王宏軍

（天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134）

從國家戰(zhàn)略層面審視，上海、天津等自貿(mào)區(qū)建設(shè)，是我國順應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展新趨勢、積極主動深化對外開放的重大舉措，自貿(mào)區(qū)將通過制度創(chuàng)新優(yōu)勢，成為推進(jìn)我國新一輪對外開放以及國內(nèi)體制改革的典范[1]。從中不難得出，自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新，因既涉及國際貿(mào)易新趨勢，也兼顧國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型，既涉及既有制度的順延與穩(wěn)定，尤其是強(qiáng)調(diào)對國際制度的借鑒，甚至是對某些制度空白的填補(bǔ)，因此實具高度綜合性特征。

就所涉知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新而論，既有研究僅在一定程度上體現(xiàn)了協(xié)同國內(nèi)外因素的綜合視角，這主要表現(xiàn)為：有少數(shù)學(xué)者較為重視國際因素影響，認(rèn)為自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)，不僅源自內(nèi)生需求，更應(yīng)體現(xiàn)外向視野，否則較難應(yīng)對新一輪國際強(qiáng)保護(hù)壓力等[2-4]；另有更多學(xué)者，則較為關(guān)注國內(nèi)形勢，認(rèn)為自貿(mào)區(qū)應(yīng)確立綜合保護(hù)制度體系，應(yīng)積極完善相關(guān)仲裁、司法程序，以及海關(guān)、知識產(chǎn)權(quán)局執(zhí)法體制等，但卻疏于將這些制度改革建議，與更大范圍內(nèi)的我國自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新全局，以及知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新全局，一并聯(lián)系起來做深入考察[5-8]。

筆者認(rèn)為，概括而言，與其說自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新能夠分享，毋寧說更能體現(xiàn)自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的高度綜合性特征。據(jù)此判斷，雖然既有研究體現(xiàn)了一定的理論綜合性，也對區(qū)內(nèi)執(zhí)法體制改革多有研究，然而在以下重要的理論問題上，典型者如：自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新，作為一個突出的制度性“交集”，在我國自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新全局中，居于如何關(guān)鍵地位？進(jìn)而，其在我國知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新全局中，又具有如何特有價值？尤其是，針對自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新的最關(guān)鍵任務(wù)，即應(yīng)先試先行如何的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，且應(yīng)如何恰當(dāng)評估該標(biāo)準(zhǔn)的原創(chuàng)性等？皆欠缺較全面深入研究，從而影響了所提對策的科學(xué)性和前瞻性，本文期望對此進(jìn)行一定理論彌補(bǔ)。

1 自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新與自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新

如上所述，自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新具有高度綜合性特征，不但廣涉國內(nèi)外因素，而且兼顧制度借鑒與原創(chuàng)，既有研究基于不同的理論側(cè)重，主要將其概括為三個關(guān)鍵問題。首先，從國際視角來看，在我國確立投資“準(zhǔn)入前國民待遇”，以及“負(fù)面清單”管理模式，是當(dāng)前自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新的重點任務(wù)。該模式最早見于美國2012年BIT范本，之后在2013年中美雙方第五次戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話中，我國同意以該模式作為基礎(chǔ)，與美國進(jìn)行雙邊投資談判，因此在自貿(mào)區(qū)中引入該模式，可視為中美雙邊投資協(xié)定談判的先試先行[9]。其次，從國內(nèi)視角來看，經(jīng)由自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”管理模式試驗，進(jìn)而復(fù)制、推廣至全國實施，是我國目前深化體制改革的主要途徑之一。長期以來，我國經(jīng)濟(jì)管理主要采用“正面清單”模式，即“法無許可，不自由”，以致企業(yè)的經(jīng)營行為，在較大程度上，受制于政府的層層審批和控制，而“負(fù)面清單”模式，卻轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺o禁止，則自由”，從而可大幅提升行政審批透明度，甚至更有著名民法學(xué)者，將其視為一種新的治國理政方式[10-11]。再次，從目標(biāo)定位來看，通過首先在自貿(mào)區(qū)，進(jìn)而或在全國，推行“負(fù)面清單”等新型管理模式，以期最終緩解我國經(jīng)濟(jì)下滑壓力。盡管我國的自貿(mào)區(qū)建設(shè)，存在美國影響等明顯國際因素，但更主要的問題實為，自2014年以來由于各種復(fù)雜原因，我國經(jīng)濟(jì)開始面臨增長乏力，通過探索適用“負(fù)面清單”等新型管理模式，以期調(diào)動企業(yè)積極性，規(guī)制政府不當(dāng)審批行為，并最終化解、至少是緩解經(jīng)濟(jì)增長難題。

雖然就我國自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新而論，既有研究對美國國際影響、國內(nèi)體制改革需求等，進(jìn)行了較充分理論解讀，然而在對目標(biāo)定位解釋上，卻欠缺一定的理論前瞻性，因為除了認(rèn)為會緩解當(dāng)前經(jīng)濟(jì)困難之外，既有研究并未充分闡釋，通過自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新，實應(yīng)發(fā)揮促進(jìn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的根本制度功能，否則只能緩解經(jīng)濟(jì)困難于一時；尤其是，既有研究也并未明確，為謀求該更長遠(yuǎn)目標(biāo)，除了當(dāng)前“負(fù)面清單”等制度創(chuàng)新，對自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新的重要性，應(yīng)如何給予恰當(dāng)評估。

眾所周知，我國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)增長方式，即主要憑借要素投入、人口紅利、疏忽環(huán)保等，不能不說已難以為繼，謀求未來經(jīng)濟(jì)增長，只能更多依賴知識技術(shù)創(chuàng)新，事實上，這在我國自貿(mào)區(qū)建設(shè)中已得到印證。以天津自貿(mào)區(qū)為例，其目標(biāo)定位是，京津冀協(xié)同發(fā)展與創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)的密切結(jié)合，前者為自貿(mào)區(qū)建設(shè)提供了廣闊腹地，后者則表明該協(xié)同發(fā)展，所追求的并非仍是粗放型經(jīng)濟(jì)，而應(yīng)為創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)，或說知識經(jīng)濟(jì)[12]。再從全球經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展新趨勢來看，近20年以來，發(fā)達(dá)國家的知識經(jīng)濟(jì)，已逐漸取代工業(yè)經(jīng)濟(jì)，在全球貿(mào)易中，其關(guān)鍵部分或是知識技術(shù)許可貿(mào)易，或是知識技術(shù)密集型產(chǎn)品貿(mào)易等。

在我國當(dāng)前自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新中，固然是以落實投資“準(zhǔn)入前國民待遇”與“負(fù)面清單”等新型管理模式為重點，然而筆者卻認(rèn)為，如果著眼于長遠(yuǎn)，且嚴(yán)格來說，這些制度創(chuàng)新僅具有前置性、輔助性、“手段”性的功能，未來為促進(jìn)自貿(mào)區(qū)知識技術(shù)創(chuàng)新，以至于全國經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型，無疑更要依靠專門化的制度，也即知識產(chǎn)權(quán)制度。申言之，雖然自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”等制度創(chuàng)新，不但對應(yīng)對美國影響、深化國內(nèi)改革等非常重要，并且為促進(jìn)自貿(mào)區(qū)知識技術(shù)創(chuàng)新，也應(yīng)首先通過這些制度創(chuàng)新，消除在知識產(chǎn)權(quán)制度領(lǐng)域所存類似不當(dāng)行政束縛，然而，即便假設(shè)“負(fù)面清單”的制度功能，能夠得到最充分發(fā)揮，進(jìn)而，可再假設(shè)，若自貿(mào)區(qū)、尤其是我國，知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新遭遇困境，那么盡管中國經(jīng)濟(jì)增長會有所提升，但最關(guān)鍵的經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量，或最終仍較難保障。由此，相對于自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”等制度創(chuàng)新而言，如果不能說自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新，實為更根本性的制度創(chuàng)新，至少也可比肩前者的重要性，對此既有研究顯然有待深化。不僅如此，接下來，筆者還將論證，即便是就我國知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新而論，如果能將其起點置于自貿(mào)區(qū)內(nèi)，也將不失為一個明智的選擇。

2 我國知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新與自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新

展開來看，自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新，不僅為前述自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新提供更長遠(yuǎn)前景，而且也受制于我國知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)全局，因此有必要從該全局出發(fā)，進(jìn)一步解釋該制度創(chuàng)新的獨特價值。簡要回顧我國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展歷程，以2008年《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》實施為界，學(xué)界所形成的一般共識是，之前主要為“被動適應(yīng)”知識產(chǎn)權(quán)國際壓力階段，之后則轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸鲃舆\(yùn)用”相關(guān)規(guī)則的新階段[13]，并且自該戰(zhàn)略實施迄今10年間，不論是知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)抑或綜合實力提升，我國都取得了顯著成就。然而，基于以下主要原因，例如我國盡管已是知識產(chǎn)權(quán)大國、但遠(yuǎn)非知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國，為推動創(chuàng)新型國家建設(shè)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)任務(wù)仍然艱巨，以多項相關(guān)協(xié)定為代表、國際知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)壓力一直存在等，致使我國的知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)仍面臨諸多挑戰(zhàn)。為此，自2014年年末，國家相繼出臺多項重要知識產(chǎn)權(quán)政策，不但明確提出建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國的新目標(biāo)，而且還對推動我國企業(yè)實現(xiàn)“從有到用”的轉(zhuǎn)變，尤其是嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)行了重點部署，典型者如提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償上限，對惡意侵權(quán)實施懲罰性賠償，嚴(yán)厲打擊鏈條式、產(chǎn)業(yè)化知識產(chǎn)權(quán)犯罪等。另就相關(guān)國際形勢來看，自《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPs協(xié)議）實施以來，西方發(fā)達(dá)國家利用《反假冒貿(mào)易協(xié)定》《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》《跨大西洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱ACTA、TPP、TTIP協(xié)定）等，一直在國際上推行更嚴(yán)厲知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，典型者如擴(kuò)大保護(hù)范圍，強(qiáng)化權(quán)利效力，延長保護(hù)期限，尤其是嚴(yán)格執(zhí)法措施等，雖然中國迄今并未加入上述協(xié)定，然而一旦這些協(xié)定最終生效，據(jù)學(xué)界普遍估計和預(yù)測，很可能會對我國國際競爭力產(chǎn)生不小沖擊，中國亟需未雨綢繆以積極應(yīng)對[2，14]。

綜合以上知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)外最新形勢，或可得出一個看似矛盾的制度現(xiàn)象，即雖然在中國國內(nèi)，亟需強(qiáng)化保護(hù)，但在國際上，卻須謹(jǐn)慎對待過強(qiáng)保護(hù)。具體來說，一方面為促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型，對進(jìn)一步強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，基本上已經(jīng)形成一種社會共識，并且被視為國內(nèi)相關(guān)制度創(chuàng)新的關(guān)鍵之一，然而另一方面，畢竟中國的相關(guān)綜合實力與國際競爭力，仍遠(yuǎn)遜于西方發(fā)達(dá)國家，如果對其推動國際強(qiáng)化保護(hù)的努力，不做適當(dāng)警惕和必要防范，那么受這些新規(guī)則影響，很可能會使中國的追趕步伐放慢。以版權(quán)保護(hù)期為例，在西方發(fā)達(dá)國家推動的上述協(xié)定中，版權(quán)保護(hù)普遍增加了至少20年，如果這些協(xié)定能最終生效，那么西方的既有版權(quán)國際優(yōu)勢，也必將在更長時間內(nèi)得以延續(xù)等。為緩解上述制度建構(gòu)矛盾，筆者的觀點是，鑒于任何法律的立、改、廢，自有、也應(yīng)有其嚴(yán)肅性，以及為理性應(yīng)對西方發(fā)達(dá)國家較強(qiáng)國際法影響的現(xiàn)實，中國可在自貿(mào)區(qū)，類似推廣“負(fù)面清單”等新制度，預(yù)先進(jìn)行強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“先試先行”，如此建議的理由，主要有如下幾點。

一是雖然國家強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策立場較為明確，然而在依法治國的大背景下，除了具備明確政策根據(jù)之外，尚需進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為具體、可行、權(quán)威的法律規(guī)則，中國地域遼闊，國情十分復(fù)雜，且要考慮相關(guān)國際因素，因此從政策到法律的轉(zhuǎn)化過程，勢必要經(jīng)歷相當(dāng)繁瑣的國內(nèi)外博弈過程。典型者如，針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的懲罰性賠償，究竟該確立2倍、抑或3倍，甚至是否可以突破3倍等，僅在學(xué)術(shù)討論層面上，迄今仍處于爭議中[15]。

二是鑒于相對于其他行為規(guī)范，因以國家強(qiáng)制力為后盾，致使法律的規(guī)范效力更強(qiáng)，所生社會影響更為普遍，任何一項法律，如果制作精良，固然會結(jié)出善果，但一旦有誤，則扭轉(zhuǎn)起來，無疑也要難于其他規(guī)范轉(zhuǎn)變，而自貿(mào)區(qū)本身實為制度創(chuàng)新實驗所設(shè)，且區(qū)域范圍較小，所涉企業(yè)有限，因此首先在自貿(mào)區(qū)內(nèi)試行強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律，無疑具有充分可行性，更何況正如本文所論，自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新亦具突出重要性。

三是針對西方發(fā)達(dá)國家利用ACTA等協(xié)定，不斷在國際上推動知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)化保護(hù)，雖然中國認(rèn)為，實質(zhì)上已構(gòu)成變相的貿(mào)易保護(hù)主義，嚴(yán)重背離了TRIPs協(xié)議基本宗旨，因此應(yīng)盡快回到該多邊框架中來[16]，然而從務(wù)實的角度考慮，鑒于ACTA等協(xié)定的直接或間接壓力，中國出口企業(yè)必將受到實質(zhì)性影響，因此可在自貿(mào)區(qū)內(nèi)適當(dāng)引入并試行某些效力更強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則，以盡快提升企業(yè)的應(yīng)對能力和經(jīng)驗。

四是在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，更確切地說，是在“強(qiáng)化”保護(hù)的問題上，中外之間，也包括國內(nèi)各界，并不存在原則性分歧，難點在于對保護(hù)的“度”的復(fù)雜權(quán)衡。至少從理論上看，雖然自上世紀(jì)70年代以來，全球都在進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)擴(kuò)張，然而即便是在西方發(fā)達(dá)國家，或恰如著名學(xué)者波斯納所言，為有效激勵知識技術(shù)創(chuàng)新，究竟應(yīng)確立如何的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，在一種較嚴(yán)格學(xué)術(shù)意義上，迄今尚不存在定論①[17]。如果說在波斯納看來，對合理保護(hù)的“度”之探尋，在西方發(fā)達(dá)國家仍為一開放性的學(xué)術(shù)難題，那么從中可獲如下啟示，即對中國現(xiàn)存類似問題，實有必要，應(yīng)保持敏感，并存有敬畏，這就是筆者主張，在自貿(mào)區(qū)小范圍、低成本，進(jìn)行制度實驗的基本理論立場。

3 自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新中的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)與原創(chuàng)屬性

不論是自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新，抑或我國知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新，都具有高度綜合性特征，都屬于復(fù)雜的新制度體系建構(gòu)，總體上看，自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新也同樣如此，只是相對于自貿(mào)區(qū)整體性制度創(chuàng)新，其僅是與其中知識產(chǎn)權(quán)問題有關(guān)，相對于我國知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新，其僅是發(fā)生在自貿(mào)區(qū)特定區(qū)域內(nèi)。具體而言，自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新，主要涉及兩類新制度建構(gòu)。一是如何在自貿(mào)區(qū)延伸適用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法。由于自貿(mào)區(qū)實行“境內(nèi)關(guān)外”特殊運(yùn)作模式，致使我國的現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法，并不能簡單照搬即可適用，而是必須要進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。僅以過境貨物涉嫌侵權(quán)為例，雖然在進(jìn)出口環(huán)節(jié)，海關(guān)肩負(fù)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)重要職責(zé)，但在自貿(mào)區(qū)中，由于僅是進(jìn)出“邊境”，而非進(jìn)出“海關(guān)”，且即便是在我國侵權(quán)，也并非在始發(fā)地，或目的地也會侵權(quán)，此時如果要延伸適用現(xiàn)行法，不但國際法、國內(nèi)法根據(jù)不詳，還必然會影響國際轉(zhuǎn)運(yùn)效率等[18]。

二是如何建構(gòu)自貿(mào)區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來，其在自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新中，實為最復(fù)雜、最關(guān)鍵的難題之一。雖然為促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)，不論是從國家政策層面，抑或?qū)W者建議層面，都反復(fù)提到應(yīng)提升知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，然而，鑒于自貿(mào)區(qū)為獲得經(jīng)濟(jì)效率，一定程度上將放松各類管控，由此會引發(fā)更嚴(yán)重知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題，這從其他國家自貿(mào)區(qū)實踐，以及相關(guān)國際報告中都能得到證實②[5]，可見在自貿(mào)區(qū)討論該問題，顯然更具現(xiàn)實針對性。進(jìn)而，從理論上說，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，除了與權(quán)利設(shè)置有關(guān)，比如權(quán)利范圍大小、保護(hù)期限長短等，尤其是與民、刑責(zé)任設(shè)置有關(guān)，比如兩種責(zé)任構(gòu)成要件、賠償或量刑標(biāo)準(zhǔn)等，在這些問題上，不論是在西方發(fā)達(dá)國家與中國等發(fā)展中國家之間，即便是在國內(nèi)學(xué)者之間，也都存在較嚴(yán)重分歧，甚至是某些理論或邏輯沖突。限于篇幅，以下僅以責(zé)任設(shè)置為例，予以例證說明。

一般來說，由于相比較西方發(fā)達(dá)國家，發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)實力普遍弱小，因此在責(zé)任設(shè)置上一向較為謹(jǐn)慎。比如針對刑事責(zé)任，雖然TRIPs協(xié)議規(guī)定，需以具備“商業(yè)規(guī)模”為前提，但對該關(guān)鍵術(shù)語卻未做清晰界定，在西方發(fā)達(dá)國家推動的ACTA協(xié)定中，將“商業(yè)規(guī)?！苯忉尀椋盀橹苯踊蜷g接經(jīng)濟(jì)或商業(yè)利益的商業(yè)活動”，以致會造成法律后果過于嚴(yán)苛，比如廣大網(wǎng)民未經(jīng)授權(quán)下載，都可能會構(gòu)成犯罪等，因此遭到廣泛批評，國內(nèi)對其更合理解釋為，“具有量的大小或程度的通常商業(yè)活動”，所承擔(dān)刑事責(zé)任的主體范圍明顯縮小[19]。與此形成鮮明對比，在民事責(zé)任設(shè)置上，上述“謹(jǐn)慎”立場卻被棄之不顧。比如盡管在ACTA協(xié)定中，增設(shè)了更嚴(yán)格的“侵權(quán)貨物價值”“推定計算法”等賠償計算方法，實存夸大權(quán)利人實際損失的極大風(fēng)險[20]，但在國內(nèi)主流觀點中，則更傾向于依賴懲罰性賠償，即應(yīng)以權(quán)利人實際損失為基礎(chǔ)，由法院酌定2至3倍賠償數(shù)額。值得質(zhì)疑的是，上述兩種計算方法，究竟哪一種后果更為嚴(yán)重，換言之，依據(jù)私權(quán)理論，哪一種更為接近民事賠償?shù)睦硐朐瓌t，即向?qū)嶋H損失做盡可能趨近[21]，實際上仍有待深究。

雖然詳述我國以及自貿(mào)區(qū)未來的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)難題，顯然需要更長篇幅，但不妨在此提出筆者的一家之言，即應(yīng)綜合考慮現(xiàn)行國際法（比如TRIPs協(xié)議）、最新更強(qiáng)保護(hù)國際協(xié)定（比如ACTA協(xié)定）等國際因素，尤其是知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)與創(chuàng)新型國家建設(shè)等國內(nèi)最新形勢，以期在自貿(mào)區(qū)內(nèi)試行效力上“高于TRIPs協(xié)議，但低于ACTA協(xié)定”的原則性保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。雖然從表面上看，該標(biāo)準(zhǔn)或近于某種理論折衷，然而筆者卻認(rèn)為，其實為一富含原創(chuàng)性的制度難題。主要原因如下。

一是雖然我國自貿(mào)區(qū)試行“負(fù)面清單”等制度，也需要進(jìn)行國內(nèi)轉(zhuǎn)化，因此被視為某種制度創(chuàng)新，然而畢竟該制度已為較普遍國際實踐，中國不乏可借鑒的域外制度資源，但在自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)問題上，由于如前文所述，迄今國內(nèi)外尚未形成定論，因此真正可供中國借鑒者，實較為有限。具體來說，雖然國內(nèi)強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策明確，然而目前這些政策仍限于提供“原則”或“方向”③，尚未轉(zhuǎn)化為具體、可操作的法律規(guī)則，以致較難為自貿(mào)區(qū)在探索新知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)時，提供明確的“法規(guī)范”模板。在國際層面，雖然西方發(fā)達(dá)國家推動了ACTA、TPP、TTIP 等協(xié)定，然而若從某種“負(fù)面”視角審視，其實并不難發(fā)現(xiàn)，未來仍存諸多不確定因素，比如因歐盟否決，ACTA協(xié)定的實際影響銳減，TPP協(xié)定雖已進(jìn)入生效階段，但最終實際效果如何，并非沒有變數(shù)④，至于TTIP協(xié)定，目前歐美談判尚在進(jìn)行中等，以致這些協(xié)定中的相關(guān)責(zé)任條款，至少從目前來看，只能作為一種法律“文本”被參考。此處的原創(chuàng)性，是說因國內(nèi)外可供借鑒制度資源有限，相較于主要為制度移植型的“負(fù)面清單”等，自貿(mào)區(qū)對新的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的探索，無疑更具制度創(chuàng)新的原創(chuàng)性。

二是知識產(chǎn)權(quán)法為一特殊法域，主要是因為，各國深受TRIPs協(xié)議等國際法束縛，以致嚴(yán)格來說，各國并不享有完整知識產(chǎn)權(quán)立法主權(quán)，例如，作為對比，中國物權(quán)法可自行確立國家、集體、私人三種所有權(quán)，不至引發(fā)國際爭議，但在知識產(chǎn)權(quán)問題上，如果僅是自行將專利保護(hù)從20年降為10年，卻很可能會招致貿(mào)易制裁等?？梢姡倘粡睦碚撋险f，各國都應(yīng)確立符合自己國情的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，然而不論是當(dāng)前抑或未來，皆可謂是困難重重。然而，恰是在此重重困難之中，“符合國情”才愈發(fā)凸顯其真正價值，如果說從整個國家層面，中國期望突破現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)國際法的束縛、力求重塑國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)絕非易事，但在相當(dāng)狹小的幾個地域，原本也是承擔(dān)制度實驗使命的自貿(mào)區(qū)，應(yīng)可進(jìn)行某些新的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)試行，因為出于相同邏輯，既然可以實驗負(fù)面清單等制度，為何不能實驗前者，即便從西方發(fā)達(dá)國家的視角來看，道理也應(yīng)該如此，更何況發(fā)達(dá)國家也不能說，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)就是恰當(dāng)?shù)?，否則這些國家為何要在國際上，通過ACTA協(xié)定等，推動更強(qiáng)保護(hù)的制度“實驗”？此處的原創(chuàng)性，是說在探索新的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的問題上，自貿(mào)區(qū)理應(yīng)自覺承擔(dān)歷史使命，力求突破西方發(fā)達(dá)國家對知識產(chǎn)權(quán)國際立法的把控。

三是如果將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的制度建構(gòu)，識別為目標(biāo)和手段的匹配⑤[22]，那么“強(qiáng)化保護(hù)”是目標(biāo)，“如何強(qiáng)化”為手段，而手段的有無、質(zhì)量高下，將決定目標(biāo)的真實或現(xiàn)實與否。例如為強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事賠償，國內(nèi)有學(xué)者建議應(yīng)確立2倍、另有學(xué)者建議應(yīng)確立3倍懲罰性賠償，此中的關(guān)鍵，顯然不在于是否強(qiáng)化的目標(biāo)，而在于對手段合理性的“定量”分析，即為何應(yīng)是2倍，或應(yīng)是3倍，或即便是為了強(qiáng)化，為何仍“不能”設(shè)置為5倍？同理，針對西方發(fā)達(dá)國家所提出的，比如應(yīng)將版權(quán)保護(hù)期至少延長20年，也可提出有關(guān)“量”的質(zhì)疑，為何恰好是作為整數(shù)年份的20年，而不能是19年，或其他年限？進(jìn)而，遵循相同邏輯，就筆者所提出在自貿(mào)區(qū)應(yīng)確立“高于TRIPs協(xié)議，但低于ACTA協(xié)定”的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵也在于對“高于”，尤其是“低于”，進(jìn)行量的反復(fù)權(quán)衡與具體厘定⑥[23]。如果說上述國內(nèi)學(xué)者建議主要是從中國知識產(chǎn)權(quán)全局出發(fā)，西方發(fā)達(dá)國家的國際主張主要是從其經(jīng)濟(jì)利益最大化出發(fā)，那么筆者所提觀點，則主要是針對實可“溝通”二者的自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度實驗。此處的原創(chuàng)性，是說在探索新的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)問題上，基于特定區(qū)域所需、制度創(chuàng)新使命等，自貿(mào)區(qū)理應(yīng)自覺且適度選擇其“獨特”的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

4 結(jié) 語

綜上所述，本文主要從理論視角，探討了與自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新有關(guān)的三個重要理論問題，一是在自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新與自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新間，所存制度創(chuàng)新之“現(xiàn)在與未來”關(guān)系；二是在我國知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新與自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新間，所存制度創(chuàng)新之“全局與局部”關(guān)系；三是自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新的最關(guān)鍵任務(wù)，是承擔(dān)對新的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的探索和實驗，且其屬于一個真正原創(chuàng)性的制度難題。通過這些理論討論，筆者期望吸引各界同仁，對自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新的問題屬性，即重要性、區(qū)域性、原創(chuàng)性等，能給予更多關(guān)注和研究，并進(jìn)而為相關(guān)制度建構(gòu)，奠定較堅實的理論基礎(chǔ)，在此意義上，本論文實屬拋磚引玉之作。

注 釋：

① 鑒于一般來說，新知識財產(chǎn)的創(chuàng)造，很難脫離對原有知識財產(chǎn)的輸入及利用，如果將知識產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)張比喻成水漲的話，那么其固然是提升了新知識財產(chǎn)這艘新船的價值，但同時也提高了原有知識財產(chǎn)那艘舊船的價值，兩下相抵，各國經(jīng)濟(jì)是否從中獲得了“凈”收益，在嚴(yán)格的學(xué)術(shù)意義上仍有待確證。

② 鑒于在各國自貿(mào)區(qū)內(nèi)，假貨及盜版數(shù)額巨大且不斷增長，甚至集團(tuán)犯罪也在增多，經(jīng)合組織（OECD）、世界海關(guān)組織（WCO）、國際商會（ICC）等國際機(jī)構(gòu)，都將自貿(mào)區(qū)列為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)重點領(lǐng)域。

③ 以2015年《中共中央 國務(wù)院關(guān)于深化體制機(jī)制改革，加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》為例，雖然該文件明確提出，應(yīng)“完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)法律，研究降低侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任門檻，調(diào)整損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，探索實施懲罰性賠償制度”，然而“研究”“探索”等用語卻也表明，這些政策的法律轉(zhuǎn)化，還將經(jīng)歷較長時間的學(xué)術(shù)和實踐探索。

④ 當(dāng)前關(guān)于TPP協(xié)定，最大的“變數(shù)”就是，美國新一屆特朗普政府上臺伊始，即退出了該協(xié)定。

⑤ 從哲學(xué)觀點來看，在價值判斷上，一切社會理想或目標(biāo)都只是假設(shè)，不應(yīng)用意圖或單是用預(yù)見的后果來判斷目標(biāo)，而是應(yīng)該用“手段”來判斷目標(biāo)。至于手段，則主要是可觀察到的行動，而不僅是言論，當(dāng)然也包括行動的實際后果，而非即便善良的意圖。

⑥ 在立法中，對“適當(dāng)?shù)牧俊庇枰陨罹?，實際上意味著，法學(xué)研究從“注釋法學(xué)”，開始轉(zhuǎn)向“社會科學(xué)”。