的底線。在目的決定手段的驅(qū)動(dòng)下，為了快速地將期待權(quán)變成既得權(quán)，有些見(jiàn)利忘義的催收者就采取暴力催收，從而踐踏人類本應(yīng)當(dāng)共同恪守的正義規(guī)則。為了成功催收，一些職業(yè)催收人開(kāi)發(fā)出了一整套針對(duì)性的逼債措施。在這方面，因備受詬病已下架的借貸寶旗下的“人人催”就是一個(gè)典型的例子。為了贏得客戶，“借貸寶”設(shè)計(jì)了一個(gè)層層遞進(jìn)的催收系統(tǒng)。在流程上，其由弱漸強(qiáng)地表現(xiàn)為“電話催收→委托催收→提起訴訟→計(jì)提逾期罰息和管理費(fèi)→分層性的信用懲罰(個(gè)人頁(yè)面顯示逾期、向債務(wù)人好友告知債務(wù)逾期、違約記錄上傳征信機(jī)構(gòu)并開(kāi)放查詢)→申請(qǐng)法院將拒不履行生效判決的失信人列入老賴名單”。雖然從形式上看，我們很難對(duì)這些催收行為作出適法性的判斷，但是若剝開(kāi)其亮麗的外衣，則可將催收人對(duì)債務(wù)人的不法催收行為歸結(jié)為以下兩大類。

其一是非犯罪型。這又可以分成以下兩種類型：第一類是侵?jǐn)_、恐嚇型。在行為上，其多表現(xiàn)為或電話或短信或郵件騷擾、外出跟蹤或尾隨、圍堵、深夜滋擾、正常營(yíng)業(yè)騷擾、尋釁滋事、堵門(mén)、入室冷暴力、威脅債務(wù)人家人安全等。第二類是人格侮辱型①。為了達(dá)到人格侮辱與詆毀效果，催收人多采取性騷擾、強(qiáng)行猥褻、辱罵、發(fā)送淫穢信息或圖片、偷窺或偷拍或竊聽(tīng)并散布他人隱私等方式。

其二是犯罪型。這主要表現(xiàn)為未經(jīng)債務(wù)人同意強(qiáng)制扣押其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵債、非法拘禁、綁架、故意或過(guò)失傷害債務(wù)人等，從而涉嫌非法拘禁罪、損害商業(yè)信譽(yù)/商品聲譽(yù)罪、故意殺人罪、故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪、強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻/侮辱罪等罪名。

在社會(huì)善治的建設(shè)與理論拓展中，我們已慣用法律文明來(lái)標(biāo)榜我們的卓越與成功。事實(shí)上，文明是對(duì)人類得以進(jìn)化而優(yōu)越于其他物種的一個(gè)自我注解，它是對(duì)人性真善美的一種濃縮。立于這一視角，我們對(duì)待同類的行為與態(tài)度就是衡量人類文明與否及文明程度的一把重要標(biāo)尺。為了構(gòu)建誠(chéng)信社會(huì)及保證交易的秩序性與安全性，有約必須信守既是一種法律義務(wù)，同時(shí)也是社會(huì)中的每個(gè)個(gè)體都必須內(nèi)化于心的一種美德。然而，必須肯定的是，任何一種利益的實(shí)現(xiàn)，無(wú)論這種利益是否具有法律上的正當(dāng)性，它都必須以尊重公共秩序、他人利益，并以法律限度的方式進(jìn)行。

在法律的定量與定性分析中，唯利是圖的暴力催收侵犯了人之為人的一系列權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等。在另一個(gè)側(cè)面，它更是以“門(mén)口野蠻人”的方式蔑視、踐踏人類共存的底線，使人性惡裸露在公眾的視野下，從而在恐懼和安全感缺失下，產(chǎn)生一種連帶性的“兔死狐悲”的群體激憤效應(yīng)。法律應(yīng)該給人以尊嚴(yán)、安全與確信，這是法律理所當(dāng)然的使命。私法自治是民事法律制度的理念與基礎(chǔ)，但當(dāng)債務(wù)催收下的正當(dāng)權(quán)利是以一種或多種不正當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)套現(xiàn)時(shí)，我們就必須認(rèn)真地重溫權(quán)利、義務(wù)、公共利益與公共秩序等法律中的關(guān)鍵詞。從現(xiàn)象至本質(zhì)，權(quán)利、義務(wù)等就是一種限度、否定或限制，它通過(guò)陳述的方式劃定了行為人不能跨越的邊界。這也表明，權(quán)利與義務(wù)本身就內(nèi)置有公共利益與公共秩序的思想元素，即權(quán)利人的利益保護(hù)與實(shí)現(xiàn)是以不侵犯、不抵牾他人的利益、人類共存的整體利益(如秩序、安全、和諧)為必備前提的。

二、法律制度改良的宏觀路徑：利益的平衡保護(hù)

由于利益的多元、利益分配的不公與社會(huì)總體資源相對(duì)有限之間的矛盾難以實(shí)現(xiàn)有效的協(xié)調(diào)及立法者自限于法律修為的不足，作為利益的調(diào)節(jié)器，法律自身的發(fā)展也并非總是一帆風(fēng)順或四平八穩(wěn)的，而是以一種試錯(cuò)的方式“跌跌撞撞”地穿梭于創(chuàng)新、修補(bǔ)、廢除的優(yōu)勝劣汰與補(bǔ)強(qiáng)之中。在事件以沒(méi)有最終贏家的方式收?qǐng)鰰r(shí)，當(dāng)債務(wù)催收以連串式的問(wèn)題指明法律失語(yǔ)或無(wú)語(yǔ)時(shí)，為了社會(huì)和諧、利益平衡、共同安全，或許在我國(guó)憲法精神的指引下，如何在法律上提供一套新的安排才是當(dāng)下最迫切與緊要的。在良好法律秩序的塑造與培育中，一部講究體系、結(jié)構(gòu)縝密的法律文件對(duì)于法律目標(biāo)與功能貫徹的意義是無(wú)論如何夸大其重要性都不為過(guò)的。然而，除了追求形式美之外，法律實(shí)體的良好還必須以務(wù)實(shí)的理念為指導(dǎo)、以具體的規(guī)則作強(qiáng)力的支撐。

法律并不是一種規(guī)則的積木游戲。作為一種人類治理自我的事業(yè)，法律必須具有靈魂。雖然在醞釀與推出可操作性的法律規(guī)范文件中，規(guī)則受立法所要確認(rèn)與保護(hù)的利益所支配，但是法益最終要受人們對(duì)利益理解的支配。是故，根據(jù)法律先于立法的見(jiàn)解，在思考我們需要什么樣的規(guī)則來(lái)平衡、規(guī)范與保護(hù)催收中債務(wù)人的權(quán)益時(shí)，我們必須先琢磨需要什么樣的理念來(lái)對(duì)微觀的催收規(guī)則提供指引。在對(duì)這一問(wèn)題的掘進(jìn)中，作為致知與抽象性的學(xué)理探討，包括立法者在內(nèi)的我們有必要思考下面兩個(gè)問(wèn)題。

(一) 安全性

所謂安全一般指沒(méi)有受到危害、風(fēng)險(xiǎn)、損失或威脅等的一種確定的可控狀態(tài)。安全是一個(gè)與人的生存、發(fā)展、價(jià)值認(rèn)同及幸福指數(shù)密切相關(guān)的問(wèn)題。根據(jù)馬斯洛的需求層次理論，人作為單個(gè)的有機(jī)體整體就是一個(gè)追求安全的機(jī)制，人的感覺(jué)與效應(yīng)器官、智能及其他能量等都只不過(guò)是服務(wù)于尋求安全保障的工具，甚至人生觀和科學(xué)的探索都是致力于滿足安全的需求而存在。因此，客觀地看，人類認(rèn)知世界的過(guò)程也就是一個(gè)追求安全感的過(guò)程，而這一特性也決定了法律必須竭力于安全的目標(biāo)。

雖然在法哲學(xué)的解析中，自由與平等因作為正義理念的核心內(nèi)容而獲得了不可撼動(dòng)的地位，但是安全卻是一個(gè)直接決定自由與平等的有無(wú)及邊界的基礎(chǔ)問(wèn)題。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)結(jié)果上，“安全有助于使人們享有的諸如生命、健康、財(cái)產(chǎn)、自由和平等等其他價(jià)值狀況穩(wěn)定化，并盡可能使其持續(xù)下去”[10]。以暴力、脅迫等為手段的不法催收不僅給被催收人的精神帶來(lái)極大的痛苦，同時(shí)也對(duì)被催收人的生命、自由、健康等造成巨大的傷害，這不僅會(huì)沖擊人們已普通接受的權(quán)利觀念，而且在人人自危之下，還會(huì)撕裂社會(huì)的整體和諧?；ヂ?lián)網(wǎng)正日益使得金融循環(huán)的模式發(fā)生革命性的變化，并推動(dòng)資金的余缺互補(bǔ)以光速的形式發(fā)生借貸雙方的數(shù)據(jù)異動(dòng)。在這種強(qiáng)大、錯(cuò)綜復(fù)雜的交易鏈條中，資金交易的債權(quán)人與債務(wù)人界限已并非一個(gè)涇渭分明的概念，而日漸表現(xiàn)出連帶性的模糊效應(yīng)。如果當(dāng)下的法律固步自封，而不能迎合新時(shí)代的要求，以給交易鏈條中的主體提供踏實(shí)的安全感，那么在經(jīng)濟(jì)金融化的時(shí)代，因“顧慮重重”而未能獲得充足發(fā)展的金融業(yè)也必定不能為國(guó)民經(jīng)濟(jì)提供有力的支持，從而產(chǎn)生一種“一損俱損與一榮俱榮”的“蝴蝶效應(yīng)”。

債權(quán)人與債務(wù)人角色的形成是市場(chǎng)交易下合作與競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。然而，無(wú)論是在理論還是在實(shí)踐中，競(jìng)爭(zhēng)意味著動(dòng)態(tài)與發(fā)展。它所揭示的真知是，競(jìng)爭(zhēng)不是目的，而是促進(jìn)人類更好合作的手段，人類是通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性的合作逐漸提高效率的。不證自明的是，以極端的方式否定債務(wù)人而使其喪失可能的東山再起機(jī)會(huì)是與合作性競(jìng)爭(zhēng)理念背道而馳的。也正因?yàn)槿绱耍绹?guó)1977年的《公平債務(wù)催收法》將其立法宗旨之一闡述為：消除債務(wù)催收人的侵犯性催收行為，以確保催收人不得采取不當(dāng)?shù)姆绞蕉贡淮呤盏南M(fèi)者處于競(jìng)爭(zhēng)劣勢(shì)，及促進(jìn)美國(guó)各州行為的一致性，從而保證消費(fèi)者的權(quán)益不受債務(wù)催收的侵害②。因此，通過(guò)特別、專門(mén)立法的方式對(duì)債務(wù)人提供從精神至肉體的雙重性安全保護(hù)不僅關(guān)系到秩序、和諧、確定性等宏大的政治性與道德性目標(biāo)，而且對(duì)時(shí)運(yùn)不濟(jì)的弱者給予適度的寬容與扶持不僅能拓寬合作，而且更可貴的是，它也間接地為市場(chǎng)未來(lái)的發(fā)展創(chuàng)設(shè)了機(jī)遇。

(二) 平衡性

雖然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所遵循的弱肉強(qiáng)食的叢林法則在某種程度上與法律的正義性、效率性不謀而合，但是法律著力于秩序與穩(wěn)定的追求又決定了在自由、平等、安全等價(jià)值維護(hù)中，沒(méi)有哪一種價(jià)值是能得到無(wú)限度承認(rèn)和絕對(duì)保護(hù)的?！爱?dāng)我們?cè)谡x理論和與正義相關(guān)的實(shí)踐中賦予自由、平等和安全以最高價(jià)值的角色時(shí)，我們絕不應(yīng)當(dāng)竭力貶低其他值得法律秩序增進(jìn)的價(jià)值的重要意義?！盵11]故而，為了避免自身的崩塌，法律必須努力阻止與遏制壓倒性利益結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，而無(wú)論這種利益是權(quán)力性或權(quán)利性的，法律必須通過(guò)權(quán)責(zé)利平衡的方式，以達(dá)到社會(huì)和平的效果。

“法律保障社會(huì)的凝聚力和有秩序的改變，其方法是對(duì)相互沖突的利益加以平衡。這些利益包括個(gè)人利益——個(gè)體公民的私人利益；社會(huì)利益——產(chǎn)生于社會(huì)生活的共同條件；公共利益——尤指國(guó)家的利益。”[12]就本論題而言，債務(wù)催收涉及多方利益的博弈，其具體表現(xiàn)為債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與催收人、國(guó)家與私人之間的利益，其中債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系是博弈的基礎(chǔ)，債務(wù)人與催收人之間是矛盾與沖突的核心。雖然在表象上，因不法催收所侵犯的是債務(wù)人的私權(quán)利，但是人的社會(huì)屬性決定了為社會(huì)所不尚的暴力行為侵犯的是作為一個(gè)國(guó)家的公民共生共存的公共利益。

在未來(lái)的法律改良中，明智的立法者在利益平衡分切中必須高瞻遠(yuǎn)矚地關(guān)注以下問(wèn)題：一是法律之所以要通過(guò)改良的方式來(lái)改變債權(quán)人、催收人、債務(wù)人之間的“囚徒困境”，其原因就在于“在一般安全中，存在著一種社會(huì)利益”[13]，因而適當(dāng)?shù)馗淖儾┺牡钠胶馇『檬菍?duì)正義現(xiàn)實(shí)需求的回應(yīng)；二是雖然將債務(wù)人納入特別法保護(hù)的范疇是基于多種利益的需要，但是法律的干預(yù)必須保有必要的尺度，必須體現(xiàn)公平、合理的原則。在債務(wù)催收中，防止催收人對(duì)債務(wù)人的不法侵害，其意并非要不分黑白地顛覆當(dāng)事人之間事實(shí)性的債權(quán)與債務(wù)關(guān)系，也不是刻意地為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)制造法律上的障礙，更不是為債務(wù)人逃債的正當(dāng)性提供一種法律上的辯解，而是要張揚(yáng)以下觀點(diǎn)：即催收人債權(quán)的請(qǐng)求與實(shí)現(xiàn)必須以一種文明、人性、合法、正當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行。

三、實(shí)體法律制度的改良：專業(yè)與規(guī)范

合法的債權(quán)必須實(shí)現(xiàn)，這是一個(gè)自不待言的命題。問(wèn)題是催收人應(yīng)以何種方式在合法的限度內(nèi)變現(xiàn)這種權(quán)利。在實(shí)體規(guī)則的設(shè)計(jì)中，立法者必須思考這樣一些問(wèn)題：哪些債務(wù)可以被催收？誰(shuí)有資質(zhì)進(jìn)行專業(yè)性的債務(wù)催收？應(yīng)由誰(shuí)對(duì)催收市場(chǎng)進(jìn)行治理，并全面承擔(dān)起相應(yīng)的職責(zé)？催收人應(yīng)如何進(jìn)行催收？在催收中，催收人與被催收人的權(quán)利與義務(wù)如何界定？在制度創(chuàng)建中，此類問(wèn)題都亟需得到明確的回答。法律不僅僅是單純的邏輯，其更是對(duì)生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。為了提高法律改良的效率，借鑒他國(guó)已有的成功經(jīng)驗(yàn)無(wú)疑是明智的選擇。正所謂，“不知?jiǎng)e國(guó)法律者，對(duì)本國(guó)的法律便也一無(wú)所知”[14]。他山之石可以攻玉。在該法域，美國(guó)以及我國(guó)香港和臺(tái)灣地區(qū)成熟的立法與實(shí)踐給我們提供了很好的啟迪。

(一) 可催收債的厘定

在債務(wù)催收中，哪些債是可以催收的，這是一個(gè)必須一清二楚的前置性問(wèn)題。在這一問(wèn)題上，美國(guó)《公平債務(wù)催收法》第3條即將可收之債闡述為：指消費(fèi)者所負(fù)有的或被宣稱所負(fù)有的到期應(yīng)當(dāng)履行，但是沒(méi)有如期履行的金錢(qián)支付義務(wù)。該支付義務(wù)源于標(biāo)的物為金錢(qián)、財(cái)產(chǎn)、保險(xiǎn)或服務(wù)性的交易，其交易的目的主要是滿足個(gè)人、親屬或家庭的需要，而遑論這種義務(wù)是否經(jīng)法庭裁判確認(rèn)。從該規(guī)定可知，在效力范圍上，其并不適用于公司債務(wù)或因商業(yè)/農(nóng)業(yè)用途所產(chǎn)生的債務(wù)催收。從我國(guó)香港銀行公會(huì)頒布的《銀行運(yùn)營(yíng)守則》及個(gè)人資料隱私專員公署的《個(gè)人信貸資料實(shí)務(wù)守則》來(lái)看，其規(guī)范的可催收之債多源于銀行信貸所形成的應(yīng)收賬款。為了便于各金融機(jī)構(gòu)處置委外催收及保護(hù)債務(wù)人的權(quán)益，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)金融管理委員會(huì)頒布了《金融機(jī)構(gòu)作業(yè)委托他人處理內(nèi)部作業(yè)及程序辦法》，其銀行業(yè)公會(huì)則發(fā)布了《金融機(jī)構(gòu)債權(quán)催收作業(yè)委外最低標(biāo)準(zhǔn)化范例》與《金融機(jī)構(gòu)辦理應(yīng)收債權(quán)催收作業(yè)委外處理要點(diǎn)》。鑒于差異性比較明顯，那么在我國(guó)“公平債務(wù)催收法”創(chuàng)制中，可催收的債該如何明晰呢？

在制度規(guī)劃中，應(yīng)將各種債務(wù)催收作為一個(gè)整體或系統(tǒng)加以考慮。如果只是將銀行或金融機(jī)構(gòu)的授信債務(wù)作為治理的范疇，那么這不僅是對(duì)整個(gè)催收市場(chǎng)的割裂，顧此失彼的做法也不利于非金融機(jī)構(gòu)債務(wù)人權(quán)益的保護(hù)，而且也悖于催收立法的宗旨。從本原看，美國(guó)的立法具有比較優(yōu)勢(shì)，更值得仿效。此外，是否將公司債等納入催收也是涉及法所調(diào)整對(duì)象的關(guān)鍵性問(wèn)題。美國(guó)法將公司債等排除在公平催收之外的邏輯是相對(duì)于自然人而言，作為組織性的公司在人、財(cái)、物等方面是強(qiáng)者，而其法的核心價(jià)值取向是保護(hù)弱勢(shì)的消費(fèi)者權(quán)益。對(duì)于這一判斷，在借鑒中，我國(guó)有必要作理性的評(píng)估與揚(yáng)棄。雖然公民個(gè)體之間的和諧、相互認(rèn)同與肯定等與這一治理主旨密切關(guān)聯(lián)，但是它也與社會(huì)其他群體的行為密不可分。在構(gòu)成上，雖然法律關(guān)系的主體被劃分為結(jié)構(gòu)性的自然人、法人或其他組織，但是歸根結(jié)底來(lái)看，作為群體性組織的法人或其他組織，最終還是由個(gè)體所成立、影響與控制的。實(shí)質(zhì)上，個(gè)體與組織性的公司等類群體之間是同一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。由此可推理出來(lái)的是，公司等債務(wù)與公民債務(wù)的不正當(dāng)性催收對(duì)社會(huì)整體秩序所形成的外溢性破壞力并無(wú)本質(zhì)的不同，在結(jié)果上，其都可以同質(zhì)性地導(dǎo)致國(guó)家和國(guó)民在社會(huì)秩序撕裂中深受其害。穩(wěn)定、秩序是我國(guó)國(guó)家治理中舉足輕重的目標(biāo)。因此，將私人之間因合法交易發(fā)生的，并可以貨幣作價(jià)的債務(wù)統(tǒng)一納入我國(guó)法律創(chuàng)新的范圍不僅符合公平債務(wù)催收的立法意圖，也可與國(guó)家治理的穩(wěn)定性目標(biāo)保持同步。雖然如此，以下債務(wù)應(yīng)該被排除在催收之外：已被轉(zhuǎn)讓，但仍在繼續(xù)履行的債務(wù)；沒(méi)有違約的債務(wù)；不受法律保護(hù)的債務(wù)。

(二) 催收主體資質(zhì)的合法化

專業(yè)化的市場(chǎng)必須依賴于專業(yè)化的主體。以一定的標(biāo)準(zhǔn)賦予催收機(jī)構(gòu)合法的法律地位，使其能在陽(yáng)光下光明正大地開(kāi)拓催收業(yè)務(wù)，不僅能實(shí)現(xiàn)債權(quán)人應(yīng)收賬款風(fēng)險(xiǎn)的合法轉(zhuǎn)移，而且其身份的明確也能使國(guó)家名正言順地將催收機(jī)構(gòu)納入正常管制的范圍。對(duì)此，美國(guó)《公平債務(wù)催收法》第3條第6項(xiàng)將債務(wù)催收人界定為：為了債務(wù)催收之目的，而使用州際貿(mào)易手段或采取商業(yè)郵件，或定期地使用直接或間接的方式向他人收取或嘗試收取到期債務(wù)或被宣稱到期債務(wù)的人。從這一規(guī)定看，美國(guó)法并沒(méi)有將催收人限定為必須經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)。無(wú)論是自然人或法人等，只要滿足催收人債務(wù)收取的目的、催收的定期性，就可以是正當(dāng)?shù)拇呤杖?。在這一點(diǎn)上，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則將催收人分為以下三種類型：“依公司法或商業(yè)登記法辦理登記并取得主管機(jī)關(guān)核發(fā)載有辦理金融機(jī)構(gòu)金錢(qián)債權(quán)管理權(quán)限業(yè)務(wù)的公司；依法設(shè)立的律師事務(wù)所；依法設(shè)立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所。”[15]

由于從業(yè)人員與公司之間的代理與被代理關(guān)系的存在，為了達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)事前防治的效果，各國(guó)法律一般會(huì)對(duì)企業(yè)的從業(yè)人員作出一些失格性的排外規(guī)定，如我國(guó)《公司法》在第6章“公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的資格和義務(wù)”中就采取列舉的方式對(duì)相關(guān)人員的從業(yè)資質(zhì)作了禁止性的規(guī)定。債務(wù)催收是一個(gè)比較特殊的行業(yè)，無(wú)論催收是采取哪一種方式，都有必要對(duì)直接催收人作一些嚴(yán)格排除的規(guī)定。為了防患于未然及保證公平催收，美國(guó)《公平債務(wù)催收法》即規(guī)定，下述人員不得作為催收人：政府官員或雇員、債權(quán)人的高管或雇員、為債務(wù)強(qiáng)制執(zhí)行法律程序提供或意圖提供服務(wù)者、善意的非營(yíng)利性組織、債權(quán)人的共有人或同一控制人、不以催收為主業(yè)者等。除機(jī)構(gòu)的資質(zhì)外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)還要求催收人員必須完成臺(tái)灣銀行同業(yè)公會(huì)或其認(rèn)可的機(jī)構(gòu)安排的有關(guān)催收培訓(xùn)課程或測(cè)試，并取得合格證書(shū)。同時(shí)，無(wú)民事行為能力或限制行為能力者、有暴力犯罪史或涉嫌暴力犯罪尚未結(jié)案者、有失信記錄者都不得從事催收作業(yè)。

黑格爾曾言：凡合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的，凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的。雖然目前我國(guó)法律還沒(méi)有為職業(yè)催收人頒發(fā)“出身證”，但是在市場(chǎng)需求下，它卻現(xiàn)實(shí)地存在著。我國(guó)職業(yè)化的債務(wù)催收之所以處于“地下”狀態(tài)，是一個(gè)與我們的傳統(tǒng)觀念與認(rèn)知相關(guān)的問(wèn)題。在本質(zhì)上，法律是服務(wù)于社會(huì)的，必須緊跟時(shí)代的發(fā)展，并對(duì)時(shí)代的新問(wèn)題進(jìn)行解構(gòu)。當(dāng)催收作為一種新事物存在而現(xiàn)行的法律顯得曖昧?xí)r，那么這就是對(duì)既存社會(huì)秩序的嚴(yán)峻考驗(yàn)與妨害。鑒于我國(guó)催收行業(yè)魚(yú)龍混雜，本著亂市需重典的從嚴(yán)思維，對(duì)于催收人的資質(zhì)，我國(guó)可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行立規(guī)：其一是為了增強(qiáng)公信力，應(yīng)禁止私人從事“單打獨(dú)斗”式的債務(wù)催收，催收必須以組織化的機(jī)構(gòu)形式作業(yè)。在這一方面，專業(yè)化的催收機(jī)構(gòu)可以包括依法被核準(zhǔn)并經(jīng)市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)發(fā)照經(jīng)營(yíng)的催收公司或企業(yè)、依法成立并被核準(zhǔn)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所或律師事務(wù)所。其二是必須從注冊(cè)資金、內(nèi)部治理機(jī)制、高管人員的任職資格等方面對(duì)催收機(jī)構(gòu)入市設(shè)定最低標(biāo)準(zhǔn)。其三是必須對(duì)催收機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員資質(zhì)設(shè)定系統(tǒng)的失格清單，如將有暴力違法記錄者、重大失信者、政府機(jī)構(gòu)的公職人員、債權(quán)人的雇員及其下設(shè)的機(jī)構(gòu)、非營(yíng)利性組織、不以催收為主業(yè)者等排除在催收機(jī)構(gòu)擬聘人員之外。

(三) 催收行為的規(guī)范

法律秩序的形成是通過(guò)對(duì)社會(huì)主體的行為進(jìn)行事前指引、事中管控與事后問(wèn)責(zé)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)預(yù)判下的情形對(duì)法律所涉主體的行為進(jìn)行作為或不得作為的規(guī)定，或者說(shuō)詳細(xì)列明權(quán)利與義務(wù)的清單，直接關(guān)系立法價(jià)值的兌付。返璞歸真地看，“法律是分配權(quán)利與義務(wù)，并據(jù)以解決紛爭(zhēng)，創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序”[16]。由于催收治理的核心在于為催收人的作為劃定不可為的紅線，所以明確催收人的義務(wù)就是保護(hù)債務(wù)人權(quán)益，就是確保催收能有序、適法地進(jìn)行。

相對(duì)而言，美國(guó)《公平債務(wù)催收法》的專業(yè)性顯著、立法宗旨人性化，如從消費(fèi)者的高度來(lái)保護(hù)債務(wù)人的合法訴求，從規(guī)范與發(fā)展的角度來(lái)體現(xiàn)公平競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)，該法在內(nèi)容上也比較細(xì)膩，與立法價(jià)值相得益彰。故而，考察該法對(duì)于我國(guó)債務(wù)催收法治化的意義是無(wú)須贅述的。該法對(duì)催收人的行為從以下三個(gè)方面進(jìn)行了約束：禁止對(duì)被催收人進(jìn)行騷擾或虐待；禁止催收人使用虛假性或誤導(dǎo)性的陳述；禁止催收人以不公平的方式進(jìn)行債務(wù)催收。該法將債務(wù)催收作為一個(gè)專業(yè)的流程，從消費(fèi)者位置信息的獲取、與催收債務(wù)相關(guān)的交流、擬催收債務(wù)的確認(rèn)、催收過(guò)程中的禁止行為等四個(gè)方面對(duì)催收人的義務(wù)進(jìn)行了法律固化。

在消費(fèi)者位置獲取方面，催收人的義務(wù)主要表現(xiàn)為：應(yīng)向被催收人表明本人或其雇主身份，并對(duì)其意圖作出解釋；不得直接說(shuō)明或采取不當(dāng)?shù)姆绞酵嘎度魏斡嘘P(guān)消費(fèi)者拖欠債務(wù)的信息，如通過(guò)明信片或在郵件或電報(bào)或信封上使用不當(dāng)?shù)臉?biāo)識(shí)；與同一消費(fèi)者的溝通不得超過(guò)一次，除非對(duì)方要求或事前提供的信息不準(zhǔn)確；若消費(fèi)者有代理律師，則不得和該律師以外的人溝通，除非是善意或該律師在合理期限內(nèi)沒(méi)有及時(shí)回復(fù)。

在與債務(wù)催收相關(guān)的溝通方面，催收人不得為下列行為：溝通不得在不尋常或不方便的時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行，如消費(fèi)者所在地時(shí)間的上午8點(diǎn)后和晚上9點(diǎn)前；若消費(fèi)者有代理律師，除非其律師同意或沒(méi)有在合理時(shí)間內(nèi)回復(fù)，則催收人不得與消費(fèi)者進(jìn)行溝通；催收人不得在債務(wù)人的工作地點(diǎn)溝通。一般而言，催收人不得和第三人就消費(fèi)者的債務(wù)進(jìn)行交流，但以下三種情形除外：消費(fèi)者本人同意、經(jīng)有管轄權(quán)的法院授權(quán)或出于司法救濟(jì)之需要。除消費(fèi)者及其代理律師、法律許可的征信機(jī)構(gòu)、債權(quán)人及其代理律師、催收人的代理律師外，催收人不得與任何第三方就有關(guān)催收事宜進(jìn)行交涉。另外，若消費(fèi)者以書(shū)面形式告知催收人其拒絕履行債務(wù)，或消費(fèi)者希望催收人停止溝通，則催收人對(duì)此意思表示應(yīng)予以尊重。

在擬催收債務(wù)的確認(rèn)上，催收人應(yīng)遵守以下規(guī)定：在與消費(fèi)者初次交流時(shí)，催收人應(yīng)向其發(fā)送催收通知，該通知應(yīng)符合以下要求：以書(shū)面形式作出；載明債務(wù)的數(shù)額、債權(quán)人的姓名或名稱；告知消費(fèi)者若其有異議，則必須在收到通知之日起的30天內(nèi)提出，否則視為債務(wù)成立；告知消費(fèi)者，若其在30天內(nèi)提出異議，則催收人應(yīng)將作為抗辯的欠債證明或裁決書(shū)的副本郵寄給被催收人。如果在上述法定期限內(nèi)，消費(fèi)者表示了異議，則催收人應(yīng)立即停止與異議關(guān)聯(lián)的催收行為。反之，則可繼續(xù)進(jìn)行催收。

在催收過(guò)程中，催收人不得為以下行為：使用暴力或以暴力相威脅等，侵害消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)及名譽(yù)等；使用污穢或不敬的語(yǔ)言進(jìn)行辱罵或侮辱；不當(dāng)?shù)毓记穫嗣麊危灰怨娴姆绞匠鍪蹅鶛?quán)，以達(dá)到逼債的效果；進(jìn)行電話騷擾，或通話時(shí)不表明致電人的身份；使用錯(cuò)誤、虛假或誤導(dǎo)性陳述或方法，如對(duì)債務(wù)的性質(zhì)、金額或法律狀態(tài)陳述錯(cuò)誤，威脅將采取不合法的措施，或暗示不履行將導(dǎo)致消費(fèi)者被逮捕或監(jiān)禁或其財(cái)產(chǎn)被扣押、查封、出售等；向消費(fèi)者收取債務(wù)合同或法律明確允許之外的款項(xiàng)；使用或威脅使用非法律程序占有消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)或禁止消費(fèi)者使用其財(cái)產(chǎn)等。

法定義務(wù)的遵守與履行直接關(guān)涉法律價(jià)值與秩序的實(shí)現(xiàn)。然而，在守法與違法的博弈中，如果在法律規(guī)范文件中沒(méi)有一套效果保障的強(qiáng)制機(jī)制，那么法定的目的就很有可能形同虛設(shè)。為了使催收人知有所禁而不敢犯，美國(guó)《公平債務(wù)催收法》配備了嚴(yán)格的民事責(zé)任條款與管理機(jī)構(gòu)。就前者而言，該法規(guī)定，消費(fèi)者可因催收人的侵害行為提起訴訟，要求民事賠償，催收人承擔(dān)的賠償額度應(yīng)相當(dāng)于行為人違反本法而給消費(fèi)者造成的實(shí)際損害。此外，法院還可以判決催收人承擔(dān)其造成的額外損害，但是在個(gè)人訴訟中不得超過(guò)1 000美元，在集團(tuán)訴訟中總額不得超過(guò)500 000美元或催收人凈利潤(rùn)的 1%。若消費(fèi)者訴訟成功，則催收人還應(yīng)承擔(dān)訴訟費(fèi)用及法庭認(rèn)為合理的律師費(fèi)用。就后者而言，該法規(guī)定美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(Federal Trade Commission, 簡(jiǎn)稱 FTC)為本法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對(duì)違反本法所構(gòu)成的不公平或欺詐性的催收行為都應(yīng)被視為對(duì)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》的違反。同時(shí)，無(wú)論催收人是否參與了商業(yè)活動(dòng)或是否滿足《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》的其他管轄權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，F(xiàn)TC依據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》所擁有的職能與權(quán)力都同樣適用于本法的實(shí)施。據(jù)此，F(xiàn)TC享有對(duì)不公平催收的監(jiān)管權(quán)，其可以對(duì)相關(guān)的集中投訴展開(kāi)調(diào)查，并就此與催收人商談。若商談無(wú)果，還可以直接要求自己的律師提起訴訟或由美國(guó)司法部代為訴訟③。

體系性是衡量一部規(guī)范性法律文件是否精致的重要標(biāo)志，而這也直接涉及法律預(yù)設(shè)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。雖然法律在一定程度上的特色性與地方性決定了言必稱美是一個(gè)相對(duì)性的命題，但是在市場(chǎng)規(guī)范及法益保護(hù)上，美國(guó)《公平債務(wù)催收法》還是給我國(guó)的立法提供了一個(gè)非常好的學(xué)習(xí)模板。雖然法律不可能做到面面俱到，但是該法在債務(wù)催收的有序性與公平性上，它確實(shí)在致力于窮盡一切，如其由“立法目的、釋義、消費(fèi)者位置信息獲取、與債務(wù)催收相關(guān)的溝通、對(duì)消費(fèi)者的騷擾或侵犯、錯(cuò)誤或誤導(dǎo)性的陳述、欠公平的催收行為、催收債務(wù)的生效、多重債務(wù)、催收人提起的訴訟、提供特定的虛假表格、民事責(zé)任、行政執(zhí)法等”構(gòu)成的系統(tǒng)就足以表明，在催收中作為弱者與消費(fèi)者的債務(wù)人的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)受到了法律全方位的保護(hù)。如果我們認(rèn)為，在債務(wù)催收立法中，我國(guó)立法者的終極目標(biāo)是打造一個(gè)強(qiáng)弱相制、利益相衡的正義秩序，那么就必須力圖做到以下幾點(diǎn)。

其一是一份精致的催收人不得為的義務(wù)清單。通過(guò)系統(tǒng)的禁止性法律規(guī)范來(lái)明確催收人不得為的情形是塑造市場(chǎng)秩序的關(guān)鍵，其范圍應(yīng)包括與債務(wù)人的溝通方式、騷擾或侵犯、錯(cuò)誤或誤導(dǎo)性或虛假性陳述、不公平催收等。在義務(wù)設(shè)定時(shí)，還有必要遵循以下思想，即“對(duì)于多數(shù)人的權(quán)力，必須要有嚴(yán)格且正式的限制，不可做的概念需要一個(gè)更明確的表達(dá)，那就是不許做”[17]。

其二是一個(gè)強(qiáng)有力的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。由誰(shuí)來(lái)代表與維護(hù)債務(wù)人的權(quán)益及保證不合作者一定會(huì)得到嚴(yán)厲的懲罰，這是一個(gè)和法律價(jià)值實(shí)現(xiàn)直接關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。由于債務(wù)催收涉及資金的循環(huán)，且原中國(guó)銀監(jiān)會(huì)已積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)可以考慮由中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)來(lái)全權(quán)負(fù)責(zé)催收市場(chǎng)的治理，其職權(quán)可包括擬訂債務(wù)催收的發(fā)展規(guī)劃、方針政策，起草相關(guān)的法律法規(guī)，制定相關(guān)的部門(mén)規(guī)章，負(fù)責(zé)催收市場(chǎng)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)和信息資源管理，對(duì)不公平催收行為的調(diào)查和處罰，對(duì)催收行業(yè)協(xié)會(huì)的指導(dǎo)與管理等。

其三是嚴(yán)格的法律責(zé)任體系。為了使行為人能對(duì)其行為進(jìn)行事前的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，我國(guó)必須強(qiáng)化不法催收的違法成本，如在民事責(zé)任上，除了實(shí)際損害賠償外，應(yīng)允許人民法院酌情判處額外的懲罰性賠償金額。為了提高維權(quán)效率，有權(quán)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以自己的名義或委托合作律師事務(wù)所提起民事賠償?shù)脑V訟；在行政責(zé)任上，亦應(yīng)嚴(yán)格罰款、停業(yè)整頓、吊銷營(yíng)業(yè)許可證、禁業(yè)等處罰措施，以整肅市場(chǎng)；在刑事責(zé)任方面，在踐行罪刑法定與罪刑相適的基本理念外，還必須貫徹刑罰的威懾力不在于其嚴(yán)酷性，而在于不可避免性的理念。

人之所助者，信也。誠(chéng)信是一切道德的起點(diǎn)與基礎(chǔ)，它直接關(guān)聯(lián)人與人、人與社會(huì)之間的關(guān)系評(píng)價(jià)。如果一個(gè)國(guó)家在道德與法律的層面姑息或縱容失信的行為，那么這個(gè)國(guó)家就不得不時(shí)刻面臨分崩離析的風(fēng)險(xiǎn)。因此，一個(gè)簡(jiǎn)樸的認(rèn)識(shí)是，對(duì)債務(wù)催收的規(guī)范并不是以犧牲社會(huì)誠(chéng)信為代價(jià)的。在公平催收法治化中，我們也必須注意到，讓每個(gè)合法的契約能得到嚴(yán)格的遵守與履行不僅是保證市場(chǎng)交易安全的需要，它更是對(duì)一個(gè)國(guó)家國(guó)民素質(zhì)與誠(chéng)信的檢驗(yàn)。如果在法律的甲胄下，失信的債務(wù)人反而得到放縱而逍遙于契約必須信守之外，那么正義的秩序也必將蕩然無(wú)存。催收作業(yè)法志在于排除不法的野蠻催收，而并不是無(wú)原則地否認(rèn)真實(shí)、合法的債務(wù)存在。是故，在我國(guó)的立法中，尊重權(quán)利與維護(hù)債權(quán)是一枚硬幣的兩個(gè)面。

四、結(jié)語(yǔ)

法律是真善美的體現(xiàn)，它不可能去姑息與鼓勵(lì)惡的行為。在人類的生活中，欠債還錢(qián)，是一個(gè)簡(jiǎn)單得不能再簡(jiǎn)單的常識(shí)性問(wèn)題。那么，在拖欠債務(wù)的情況下，反過(guò)來(lái)還要頒布專門(mén)的立法以給“耍賴者”提供法律的保護(hù)似乎悖于人無(wú)信而不立的美德。美國(guó)在這方面立法中的爭(zhēng)議也反映了人們的一些迷惑與不解，如“一些人認(rèn)為法案保護(hù)了游手好閑者，降低了信貸市場(chǎng)的效率。還有些人認(rèn)為，這是聯(lián)邦政府插手州級(jí)事務(wù)的又一個(gè)例證。因此，法案在眾議院僅以一票的優(yōu)勢(shì)獲得通過(guò)”[18]。實(shí)質(zhì)上，這是一個(gè)與文明相關(guān)的問(wèn)題。在人類的自我繁衍與發(fā)展中，我們已慣于用文明來(lái)標(biāo)榜人類在認(rèn)知與協(xié)調(diào)自我、自然及自我與自然關(guān)系中所取得的成就。所謂文明，咬文嚼字的表述就是由歷史傳承而來(lái)，益于增強(qiáng)人類對(duì)自然界的了解與適應(yīng)，處理人與人、人與國(guó)家、國(guó)家與國(guó)家、人與自然之間的關(guān)系，符合人類需求，能夠被社會(huì)中的絕大多數(shù)認(rèn)同和接受的物質(zhì)創(chuàng)新、人文精神及公序良俗的集合。文明意味著光明與理性，它拒絕愚昧與黑暗，它尊重他人的欲望與尊嚴(yán)，崇尚平等、和平、秩序與正義等人類共生共存的價(jià)值。同時(shí)，也正因?yàn)槲拿鞅旧砭褪侨祟愒谖锔?jìng)天擇與適者生存中勝出的一個(gè)最好的事實(shí)證明，所以我們也樂(lè)于用法律文明來(lái)說(shuō)明人類自我管控的成功。

法治理念下，隨著社會(huì)文明的推進(jìn)，文明已并非一個(gè)弱肉強(qiáng)食的強(qiáng)者哲學(xué)，而是一個(gè)強(qiáng)弱兼顧的正義哲學(xué)。對(duì)此，羅爾斯認(rèn)為：“對(duì)我們來(lái)說(shuō)，正義的主要問(wèn)題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或更準(zhǔn)確地說(shuō)，是社會(huì)主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式?！盵19]在自然界多物種的競(jìng)逐中，人類之所以能脫穎而出，其中一個(gè)重要的因素就是人能群。受法律保護(hù)的債務(wù)必須得到尊重與履行是當(dāng)下我們這個(gè)社會(huì)前行的基本保證，但是催收性的債權(quán)實(shí)現(xiàn)必須以合法的方式進(jìn)行也是文明、公平與正義的體現(xiàn)。在社會(huì)連帶關(guān)系下，沒(méi)有誰(shuí)是一座孤島，不要問(wèn)喪鐘為誰(shuí)而鳴，每個(gè)人都連帶性地作為社會(huì)整體的一個(gè)部分而存在。因此，在倡導(dǎo)誠(chéng)信下，規(guī)范催收、防止以暴制暴性的互害、理性地厘定催收行為的邊界也是社會(huì)文明、法律文明的必然要求。畢竟，“在文明社會(huì)中，人們必須能確保不會(huì)受到他人的故意侵害……人們必須能夠確保在其行為過(guò)程中會(huì)盡到合理注意的義務(wù)，不至于使其行為存在對(duì)他人造成不合理侵害的危險(xiǎn)”[20]。

注釋：

① 2016年4月14日發(fā)生的山東聊城“辱母殺人案”就是該類案件的典型。在該案中，催收人不僅多次騷擾債務(wù)人蘇銀霞，用不堪入耳的羞辱性語(yǔ)言攻擊債務(wù)人，而且當(dāng)著其子的面，用鞋子堵塞其口，并裸露下體對(duì)債務(wù)人進(jìn)行人格侮辱，導(dǎo)致其子于歡最終情緒失控而造成一死二重傷一輕傷的悲劇。

② 美國(guó)《公平債務(wù)催收法》并沒(méi)有將被催收人稱為“債務(wù)人”，而是將其稱之為“消費(fèi)者”。之所以如此，其主要源于以下兩個(gè)因素：一是彰顯立法價(jià)值。在當(dāng)代商業(yè)社會(huì)中，作為一個(gè)龐大的群體，消費(fèi)者日益具有強(qiáng)大的社會(huì)影響力，使用這一概念不僅可以模糊人們的債務(wù)人觀念，而且表明了法律的價(jià)值取向。二是突出市場(chǎng)的買(mǎi)方性。市場(chǎng)的廣度與深度是由作為債務(wù)人的消費(fèi)者決定的，消費(fèi)不僅影響甚至決定商品生產(chǎn)與服務(wù)提供。因此，維護(hù)消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益就是在保護(hù)與拓展市場(chǎng)。

③ 相對(duì)于前述的私人訴訟而言，由FTC發(fā)起的訴訟有以下兩大優(yōu)勢(shì)：其一是不受《公平債務(wù)催收法》賠償金額度的限制，其可對(duì)不當(dāng)催收人的每次的侵害行為請(qǐng)求不超過(guò)16 000美元的賠償；其二是可以申請(qǐng)禁令救濟(jì)，以嚴(yán)格限制催收人的行為。