王凱

（淮安市中級人民法院，江蘇 淮安 223001）

與刑事審判不同，民事審判多為解決私權(quán)主體之間的權(quán)益糾紛，現(xiàn)行民訴法司法解釋第106條對《證據(jù)規(guī)定》進行了部分修正，增加了認定標準的新內(nèi)容，即侵犯權(quán)益要達到嚴重的程度，但令人遺憾的是，這樣的規(guī)定依然適用性不強，認定存在較大的操作難度，規(guī)定過于簡單且缺乏操作性，因此仍需對其進行補正解釋，來進一步明確其具體含義。

一、“嚴重侵犯”的涵義分析

侵犯本身可以從行為與結(jié)果兩方面來理解，從行為意義上來說，可以認為取證的方式方法損害到他人的合法權(quán)益，從結(jié)果的意義上來說，可以理解成造成或者可能造成他人合法權(quán)益的損失，只要符合其一，就可以認定為“侵犯”，反之，只有在手段和結(jié)果都沒有侵害到他人的合法權(quán)益，才不構(gòu)成非法證據(jù)，但這并不意味取證只要“侵犯”他人合法權(quán)益，就應(yīng)排除該非法證據(jù)。建立在查明事實基礎(chǔ)上的司法制度才是真正有效率的，而民事證據(jù)法的根本目的在于發(fā)現(xiàn)真實，[1]侵犯本身有輕微程度（非嚴重）的侵害與重大程度（嚴重）的侵害之分，輕微侵害他人合法權(quán)益所取得證據(jù)本身一般來說只有局部的瑕疵，其本身對案件事實的證明仍能起到不容忽視的重要作用。當前民事審判模式由職權(quán)主義向當事人主義轉(zhuǎn)變，民事案件收集提供證據(jù)的責任基本是由當事人自己承擔，而現(xiàn)實中當事人舉證責任的加重，實際收集證據(jù)的困境迫使當事人采取各種可能手段去搜集，在當前訴訟主體自身取證手段極端匱乏的情況下，一律以“侵犯”他人合法權(quán)益為由將其排除，過于片面與絕對，并不利于發(fā)現(xiàn)真實。亦即，應(yīng)當對這里的“嚴重”作出限縮解釋，只有達到了重大違法程度的侵害，才可以適用本條的規(guī)定。所謂“重大”應(yīng)當綜合考慮，比如案件自身重要性；事態(tài)的緊迫程度；行為人違法行為程度；損害后果的嚴重性；當事人收集證據(jù)方式的適當性與必要性；司法者若采納這種證據(jù)可能導致的示范效應(yīng)或社會導向作用等。

此外，侵犯必須是現(xiàn)實存在的，而不是假想的。在認定上應(yīng)當堅持主客觀統(tǒng)一，其要求行為人主觀上有侵害的主觀過錯（包括故意與過失），客觀上實施了侵害意義上的行為，如果取證者本身主觀上沒有過錯，情況緊急特殊，當事人不得已采用違法手段取證的或者有證據(jù)能夠證明其實現(xiàn)不知道是以非法的手段進行，即使客觀上侵害到他人的合法權(quán)益，也不能作為非法證據(jù)。

二、“他人”的涵義分析

非法證據(jù)的收集者必然是當事人、訴訟代理人或者受當事人委托、聘請、指使的人，如果非法證據(jù)的收集者與當事人無關(guān)，則當事人對該證據(jù)的收集和使用就不具有非法性。[2]很顯然，侵害他人合法權(quán)益中的“他人”必然是非法證據(jù)收集者以外的人，既可能是案件本身的當事人，也可能是第三人，但問題是如果只是侵害的訴訟外與案件無關(guān)的不特定第三人如何處理？從利益保護的角度出發(fā)，應(yīng)當作為非法證據(jù)加以排除，這是因為取證人在收集民事證據(jù)時，與其他社會成員發(fā)生聯(lián)系的可能性極大，其收集證據(jù)時有可能就會侵犯到當事人以外與案件無關(guān)的第三人的合法利益，也有可能侵犯到社會公共利益和國家利益，案件當事人的民事利益固然應(yīng)予以保護，但是與訴訟無關(guān)的其他社會成員的合法利益和國家社會的公共利益顯然也是不容損害的。特別是相對于保護民事訴訟相對人的合法利益而言，社會其他成員的合法利益和國家社會的公共利益更是不容受到侵害。

三、“合法權(quán)益”的涵義分析

合法權(quán)益，亦稱法益，本身是一個相當寬泛的概念，有形式標準與實質(zhì)標準之分，筆者傾向于實質(zhì)標準，一方面，合法權(quán)益中的“法”應(yīng)當做廣義上的理解，即法之整體，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋等等一切具有法律效力的規(guī)范性文件，[3]也就是說，合法權(quán)益的外延不僅包括法律已經(jīng)明確規(guī)定的權(quán)利，也包括通過司法解釋等新形成的權(quán)益；另一方面，由于刑法與民法的本質(zhì)區(qū)別，這里的“合法權(quán)益”不必像刑事法益那樣嚴格的恪守法定主義，因此合法權(quán)益不必局限于憲法、基本法律規(guī)定的權(quán)利和自由。公民各種具體的權(quán)利自由大致可以分為財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)兩種，財產(chǎn)權(quán)主要包括所有權(quán)、債權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)等，人身權(quán)主要包括姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)等，除此之外，國家利益與社會公共利益應(yīng)該涵蓋于合法權(quán)益的范疇。在實務(wù)中，侵害他人合法權(quán)益所涉及的侵權(quán)客體主要集中在隱私權(quán)、通訊自由權(quán)，以及采取包括一些強制、脅迫、限制他人人身自由權(quán)的情形。[4]

根據(jù)意思自治的原則，在訴訟中一方以侵犯他人合法權(quán)益的方式獲取了非法證據(jù)，但另一方予以承認或者追認的（包括默示），那么該證據(jù)應(yīng)允許在訴訟中使用，但這種選擇必須是基于自身真實的意思表示，而不是在被脅迫或者重大誤解的情況下產(chǎn)生。在這樣的情況下，對當事人對證據(jù)的認可已經(jīng)轉(zhuǎn)化為民事訴訟法中的自認，因而可以免除當事人的舉證責任。對自認的非法證據(jù)予以肯定能夠提高司法效率，有利于法院集中精力審查爭議較大的其他證據(jù)，同時，由相對人承擔非法證據(jù)自認的不利后果，也可提高其法律意識和維權(quán)意識。