摘 要：隨著人類文明程度的加深及其社會上嚴重暴力犯罪的減少，整個社會開始更加注重人權(quán)、自由的保障，在犯罪懲治領(lǐng)域則表現(xiàn)為西方許多國家將死刑廢除。我國在改革開放之后，廢除死刑理念傳入中國，中國國內(nèi)許多專家學(xué)者呼吁廢除死刑不遺余力，經(jīng)過多年的爭論與探討，這個問題始終未得到解決。但是，我國死刑數(shù)量卻逐漸通過刑法修正案的方式快速減少，這表明我國一定程度上向全面廢除死刑靠攏。同時，社會上也出現(xiàn)大量拒絕廢除死刑的民眾，他們認為一些嚴重經(jīng)濟犯罪和暴力犯罪不殺不足以平民憤，并且廢除死刑后沒有同時具有等量制裁性的懲罰措施。本文既是探討我國現(xiàn)階段可否廢除死刑，以及若廢除死刑后該如何解決以前應(yīng)當(dāng)判處死刑罪犯的量刑問題。

關(guān)鍵詞：死刑廢除 替代措施 民意

伴隨著世界上越來越多的國家廢除死刑，我國法學(xué)界一批學(xué)者也開始極力呼吁廢除死刑。死刑作為我國剝奪犯罪分子生命的刑事制裁方法，在我國存在了數(shù)千年，因此死刑在我國民間有很深的民意基礎(chǔ)。盡管現(xiàn)在我國采取“少殺、慎殺”的刑事政策，在司法裁判過程中，司法審判機關(guān)對一些嚴重暴力犯罪依然必須采取死刑量刑。由于我國龐大的人口基數(shù)，因此我國每年被判處死刑的罪犯不在少數(shù)，被西方國家批評我國不重視人權(quán)保障。廢除死刑論者與保留死刑論者通過各自角度分析是否應(yīng)當(dāng)廢除死刑，誰都無法將對方說服。既然我國目前在刑法中仍有大量的死刑，說明死刑在我國仍有其存在的民意基礎(chǔ)和存在空間。但是應(yīng)當(dāng)看到我國也應(yīng)也在減少死刑方面做出了巨大努力，適用死刑的罪名在批量減少，死刑適用、批準(zhǔn)程序標(biāo)準(zhǔn)也在提高。這說明我國對待死刑的態(tài)度也傾向于謹慎。

一、死刑存在與廢除的歷史追溯

死刑存在的歷史久遠，在傳統(tǒng)意義上的國家形成之前便已存在，只是在原始社會時期，以習(xí)慣法的形式存在于原始部落里。奴隸制國家形成之后，私刑得以以成文法的形式出現(xiàn)，死刑的種類也大量增多，殘酷性也更上一層臺階。在西方，經(jīng)過文藝復(fù)興運動和啟蒙運動，西方思想家開始關(guān)注民權(quán)、平等、自由，因而開始對殘酷的死刑制度進行反思。廢除死刑最早提出者是功利主義學(xué)者貝卡利亞和邊沁，他們認為死刑是原始社會野蠻的刑罰制度的延續(xù)，是不人道的。同時他們也認為死刑作為一種制裁方式，其意義在于懲罰犯罪和預(yù)防犯罪。就其預(yù)防犯罪而言，其威嚇效果并不優(yōu)于例如終身監(jiān)禁的刑罰方式。廢除死刑最先應(yīng)用于實踐的是文明發(fā)展相對落后的南美國家。在 1863 年，委內(nèi)瑞拉在其法律中第一個完全廢除死刑。而在歐洲第一個廢除死刑的國家，并非最先提出廢除死刑的國家，而是仍然是封建君主制的葡萄牙，他晚于委內(nèi)瑞拉幾年在其法律中廢除了死刑。[1]這一時期，在法律中明確規(guī)定，對所有犯罪均廢除死刑的國家只有極少數(shù)大多數(shù)國家對死刑的威懾效果仍心存疑慮，也有的國家受到葡萄牙等國廢除死刑的影響，開始在普通犯罪領(lǐng)域停止執(zhí)行死刑，只在軍事類犯罪中保留死刑，也有的國家和地區(qū)雖未在國家層面上廢除死刑，但在地方立法中卻對死刑的種類和執(zhí)行進行了限制。二戰(zhàn)之后，鑒于對二戰(zhàn)中對人的生命踐踏的反思，歐洲美洲等國再次將廢除死刑提上日程。此次廢除死刑，國家意志更加堅決，極少數(shù)出現(xiàn)反復(fù)的情況，廢除死刑真正成為一種世界性的趨勢，生命權(quán)作為最高人權(quán)，受到全世界的普遍認同。截至 2009 年，世界上超過超過 2/3 的國家已在法律上或事實上廢止了死刑，其中廢止所有犯罪死刑的國家多達 92 個，廢止普通犯罪死刑的國家有 10 個。因此可以看出，我國近年來逐漸成為減少死刑數(shù)量，符合國際趨勢。

我國學(xué)者盧建平認為，我國不應(yīng)以中國傳統(tǒng)法律文化崇尚死刑和民意要求不得廢除死刑來大量使用和執(zhí)行死刑。他認為死刑可能被統(tǒng)治者利用，成為其打擊異己的工具，民意也可被操縱。例如我國文化大革命中，統(tǒng)治者發(fā)動群眾運動而無視人的生命權(quán)，人的理性在群眾激憤的廣場或批斗大會上變得極端，民意此時被操縱在少數(shù)人的手中形成“廣場效應(yīng)”。陳興良教授也贊同適度執(zhí)行死刑，但死刑不應(yīng)該作為平反民憤的手段。伴隨著死刑作為刑罰在全世界的式微，我國的死刑在立法上也在向逐漸廢除的方向發(fā)展。1979 年我國頒布了第一部刑法，規(guī)定 28 種死刑罪名，并且確立了死緩制度。[2]隨著改革開放深入發(fā)展，對一些嚴重經(jīng)濟犯罪和刑事犯罪也規(guī)定了死刑，最后死刑罪名達到了 71 種之多。1997 年我頒布了第二部刑法，該刑法貫徹“少殺、慎殺、可殺可不殺堅決不殺”的刑事政策，將死刑罪名減少到了 68種。在 2011 年《刑法修正案（八）》中死刑罪名再次被刪減為 55 個，同時擴大了不得適用死刑的對象范圍。2014 年《刑法修正案（九）》又廢除了九項死刑罪名。在刑法不斷減少死刑罪名數(shù)量的同時，其他法律也開始體現(xiàn)我國的刑事政策。2004 年憲法修正案將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，2007 年最高法將死刑立即執(zhí)行復(fù)核權(quán)收回。在審判層級上對死刑執(zhí)行數(shù)量進行限制，這些都說明現(xiàn)在我國對死刑的追求和執(zhí)行都是越來越審慎的態(tài)度了。

二、死刑廢除的可行性與阻礙

（一）死刑廢除與民意

法律的制定與變更廢止不是立法者們坐而論道的產(chǎn)物，而是基于一定基礎(chǔ)的廣大民眾的共識進行的法律創(chuàng)制。民意是廣大公民對某件事物的看法，是無數(shù)個個體意識的集合。目前我國對死刑的態(tài)度很大程度上是取決于民意，死刑在我國暫時不可完全廢除就是民意的反對。我國《刑法修正案（九）》廢止了九項死刑罪名，其中并未包含學(xué)界呼聲最高的貪污犯罪的死刑，這在一定程度上便是考慮到民意對貪污犯罪的極大怨恨，是我國參考民意進行立法的案例。民意說到底也是屬于意識的范疇，容易受到周圍環(huán)境一的影響而改變，因此我們常?？梢钥吹?，通過民意調(diào)查，原本贊成廢除死刑的民眾經(jīng)過一些事件和媒體學(xué)者的勸說，而變得不贊成廢止死刑，因此有的人認為民意是可以被影響改變甚至操縱的。而死刑的廢除如果不參考民意，那么法律就沒有公信力可言。但是民意有他自身的局限性，民意作為一個群體的集體意識，容易和其所處環(huán)境的所引發(fā)的情緒相交融。比如一個群體常年生活在犯罪率居高不下的環(huán)境里，其人身安全隨時受到威脅，那么民意則會傾向于保留死刑。前幾年網(wǎng)絡(luò)上流行隨手拍解救被拐兒童，網(wǎng)民們?nèi)呵榧^，要求對拐賣婦女兒童的犯罪分子處以死刑。網(wǎng)絡(luò)民意也是民意，這顯然同我國的刑事政策相悖，同世界刑罰輕緩化的趨勢背向而行。其次，民意容易受到媒體社會輿論的影響。人作為自由的個體，其意識隨自己的意愿而定，其他社會上所得信息很可能左右自己的意志。當(dāng)人們處于大眾所認為的普遍正確觀點時，而個體處于劣勢時，很容易出現(xiàn)隨大流的情況，導(dǎo)致民意的不真實。我國學(xué)界一直以來希望在經(jīng)濟犯罪等非暴力犯罪領(lǐng)域全面廢除死刑，但是鑒于我國頻發(fā)的貪污腐敗案件接連被曝光，民意對貪污犯罪容忍度急劇降低，民眾把對政府的不滿轉(zhuǎn)移到對貪污犯罪實行嚴苛刑法上來。目前，我國民意總體上來說不贊成全面廢除死刑，尤其在故意殺人、強奸、搶劫、綁架等嚴重暴力性犯罪，和貪污犯罪領(lǐng)域要求繼續(xù)保留死刑。我國自古就有殺人償命，以牙還牙，以眼還眼的說法，刑法的復(fù)仇思想深入人心，暫時難以撼動。

（二）限制死刑刑事政策對廢除死刑的推動

我國雖然暫時無法在所有罪名中全面廢止死刑，但是在死刑刑事政策、死刑執(zhí)行、死刑復(fù)核、死刑對象等方面作出了限制。我國 1979 年第一部刑法就確立了死緩制度。[3]死緩雖然也是死刑，但是在執(zhí)行方面設(shè)置了很高的條件，因此大多數(shù)死緩最后并沒有執(zhí)行，而是減為無期徒刑。死緩是指對應(yīng)當(dāng)判處死刑，但又不是必須立即執(zhí)行的犯罪分子，在判處死刑的同時宣告緩刑執(zhí)行，實行勞動改造，以觀后效。《刑法修正案（九）》修改為，對于死緩期間故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準(zhǔn)，死刑立即執(zhí)行；對于故意犯罪未立即執(zhí)行的死刑的，死緩執(zhí)行期間重新計算并報最高人民法院備案。由上可以看出，適用緩刑必須具備兩點：一是罪行極其嚴重，應(yīng)當(dāng)判處死刑；二是不是必須立即執(zhí)行。這從犯罪人的社會危害性作出了界定，必須達到罪行極其嚴重，這在我國司法審判中，法官可以依據(jù)其主觀判斷進行裁定。一般情況下，法官會根據(jù)我國的少殺、慎殺政策及對社會的教育效果進行裁判，這就從法官自由裁量權(quán)方面控制死刑立即執(zhí)行的數(shù)量。 同時，我國《刑法修正案（八）》對死刑的適用對象進行了限制，《刑法》第四十九條規(guī)定：犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女不適用死刑；審判的時候已滿 75 周歲的人不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。對適用死刑對象進行限制排除那些相比社會危害性較小的人和在體力和心智尚不健全的人適用死刑，體現(xiàn)了我國尊重生命的人道主義精神。在適用程序上的限制，《刑法》第 48 條第二款規(guī)定：死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。在執(zhí)行制度上的限制，《刑法》第 48 條第一款規(guī)定：對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是立即執(zhí)行的，可以判處死刑的同時宣告緩期二年執(zhí)行。[4]我國雖然保留了大量死刑的罪名，并且每年有大量的人被判處死刑，但是通過以上逐步限制死刑的方式，來達到控制死刑的數(shù)量的目的。在學(xué)界通過對限制死刑理論的研究和傳播，向人們傳播死刑廢除的可行性，甚至可以繪制一張中國廢除死刑的路線圖。刑法學(xué)者陳興良教授贊同我國不可激進式的廢除死刑，但是可以通過修正案的形式逐步減少死刑罪名，在施行程序、執(zhí)行程序、適用對象上對死刑進行控制，逐步達到事實上停止死刑適用的目的。曲線廢除死刑不可失為我國廢除死刑的絕好

方法。

結(jié)論

由于我國經(jīng)濟處于加速發(fā)展過程中，貧富差距逐年增大，社會不穩(wěn)定性增多，暴力犯罪案件時有發(fā)生，因此統(tǒng)治者上層在維護社會穩(wěn)定恫嚇犯罪的角度，也不想全面廢除死刑，因此，從民意和國家統(tǒng)治者角度來考慮，我國全面廢除死刑的時機尚未成熟。

參考文獻：

[1] 張偉珂，理想與現(xiàn)實死刑改革與公眾實行威懾觀念的轉(zhuǎn)變，江西科技師范大學(xué)學(xué)報，2016 年 2 月

[2] 宋金珊，唐雪英，淺談死刑存廢之中國不應(yīng)該廢除死刑，思想政治與法律研究，第 8期（總第 165 期），2016 年

[3] 周燕，陸岳松，淺析死刑廢除之必要，安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2015 年，第 2 期（總第 78 期 ） 2015 年 3 月

[4] 喻海龍，陸弈霖，劉玉萍 ，死刑存廢爭論及我國對死刑廢除的態(tài)度，政法學(xué)刊，第32 卷第五期，2015 年 10 月

作者簡介：龔志剛，1991年2月，男，籍貫：河南周口，四川大學(xué)法學(xué)院2016級法律碩士（非法學(xué)）專業(yè)在讀研究生。