吳大平 趙雯

大量違法建設(shè)破壞城鄉(xiāng)規(guī)劃，侵犯人居環(huán)境，成為許多城市的痼疾。要維護(hù)城市規(guī)劃，提升城市形象，必須拆違控違。網(wǎng)上資料顯示，2010年前后，拆違拆臨的信息逐漸增多，2013年前后，拆違拆臨集中行動在多地展開，如上海、南昌等地。今年1月24日，濟(jì)南市委市政府下發(fā)了《中共濟(jì)南市委辦公廳濟(jì)南市人民政府辦公廳關(guān)于全面拆除違法建設(shè)的通知》和《濟(jì)南市拆違拆臨行動方案》，宣布用三年左右的時(shí)間，實(shí)現(xiàn)拆舊控新，深化治理的目標(biāo)，全面強(qiáng)力實(shí)施“拆違拆臨”行動。目前，行動取得明顯成效。許多存在多年的臨街房棚、燒烤攤點(diǎn)等相繼被拆，居民普遍感到街道寬敞順暢了，環(huán)境整潔安靜了。據(jù)近期濟(jì)南市統(tǒng)計(jì)局社情民意調(diào)查中心進(jìn)行的濟(jì)南市民拆違拆臨行動民意調(diào)查顯示：市民對“拆違拆臨、建綠透綠”行動知曉率達(dá)73.55%，贊成率高達(dá)96.92%，對違法違章建筑及廣告牌拆除整治普遍持支持態(tài)度。另一方面，拆違拆臨畢竟動了違法建設(shè)和超期臨時(shí)建筑物當(dāng)事人的“奶酪”，是一項(xiàng)對抗性很強(qiáng)的工作，有的當(dāng)事人不理解或不接受，無理阻礙拆除，無端訴訟或信訪，也是各地拆違拆臨工作中普遍面臨的問題。為支持行政機(jī)關(guān)依法拆違，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，本文試從程序保障角度，對法律適用和工作實(shí)務(wù)進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上提出相關(guān)建議，以期對拆違拆臨行動的順利進(jìn)行有所裨益。

一、拆違所涉法律規(guī)定的理解與適用

關(guān)于違法建筑物的處理，涉及土地法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、行政強(qiáng)制法等多項(xiàng)法律法規(guī)和司法解釋，而且許多規(guī)定不盡一致，如何適用相應(yīng)的法律，直接關(guān)系到拆違的重要程序設(shè)置。因此，在相關(guān)法律的理解適用上統(tǒng)一尺度，形成共識，是保障依法拆違的基礎(chǔ)。

（一）關(guān)于違法建筑及其認(rèn)定

根據(jù)土地管理法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，違法建筑包括三種：一是違反土地管理法律法規(guī)，未經(jīng)合法有效的批準(zhǔn)而占用土地進(jìn)行的建設(shè)，即違法占地的建筑；二是違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法和村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例，未履行規(guī)劃審批手續(xù)而進(jìn)行的建設(shè)，包括在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)違建和在村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違建，即違反規(guī)劃的建筑；三是既違反土地管理法律法規(guī)，又違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法律法規(guī)而進(jìn)行的建設(shè)，即“雙違”。其相同點(diǎn)都是未履行審批手續(xù)進(jìn)行的建設(shè)，不同點(diǎn)是違反的法律不同，認(rèn)定的主體不同。

1.明確認(rèn)定主體。違法占地的建筑由土地行政主管部門認(rèn)定查處，違反規(guī)劃的建筑由規(guī)劃（建設(shè)）行政主管部門認(rèn)定查處，“雙違”建筑則土地、規(guī)劃行政主管部門均可認(rèn)定查處。違法廣告牌的認(rèn)定，根據(jù)《城市市容與環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》的規(guī)定，由市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門會同規(guī)劃行政主管部門認(rèn)定。在專項(xiàng)行動中，市縣政府通過一定的形式，將土管、規(guī)劃、衛(wèi)生等相關(guān)職能部門組織起來，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，集中統(tǒng)一審核認(rèn)定，既符合法律關(guān)于認(rèn)定主體的規(guī)定，也符合行政效率原則的要求。但集中統(tǒng)一審核不同于另設(shè)立組織審核。有的地方政府另設(shè)城市管理行政執(zhí)法局或城市管理監(jiān)察大隊(duì)等綜合性執(zhí)法部門對違法建筑物進(jìn)行認(rèn)定和處罰。這些部門以自己的名義向當(dāng)事人送達(dá)違章通知、強(qiáng)制拆除決定書，該行為沒有法律的授權(quán)，違背了“法無授權(quán)即禁止”的行政法理念。①參見上海市閔行區(qū)人民法院課題組：《法律視角下的拆違和環(huán)境整治研究》，載《人民司法·應(yīng)用》2016年第34期。

2.統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。統(tǒng)說應(yīng)按程序性標(biāo)準(zhǔn)，就是判斷建筑是否依法取得了相關(guān)的土地、規(guī)劃行政許可。即土地使用方面是否依法經(jīng)過有權(quán)審核的政府批準(zhǔn)；規(guī)劃方面，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，是否取得了城市規(guī)劃行政主管部門核發(fā)的建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)則許可證；在村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)，是否取得了縣級政府建設(shè)（規(guī)劃）行政主管部門或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府出具的選址意見書。

此外，有觀點(diǎn)主張實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以建筑物是否妨害公共利益來判斷。①參見程恩和：《關(guān)于強(qiáng)制拆違中違法建筑物的認(rèn)定與處理探析》，載《門窗》2016年第9期。妨害公共利益的，應(yīng)認(rèn)定違法建筑，否則不予認(rèn)定。公共利益則可根據(jù)環(huán)境保護(hù)法、防洪法和鐵路法等法律規(guī)定綜合確定。該觀點(diǎn)雖然從理論上來講更符合建筑是否違法的實(shí)質(zhì)要求，但標(biāo)準(zhǔn)主觀性較強(qiáng)，實(shí)務(wù)操作彈性較大，容易因人因事而異，使相關(guān)公眾無法獲得明確的預(yù)期和具體的指引，不宜采用。

（二）關(guān)于行政復(fù)議或行政訴訟程序是否前置

對違法建筑限期拆除決定，當(dāng)事人申請行政復(fù)議或提起行政訴訟時(shí)，是否需等待行政復(fù)議或行政訴訟程序的結(jié)果再決定是否強(qiáng)制執(zhí)行，城鄉(xiāng)規(guī)劃法和行政強(qiáng)制法對此問題的規(guī)定存在沖突。據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第64條和第68條的規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)，無法采取改正措施消除影響的，由規(guī)則部門作出責(zé)令限期拆除行政處罰決定書，行政相對人逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地的縣級以上人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆除。而根據(jù)行政強(qiáng)制法第44條的規(guī)定，對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。即對違法建筑需要強(qiáng)制拆除時(shí)，按城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，不需要等申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的結(jié)果，而按行政強(qiáng)制法的規(guī)定則需要等待上述程序的結(jié)果，才能決定是否實(shí)施強(qiáng)制拆除，即復(fù)議和訴訟程序成為強(qiáng)制拆違的前置程序。

對此沖突，應(yīng)根據(jù)立法法關(guān)于法律規(guī)范適用規(guī)則的相關(guān)規(guī)定判斷處理。根據(jù)立法法第79條和92條的規(guī)定，②《中華人民共和國立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方法性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！钡?2條規(guī)定：“特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！币?guī)范性文件不一致時(shí)，適用原則為高位法優(yōu)于低位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。據(jù)此分析，城鄉(xiāng)規(guī)則法與行政強(qiáng)制法，從法律位階上，二者都是全國人大常委會制定的法律，法律位階相同；從調(diào)整強(qiáng)制執(zhí)行的范圍上，城鄉(xiāng)規(guī)劃法是規(guī)范違反城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的違法建筑的強(qiáng)制執(zhí)行行為，行政強(qiáng)制法是規(guī)范所有行政強(qiáng)制執(zhí)行行為，前者應(yīng)屬于特別法，后者應(yīng)屬于普通法；從制定時(shí)間上，城鄉(xiāng)規(guī)劃法雖于2007年10月28日通過，但于2015年4月24日修正，行政強(qiáng)制法于2011年6月30日通過，修正后的城鄉(xiāng)規(guī)劃法相對屬于新法。因此，關(guān)于違法建筑強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)根據(jù)特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法的原則，適用城鄉(xiāng)規(guī)劃法，不受當(dāng)事人是否申請行政復(fù)議和提起行政訴訟程序的限制。

（三）關(guān)于限期拆違決定的作出

土地管理法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法都有對違法建筑作出限期拆除決定的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用哪項(xiàng)法律規(guī)定作出限期拆除決定，決定了該基礎(chǔ)行政決定適用法律是否正確，必須推敲分析。

從立法目的和適用對象上，土地管理法的適用范圍是圍繞土地的利用和保護(hù)而展開，針對的是違反土地利用總體規(guī)劃的行為，主要體現(xiàn)在該法第76條、第77條規(guī)定的行為：對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的、對未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)非法占用土地建設(shè)住宅的，責(zé)令拆除建筑物，恢復(fù)土地原狀。城鄉(xiāng)規(guī)劃法的目的是加強(qiáng)城鄉(xiāng)規(guī)劃管理，協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)規(guī)劃布局，針對是違反城鄉(xiāng)空間規(guī)劃違法建造行為，主要體現(xiàn)在該第64條至第68條規(guī)定的行為：對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村規(guī)劃許可證的，以及未按照上述許可證進(jìn)行建設(shè)的，對未經(jīng)批準(zhǔn)臨時(shí)建設(shè)、未按批準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)或臨時(shí)建設(shè)超過批準(zhǔn)期限的行為，責(zé)令限期改正、限期拆除等。

從作出限期拆除決定的主體上，對上述違反土地管理法的行為，縣級以上人民政府土地主管部門有權(quán)責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除所建的建筑物。對違反上述城鄉(xiāng)規(guī)劃法的行為，有權(quán)作出限期拆違決定的行政機(jī)關(guān)包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、縣級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門。

從強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)設(shè)置方面，根據(jù)土地管理法第83條的規(guī)定，對土地行政主管部門的限期拆除決定，地方政府沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，需要強(qiáng)制執(zhí)行的，由作出決定的機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。由城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門作出的限期拆除決定，根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第68條的規(guī)定，縣級以上人民政府對該決定有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

關(guān)于違法廣告牌體的拆除，所依據(jù)的是《城市市容與環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第37條的規(guī)定，由城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門會同城市規(guī)劃行政主管部門，對不符合城市容貌標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的建筑物或設(shè)施，有權(quán)責(zé)令限期改造或者拆除，如未改造或拆除的，經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，由城市市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或城市規(guī)劃行政主管部門組織強(qiáng)制拆除，并可處罰款。

因此，責(zé)令限期拆違、強(qiáng)制拆違決定的作出，必須根據(jù)不同的違法情形，由不同的行政機(jī)關(guān)，根據(jù)不同的法律規(guī)定作出，如適用法律錯(cuò)誤或主體不適格，將無法執(zhí)行。如果違法建筑涉及“雙違”，則建議由城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門作出限期拆除決定，因?yàn)榭h級以上地方政府對其有強(qiáng)制拆除權(quán)，在拆違拆臨行動中實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行更為便捷。

（四）關(guān)于強(qiáng)制拆違的催告和公告程序

根據(jù)行政強(qiáng)制法第35條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)，催告應(yīng)當(dāng)以書面形式作出。根據(jù)該法第44條規(guī)定，規(guī)定對違法建筑需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行公告，限期當(dāng)事人自行拆除。這兩條法律規(guī)定涉及“催告”和“公告”兩個(gè)拆違程序，二者有何區(qū)別，是否都是強(qiáng)制拆除違法建筑前的必經(jīng)程序，公告的形式和主體如何確定等，制定機(jī)關(guān)沒有明確釋法說明，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對此也尚未形成統(tǒng)一意見，而這事關(guān)拆違程序設(shè)置和行政訴訟中司法對拆違的合法性審查，值得深入探討。

1.催告和公告能否相互替代。從文義解釋的角度，結(jié)合上述兩法條的規(guī)定，可以看出，二者均有告知并督促當(dāng)事人自動履行義務(wù)的含義，但公告還含有“廣而告知”之義，除指向當(dāng)事人外，還有向社會宣示國家機(jī)關(guān)對違法建設(shè)的態(tài)度，以警示他人，因而不能相互替代。從法條的排序和規(guī)定內(nèi)容來看，二者均在行政強(qiáng)制法“行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序”一章的“一般規(guī)定”一節(jié)里，應(yīng)均屬于強(qiáng)制執(zhí)行的共性要求。催告位列該節(jié)第2條，針對所有的行政強(qiáng)制執(zhí)行程序；公告位列該節(jié)最后一條，針對違法建筑的強(qiáng)制執(zhí)行。應(yīng)理解為，針對違法建筑的強(qiáng)制執(zhí)行除需遵守一般行政強(qiáng)制執(zhí)行程序要求的催告程序外，還有公告的特別要求。因此，二者均是行政強(qiáng)制拆違的必要程序，作用不同，不能互相替代。

2.公告的目的、形式和內(nèi)容。公告是國家機(jī)關(guān)對外發(fā)布的公文，以公開告知當(dāng)事人和社會公眾相關(guān)事項(xiàng)和要求，宣示國家機(jī)關(guān)相關(guān)態(tài)度，故形式應(yīng)當(dāng)符合國家公文的格式和要求，內(nèi)容包括發(fā)布公告的理由、公告的事項(xiàng)及要求、公告機(jī)關(guān)和公告日期等，強(qiáng)制拆違公告還應(yīng)包括當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利告知。有觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)制拆違公告應(yīng)載明下列事項(xiàng)：（1）履行義務(wù)人的姓名或名稱、違建物地址；（2）強(qiáng)制拆違的理由和依據(jù)；（3）強(qiáng)制拆違的時(shí)間和方式；（4）申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的途徑和期限；（5）強(qiáng)制拆違主體的名稱、印章和日期，①參見丁曉華：《強(qiáng)制拆除違法建筑行為定性與規(guī)范——基于對〈行政強(qiáng)制法〉第44條的解讀》，載《法學(xué)》2012年第10期。可供拆違實(shí)務(wù)提供參考。公告的范圍應(yīng)保障當(dāng)事人和相關(guān)公眾在通常情況下能夠知曉，如在違建物上張貼，在報(bào)紙、電臺、網(wǎng)絡(luò)上公布等等。公告的時(shí)間不宜太短，應(yīng)在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)盡可能長時(shí)間發(fā)揮作用。

3.催告和公告的時(shí)間順位。根據(jù)前述行政強(qiáng)制法第35條規(guī)定，催告應(yīng)在限期拆除決定后、強(qiáng)制執(zhí)行決定前作出。該法第44條對公告時(shí)間未作明確規(guī)定，但從該條規(guī)定公告需要有限期當(dāng)事人自行拆除的內(nèi)容，可以推斷公告應(yīng)至少于強(qiáng)制拆除前作出，與限期拆除決定書同時(shí)作出也在上述法律規(guī)定的期間內(nèi)。

上述規(guī)定表明，“兩告”作出的時(shí)間要求是一個(gè)期間，即只要在該期間內(nèi)作出，就符合法律關(guān)于作出時(shí)間的規(guī)定。據(jù)此，拆違實(shí)務(wù)中，催告可以在限期拆除決定書作出后，在該決定書載明的當(dāng)事人自行拆除的期限屆滿前作出，將催告載明的督促履行期限的終點(diǎn)與限期拆除決定書要求當(dāng)事人自行拆除期限的終點(diǎn)一致。同理，公告也可在催告后、限期拆除決定書載明的當(dāng)事人自行拆除的期限屆滿前作出，或與限期決定書同時(shí)作出，將公告載明的督促履行期限的終點(diǎn)與限期拆除決定書要求當(dāng)事人自行拆除期限的終點(diǎn)一致。這個(gè)時(shí)間既符合法律規(guī)定，又能將催告的履行期限、公告的督促時(shí)限與限期決定書限定的履行期限重疊，從而加快拆違進(jìn)程。

如果在限期拆除決定書限定的自動拆除期限外，還有催告和公告又相繼額外確定的自動履行的期限，則使前一個(gè)限定自動拆除的限期失去限期的意義和作用，當(dāng)事人是否在該期限內(nèi)自動拆除違建并沒有影響，反而不利于當(dāng)事人自動履行。

4.作出催告和公告的主體。根據(jù)行政強(qiáng)制法第35條“行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)先催告當(dāng)事人”的規(guī)定，可以推斷出，作出催告的主體是作出強(qiáng)制執(zhí)行的行政機(jī)關(guān)。對于作出公告的主體行政強(qiáng)制法第44條沒有規(guī)定，但從公告“公開告知”的特點(diǎn)和公告位于行政強(qiáng)制執(zhí)行程序這一章中，可以推斷出公告應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制執(zhí)行程序中的一個(gè)步驟，因而應(yīng)由有權(quán)實(shí)施行政強(qiáng)制拆違的縣級以上地方政府或其責(zé)令實(shí)施強(qiáng)制拆違的部門。

二、拆違流程梳理與行政訴訟風(fēng)險(xiǎn)

在統(tǒng)一法律理解和適用的基礎(chǔ)上，明確合法的拆違的步驟和程序，對避免和減少涉拆違行政訴訟至為關(guān)鍵。這些步驟和程序非常繁瑣，分布在土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、行政強(qiáng)制法等相關(guān)法律與司法解釋里。根據(jù)上述法律規(guī)定，結(jié)合拆違實(shí)務(wù)進(jìn)行梳理，合法的拆違一般經(jīng)過五個(gè)基本步驟：

（一）作出限期拆除決定書

該決定由土地、規(guī)劃等職能部門依據(jù)其權(quán)限作出，是對建筑違法性認(rèn)定，并給行政相對人在規(guī)定期限內(nèi)履行的行政義務(wù)。這是拆違的前提和依據(jù)，主要依據(jù)是土地管理法第76條和第77條、城鄉(xiāng)規(guī)劃法第64條至66條。為此，執(zhí)法主體需要開展行政調(diào)查，根據(jù)調(diào)查的事實(shí)完成違法建筑的認(rèn)定，然后告知當(dāng)事人進(jìn)行行政處罰的決定、事實(shí)和理由。在此基礎(chǔ)上，執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要聽取相對人的意見或舉行聽證，然后將信息送達(dá)相對人，并且告知其救濟(jì)途徑。

（二）作出催告通知書

根據(jù)行政強(qiáng)制法第35條的規(guī)定，由具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的政府、受政府責(zé)令實(shí)施強(qiáng)制拆違的部門以書面形式作出。內(nèi)容包括：1.自行拆除的違法建筑；2.自行拆除的時(shí)限；3.相對人的陳述、申辯權(quán)；4.不自動履行的后果。

（三）發(fā)布公告

根據(jù)行政強(qiáng)制法第44條規(guī)定，由具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的政府、受政府責(zé)令實(shí)施強(qiáng)制拆違的部門發(fā)布。除再次督促當(dāng)事人在規(guī)定時(shí)間內(nèi)自行履行拆違決定相關(guān)要求外，還要公開宣示政府對拆違人的態(tài)度和決心。

（四）作出強(qiáng)制執(zhí)行決定書

根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第68條、行政強(qiáng)制法第37條，對經(jīng)催告、公告程序，相對人仍不履行限期拆除決定書的，由縣級以上地方政府作出強(qiáng)制執(zhí)行決定書，并載明：1.當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址；2.強(qiáng)制執(zhí)行的理由和依據(jù)；3.強(qiáng)制執(zhí)行的方式和時(shí)間；4.申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的途徑和期限；5.行政機(jī)關(guān)的名稱、印章和日期。

（五）強(qiáng)制拆除

由縣級以上地方政府責(zé)成有關(guān)部門組織實(shí)施拆除行為。根據(jù)土地管理法第83條的規(guī)定，對土地行政主管部門的限期拆除決定，人民政府沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，需要強(qiáng)制執(zhí)行的，由作出限期拆除決定的機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。行政強(qiáng)制法在第五章專門對“申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”作了規(guī)定。人民法院對行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的申請，經(jīng)審查符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)自受理之日起七日內(nèi)作出執(zhí)行裁定。因情況緊急，為保障公共安全，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院立即執(zhí)行。經(jīng)人民法院院長批準(zhǔn)，人民法院應(yīng)當(dāng)自作出執(zhí)行裁定之日起五日內(nèi)執(zhí)行。

實(shí)務(wù)中，違建拆除特別是違建強(qiáng)拆的法定程序是十分繁瑣的，各個(gè)階段相互獨(dú)立又相互關(guān)聯(lián)。上述五個(gè)基本流程內(nèi)的每一個(gè)步驟都有相應(yīng)的法律程序和要求，如送達(dá)，如不得在夜間或法定節(jié)假日強(qiáng)制拆除等。這些步驟、程序和要求中，都隱含著行政相對人提起行政訴訟的理由?？梢哉f，每一個(gè)環(huán)節(jié)，都是行政訴訟產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)依法規(guī)范開展相關(guān)工作。

三、拆違行政訴訟的實(shí)證分析

分析拆違行政訴訟案件情況，能夠總結(jié)拆違實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。從全國相關(guān)地市法院及濟(jì)南市兩級法院審理的拆違類行政案件分析，該類案件呈現(xiàn)的特點(diǎn)及反映出的問題主要有：

（一）鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府被訴比例高

被訴行政機(jī)關(guān)主要有規(guī)劃委員會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，區(qū)縣政府、市政府、城管執(zhí)法監(jiān)察局、國土局等，其中鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府占比高。這說明，郊區(qū)近年來經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快，違反規(guī)劃管理的現(xiàn)象也較多；鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與國土局、規(guī)劃委員會等部門相比，有對違法建筑進(jìn)行強(qiáng)制拆除的權(quán)力；鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府拆違工作規(guī)范性不高，在查處及強(qiáng)制拆除違法建筑的過程中沒有處理好公正與效率的關(guān)系。

（二）被訴行政行為類型集中

主要對限期拆除決定、強(qiáng)制拆除決定、強(qiáng)制拆除行為等三種行為，有的起訴其中一個(gè)行為，有的同時(shí)或先后起訴其中兩個(gè)甚至三個(gè)行為。

（三）行政賠償案件較多

凡是起訴時(shí)涉案違法建設(shè)已被拆除的，相對人基本都會提起行政賠償之訴。因?yàn)槌袚?dān)賠償責(zé)任是行政行為違法的邏輯結(jié)果，也是行政相對人訴訟的最終目標(biāo)。從賠償請求的內(nèi)容來看，名目繁多且數(shù)額較大，有的達(dá)到近幾千萬元。①參見張美欣、蔡英偉：《強(qiáng)拆違法建筑應(yīng)注意的法律事項(xiàng)》，載《中國國土資源報(bào)》2016年12月24日。

（四）拆違不作為之訴開始出現(xiàn)

有的群眾以其合法權(quán)益受到違建影響為由，要求行政機(jī)關(guān)查處，在對行政機(jī)關(guān)處理不滿的情況下，對行政機(jī)關(guān)不履行查處違法建筑的職責(zé)提起行政訴訟。有的群眾向有關(guān)職能部門提出拆除違建信息公開，因行政機(jī)關(guān)未答復(fù)或?qū)Υ饛?fù)不滿意而提起訴訟。這類案件說明，違建筑對居民的生活造成了不利影響，群眾對拆除違建愿望十分強(qiáng)烈，對行政機(jī)關(guān)拆除違建的要求日趨增高。

（五）程序違法問題突出

如強(qiáng)制拆違前未作出行政決定、未履行政府批準(zhǔn)手續(xù)、未經(jīng)過催告程序或公告程序、未履行告知陳述申辯權(quán)、行政決定未依法送達(dá)、強(qiáng)制拆除時(shí)未制作現(xiàn)場筆錄、沒有強(qiáng)拆權(quán)的行政機(jī)關(guān)強(qiáng)拆未向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行等。

（六）越權(quán)拆違

如在鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，應(yīng)由國土資源主管部門申請法院強(qiáng)制執(zhí)行或者由縣級以上地方政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制執(zhí)行，而有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府卻組織了強(qiáng)制拆除，超越了法律規(guī)定的權(quán)限。

（七）拆違手段違法

如通過斷水、斷電、停燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定；有的拆違過程中對當(dāng)事人違建內(nèi)的合法財(cái)物未采取適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)與保管方式，造成損害；有的強(qiáng)制拆除主體對當(dāng)事人違建物的殘值物料擅自進(jìn)行處分等，侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)利。

四、依法拆違建議

由適格的主體遵循法定的步驟和程序，依法規(guī)范拆違，是拆違拆臨順利進(jìn)行的保障。就目前情況而言，建議拆違工作重點(diǎn)加強(qiáng)以下幾方面的工作：

（一）職能部門建立拆違溝通機(jī)制

拆違的程序和要求需結(jié)合土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等多部法律的推敲理解，加之法律間諸多不盡一致的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)各職能部門之間、行政機(jī)關(guān)與人民法院之間，對相關(guān)規(guī)定的理解和適用不一致必然無法避免。因此，拆違職能部門之間有必要建立一種常態(tài)化的溝通機(jī)制，如工作聯(lián)席會議制度，防止因法律理解與適用不一致而導(dǎo)致的沖突。如前述行政復(fù)議或行政訴訟程序是否前置問題，催告與公告確定的督促時(shí)限與限期拆除決定確定的督促時(shí)限能否重合問題等，行政機(jī)關(guān)與人民法院應(yīng)當(dāng)充分溝通，否則對拆違程序的合法性執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一，直接影響拆違進(jìn)程。

（二）高度重視法定程序

現(xiàn)代社會，程序的獨(dú)立價(jià)值日益凸顯，是公權(quán)力正當(dāng)行使的體現(xiàn)。拆違的程序復(fù)雜繁瑣，稍有疏忽就可能在程序問題上使拆違功虧一簣。拆違行政訴訟中，絕大多數(shù)確認(rèn)違法案件均系程序原因。①參見張美欣、蔡英偉：《強(qiáng)拆違法建筑應(yīng)注意的法律事項(xiàng)》，載《中國國土資源報(bào)》2016年12月24日。因此，規(guī)范遵守法律規(guī)定的催告、公告、送達(dá)等程序要求，是拆違工作應(yīng)對行政訴訟的頭等要事。同時(shí)，被執(zhí)行人對執(zhí)法機(jī)構(gòu)有天然的對抗和不滿，規(guī)范的拆違程序使這種情緒被不斷地緩解和稀釋。因而，走好程序不僅是法律的規(guī)定和要求，也是拆違工作的性質(zhì)特點(diǎn)的需要。

（三）效率與質(zhì)量并重

效率優(yōu)先原則是行政行為的重要的原則，作為黨委政府的專項(xiàng)行動，拆違拆臨行動必然將拆違任務(wù)在時(shí)間節(jié)點(diǎn)及數(shù)量范圍層層分解，各行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)壓下，非常態(tài)執(zhí)法，應(yīng)特別防止片面追求效率，將“拆違”變成“違拆”情況的發(fā)生。據(jù)統(tǒng)計(jì)，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中過于追求效率而忽視證據(jù)收集，因事實(shí)不清、證據(jù)不足而敗訴的案件占全部案件的62.27%。②參見滿先進(jìn)等：《行政機(jī)關(guān)敗訴原因分析及新〈行政訴訟法〉釋義下的對策》，載《行政法學(xué)研究》2015年第5期。因此，行政行為所認(rèn)定的違建定性和拆違處理做到證據(jù)充分，事實(shí)清楚，程序規(guī)范，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、異議權(quán)、救濟(jì)權(quán)等各項(xiàng)權(quán)利，保證執(zhí)違工作質(zhì)量。

（四）積極應(yīng)訴

訴訟是法治社會正常的糾紛解決方式，拆違拆臨涉及當(dāng)事人的重要利益，行政相對人提起行政訴訟表達(dá)訴求將是常態(tài)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)克服怕當(dāng)被告、怕敗訴的思想，積極應(yīng)訴。一方面，在庭審前，確保拆違行為實(shí)施與證據(jù)收集同步進(jìn)行，健全執(zhí)法檔案管理機(jī)制，在執(zhí)法過程中形成的檔案一律入卷歸檔。另一方面，提高應(yīng)訴能力，委托了解案件情況、具備法律專業(yè)知識及出庭經(jīng)驗(yàn)的工作人員或委托專業(yè)律師出庭應(yīng)訴，用專業(yè)的技能確保行政機(jī)關(guān)的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

違法建設(shè)侵害公共利益，影響市容市貌。濟(jì)南作為省會城市，應(yīng)大力踐行省黨代會關(guān)于“強(qiáng)化濟(jì)南核心城市功能作用”、“提高省會城市首位度”的要求，依法規(guī)范拆違控違，提升城市形象，成為區(qū)域政治、經(jīng)濟(jì)、文化的中心。