尹佳雯

（天津師范大學(xué)，天津 300384）

一、案例導(dǎo)入：“沈麗君自殺案”誰之過？

2018 年9 月10 日，女星沈麗君跳樓自殺,并留下萬字遺書控訴自己8 年來一直忍受丈夫的出軌和冷遇， 丈夫從不履行對子女的監(jiān)護(hù)和教育職責(zé)并且謊稱生意失敗多次動用夫妻財(cái)產(chǎn)為第三者購買豪車等巨額奢侈品，甚至與第三者育有一子，再加上小三逼宮，曾多次在其微博下對沈麗君進(jìn)行嘲諷和謾罵，讓身患癌癥的她走投無路，被迫自殺。人們在唏噓當(dāng)事人自殺無疑過于沖動極端的同時不禁也想到一個問題， 在該案中當(dāng)事人是否可以通過現(xiàn)行婚姻法獲得相應(yīng)的救濟(jì)， 又該如何定性如何約束第三者侵犯他人配偶權(quán)的行為，從而保護(hù)無過錯方的合法權(quán)利。

二、我國現(xiàn)行婚姻法對離婚損害賠償?shù)囊?guī)定

婚姻法第46 條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的， 無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一） 重婚的；（二）有配偶者與他人同居的。 然而司法實(shí)踐中無過錯方卻很難應(yīng)用該條款，有效救濟(jì)自己的合法權(quán)利。一方面，提出離婚損害賠償?shù)陌讣?shù)量不多；另一方面，法院準(zhǔn)予賠償?shù)谋壤^低。主要原因是第四十六條規(guī)定的過錯范圍過窄、當(dāng)事人舉證困難、賠償?shù)呢?zé)任主體有限等。

（一）過錯范圍過窄

對于離婚損害賠償?shù)囊?guī)定與第三者有關(guān)的只有同居和重婚。 而實(shí)踐中存在許多非同居的婚外不正當(dāng)關(guān)系行為之惡性已堪比甚至超過同居行為， 其對于婚姻的破壞程度和對于無過錯方合法權(quán)益的侵害程度較之同居有過之而無不及。就沈麗君案而言，過錯方從不履行對子女的監(jiān)護(hù)職責(zé)到多次挪用夫妻財(cái)產(chǎn)為第三者購買巨額財(cái)物并與第三者育有一子的結(jié)果來看， 嚴(yán)重侵犯了沈麗君所享有的夫妻共同財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)， 破壞婚姻的嚴(yán)重程度已與同居或重婚相當(dāng)。但司法解釋明確限制了《婚姻法》第46 條類推適用的空間， 無法直接適用該條要求離婚損害賠償， 而且由于我國現(xiàn)行法律沒有對配偶權(quán)做出明確規(guī)定， 能否通過權(quán)益侵害型這一類侵權(quán)責(zé)任來對其行為予以追責(zé)尚不明確。由此導(dǎo)致，針對過錯方有非同居的 “出軌” 行為和第三者故意干擾婚姻關(guān)系行為，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任予以追責(zé)時， 持肯定態(tài)度的法官難以尋求確定性的請求權(quán)基礎(chǔ)。

（二）當(dāng)事人舉證困難

北大法寶數(shù)據(jù)庫中， 第四十六條涉及的案例與裁判文書共有162 篇， 在因配偶與他人同居而提起損害賠償?shù)?0 起案件中，近一半的案件（28/60）未能獲得支持。其中超過80%（23/28）是因證據(jù)不足而被駁回訴訟請求。①這表明舉證難是阻礙無過錯方獲得賠償?shù)淖钪饕?。要證明過錯方具有46 條規(guī)定的與他人同居或重婚的情形， 按誰主張誰舉證的原則，必須要證明“配偶與婚外異性持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的證據(jù)。 通常而言，證明存在或者發(fā)生某個事件或行為相對容易， 證明存在某種持續(xù)、 穩(wěn)定的狀態(tài)則比較困難。 特別是在婚外同居這一私密領(lǐng)域，當(dāng)事人的證明難度無疑更大。 司法實(shí)踐中，無過錯方多數(shù)通過照片、 錄像、 悔過書等證據(jù)只能證明另一方與他人存在不正當(dāng)兩性關(guān)系， 并不能證明其與他人“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。 另一方面，一方跟蹤、 偷拍等取證的行為還很有可能構(gòu)成對他人隱私權(quán)的侵犯，從而使取得的證據(jù)喪失法律效力。

（三）賠償責(zé)任主體有限

此法條明確規(guī)定了責(zé)任主體為夫妻中的過錯方， 將第三者排除在外， 使得對第三者破壞他人婚姻關(guān)系僅停留在道德約束的層面， 法律沒有任何明確規(guī)定。 有些學(xué)者認(rèn)為第三者插足行為具有明顯的倫理性和道德性， 不屬于法律規(guī)制的范圍。 然而在婚姻法領(lǐng)域，結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等這些頗具道德倫理性的社會關(guān)系都包含其中。 臺灣學(xué)者陳棋炎認(rèn)為，法律是將親屬身份共同生活的人倫秩序進(jìn)行法律化的規(guī)定。②由此可見，在婚姻家庭領(lǐng)域，法律的調(diào)整應(yīng)為二次調(diào)整， 即應(yīng)以道德調(diào)整為前提， 當(dāng)?shù)赖聼o法有效調(diào)整婚姻家庭領(lǐng)域中發(fā)生的若干社會關(guān)系時， 就需要上升到法律的層面合理平衡雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 實(shí)踐中第三者對方與他人存在合法的婚姻關(guān)系， 但是仍然與之發(fā)生不正當(dāng)兩性關(guān)系， 并對他人婚姻關(guān)系進(jìn)行積極破壞， 與過錯方共同導(dǎo)致無過錯方的財(cái)產(chǎn)權(quán)利人身權(quán)利受到嚴(yán)重?fù)p害， 單憑道德的力量規(guī)制已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠， 其行為應(yīng)構(gòu)成與過錯方的共同侵權(quán)。然而法律卻只規(guī)定了過錯方的責(zé)任，對第三者卻沒有任何規(guī)制手段， 這不僅會造成學(xué)理上的沖突， 也為第三者肆意破壞他人婚姻提供了可乘之機(jī)，無法保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益，同時對于過錯方而言也有失公正。

三、對第三者侵犯配偶權(quán)的構(gòu)成要件

由上文所述，由于婚姻法第46 條僅將過錯范圍限定在了同居和離婚， 然而該條列舉式的規(guī)定顯然無法規(guī)制其他惡性相當(dāng)?shù)姆峭踊橥獠徽?dāng)性行為。故不妨從侵權(quán)責(zé)任法的角度出發(fā)，針對非同居婚外不正當(dāng)性行為，探究一般侵權(quán)理論的請求權(quán)基礎(chǔ)。侵權(quán)責(zé)任法第六條規(guī)定， 行為人一般過錯侵權(quán)需要滿足以下三點(diǎn)：

（一）第三者的行為具有違法性

第三者和夫妻中過錯方的行為使他人合法有效的婚姻關(guān)系支離破碎， 同時也給社會風(fēng)氣造成消極影響，無疑具有不法性。 然而一些學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)法介入婚姻關(guān)系的最大擔(dān)憂在于， 婚姻法具有濃厚的道德倫理色彩， 將婚外不正當(dāng)性行為都視為違法行為，有法律過于干涉道德之虞。而性自由權(quán)無疑成為對婚外性行為進(jìn)行法律規(guī)制的最大阻礙?！霸谛缘膯栴}上， 權(quán)力的運(yùn)作是對個人行為的管制和自由的剝奪。 ”③筆者認(rèn)為，任何權(quán)利都不是絕對的，行使權(quán)利不能以侵犯他人權(quán)利為代價(jià)。 性自由權(quán)的行使也應(yīng)如此，不能以破壞他人合法婚姻為前提。但若對所有婚外不正當(dāng)兩性關(guān)系都適用法律規(guī)制， 并不能有效地杜絕該現(xiàn)象的發(fā)生， 反而有道德義務(wù)不正當(dāng)法律化之嫌。借法律之手事前控制婚外性行為效果不佳，然而因婚外不正當(dāng)性行為導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)失衡和對無過錯方合法權(quán)利的侵害則有必要應(yīng)用法律進(jìn)行調(diào)整。因此，對于一般性的沒有造成嚴(yán)重影響的出軌等婚姻不忠行為，應(yīng)納入道德規(guī)制的范疇。對于第三者和過錯方嚴(yán)重?fù)p害無過錯方合法權(quán)益嚴(yán)重破壞婚姻關(guān)系的行為，且嚴(yán)重程度與同居重婚相當(dāng)?shù)?，?yīng)納入侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制的范疇， 從而有效救濟(jì)無過錯方的合法權(quán)利。即針對第三者侵犯配偶權(quán)的行為，立法不應(yīng)為事前預(yù)防法而應(yīng)為事后救濟(jì)法， 旨在保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益。

（二）第三者的行為使無過錯方的合法權(quán)利遭受損害

在多數(shù)第三者插足的案例中， 過錯方擅自動用夫妻財(cái)產(chǎn)為第三者購買大量財(cái)物的現(xiàn)象屢見不鮮，無過錯方的夫妻共同財(cái)產(chǎn)權(quán)遭受損害而不知。 除了財(cái)產(chǎn)損害，無過錯方因第三者的惡意挑釁，夫妻感情的破裂受到嚴(yán)重精神損害， 從而導(dǎo)致抑郁或自殺的案件也時有發(fā)生。 但應(yīng)當(dāng)注意的是， 第三者造成損害的程度應(yīng)與婚姻法46 條規(guī)定的重婚和同居等危害程度相當(dāng)，否則有悖于立法目的，不僅會造成法律上的沖突， 而且也難逃法律過度介入婚姻和感情生活而影響人之自由的嫌疑。 對于一般性的沒有造成嚴(yán)重影響的出軌等婚姻不忠行為， 應(yīng)納入道德規(guī)制的范疇。 對此，法國最高法院判例指出，欲令第三者的侵權(quán)責(zé)任成立，第三者要達(dá)到“引發(fā)公憤的態(tài)度?！奔磸?qiáng)調(diào)的是受害方乃至公眾感受到的恥辱和憤怒。④無過錯方若不知情，則無精神痛苦可言，侵權(quán)即不成立。 這無疑是對法律和道德的界限劃分。 在判斷嚴(yán)重程度是否相當(dāng)時， 因破壞婚姻關(guān)系的行為千變?nèi)f化，不好控制，不妨從結(jié)果入手，從給合法婚姻關(guān)系的無過錯方造成的財(cái)產(chǎn)損失、精神損害和對婚姻關(guān)系的破壞程度著手，從而判斷嚴(yán)重程度。 即損害結(jié)果這一要素正是從結(jié)果上將婚外不正當(dāng)性行為從道徳和法律中進(jìn)行劃分的關(guān)鍵， 只有嚴(yán)重程度與同居重婚相當(dāng)?shù)?，才能納入侵權(quán)責(zé)任法規(guī)制的范疇。

（三）因果關(guān)系與侵權(quán)人過錯

客觀上需是因第三者的行為導(dǎo)致他人合法有效的婚姻關(guān)系破裂。 若過錯方在發(fā)生婚外不正當(dāng)兩性關(guān)系之前夫妻感情已經(jīng)破裂， 或無過錯方對該不正當(dāng)性關(guān)系知情且表示同意的， 則離婚不應(yīng)歸咎于第三者， 離婚損害賠償也就不應(yīng)由第三者承擔(dān)責(zé)任。另一方面，第三者的過錯形式，應(yīng)限縮為直接故意。即第三人明知道對方與他人存在婚姻關(guān)系， 但是仍然與之發(fā)生不正當(dāng)兩性關(guān)系， 積極地侵犯無過錯方的權(quán)利， 破壞他人合法的婚姻關(guān)系。 但由于在實(shí)踐之中，第三者的行為是否與他人離婚具有因果關(guān)系，第三者又是否存在主觀上的直接故意， 無過錯方往往難以取證。 因此，在第三者侵犯配偶權(quán)之訴中，當(dāng)無過錯方證實(shí)第三者的侵權(quán)行為以及自己所受的損害之后， 應(yīng)由第三者承擔(dān)證明自己的行為與無過錯方婚姻關(guān)系破裂沒有因果關(guān)系或不具有主觀上的直接故意的舉證責(zé)任，第三者證明不出的，應(yīng)推定其具有因果關(guān)系及主觀故意，由其承擔(dān)舉證不能的后果。

四、規(guī)制第三者侵犯配偶權(quán)行為的立法建議

（一）明確婚姻法與侵權(quán)責(zé)任法之間的適用關(guān)系

由上所述，婚姻法46 條明確規(guī)定了適用范圍為同居和重婚， 而實(shí)踐中存在許多非同居的婚外不正當(dāng)關(guān)系行為，其惡性已堪比甚至超過同居行為，其對于婚姻的破壞程度和對于無過錯方合法權(quán)益的侵害程度較之同居有過之而無不及。 此類行為完全滿足一般侵權(quán)的構(gòu)成要件，針對此類行為，可以適用侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行調(diào)整；而婚姻法有明確的規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用婚姻法。簡言之，婚姻法中的損害賠償條款應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任法的特殊條款。同時必須注意，可以適用侵權(quán)責(zé)任法的其他婚外不正當(dāng)關(guān)系行為其危害程度應(yīng)與婚姻法規(guī)定的重婚、同居的程度相當(dāng)，否則會導(dǎo)致婚姻法與侵權(quán)責(zé)任法之間的沖突。

（二）明確侵犯配偶權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)

我國現(xiàn)行法律并未對配偶權(quán)做出明確規(guī)定，王澤鑒教授認(rèn)為配偶權(quán)直接體現(xiàn)為忠實(shí)義務(wù)，“指配偶之間因婚姻而互負(fù)誠實(shí)義務(wù)的權(quán)利。 ”⑤然而針對夫妻忠實(shí)義務(wù)，僅限于婚姻法第4 條的抽象規(guī)定，使得實(shí)踐中針對無過錯方向第三者提起侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟中， 因找不到具體的請求權(quán)基礎(chǔ)而使法官左右為難， 因此在法律層面上明確規(guī)定夫妻雙方享有的配偶權(quán)確有必要。然而對于配偶權(quán)的范圍和性質(zhì)，學(xué)界理論觀點(diǎn)不一。 筆者認(rèn)為，配偶權(quán)既是絕對權(quán)，又是相對權(quán)。 作為相對權(quán)，其義務(wù)人是相對的，是夫妻雙方。作為絕對權(quán)，夫妻之外的任何其他人都負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。 而配偶權(quán)的核心，即夫妻忠實(shí)義務(wù)。夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互忠誠， 共同維護(hù)一夫一妻制的婚姻關(guān)系，且任何第三人都不得侵犯。 所以，針對一些危害程度與46 條規(guī)定的重婚、同居相當(dāng)?shù)姆峭踊橥獠徽?dāng)關(guān)系， 要想從一般侵權(quán)的角度明確第三者侵犯配偶權(quán)的法律責(zé)任， 應(yīng)在法律層面上確定配偶權(quán)的雙重屬性， 從而明確無過錯方向第三者提起一般侵權(quán)訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)，保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（三）明確原被告的舉證責(zé)任分擔(dān)

由上文所述，由于第三者的侵權(quán)行為較為隱蔽，取證難度大， 因證據(jù)不足而被駁回訴訟請求是阻礙無過錯方獲得賠償?shù)淖钪饕颉?因此， 如前文所述，要合理分配舉證責(zé)任。 同時在實(shí)務(wù)中，由于取證難度大，缺乏直接有力的證據(jù)，無過錯方為證明第三者與過錯方存在的不正當(dāng)兩性關(guān)系，大多采取偷拍、偷錄、查詢聊天記錄、跟蹤調(diào)查等非常規(guī)手段。當(dāng)隱私權(quán)與配偶權(quán)發(fā)生沖突時，由此獲得的證據(jù)是否具有證據(jù)資格，也是實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)問題。 對此，民事訴訟法司法解釋第一百零六條連用兩個 “嚴(yán)重”體現(xiàn)了在舉證過程中當(dāng)事人為維護(hù)自身合法權(quán)益而侵犯他人權(quán)益時而采取的利益衡量原則。⑥即通過不正當(dāng)手段獲得的證據(jù)是否具有證據(jù)資格，應(yīng)從取證的難易程度、取證手段的必要性、對第三人隱私權(quán)的侵犯程度綜合考慮。 當(dāng)無過錯方為維護(hù)自己的合法權(quán)益， 不得不采取非正當(dāng)手段獲取證據(jù)，且取證手段僅用于舉證質(zhì)證，沒有對第三人的隱私權(quán)造成嚴(yán)重?fù)p害時，應(yīng)該肯定由此獲得的證據(jù)的證據(jù)資格。 若為保護(hù)他人隱私權(quán)而一概否定通過非正當(dāng)手段獲得的證據(jù)， 無疑加重了無過錯方的舉證難度，同時也會為他人以維護(hù)隱私權(quán)為“避風(fēng)港”肆意侵犯他人的配偶權(quán)提供可乘之機(jī)，對婚姻家庭的和諧穩(wěn)定和社會風(fēng)氣秩序都會造成不良影響。

（四）明確第三者在婚姻法46 條為追責(zé)主體

第三者和過錯方的行為構(gòu)成共同侵權(quán)， 符合共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件： 一是侵權(quán)主體為兩人以上，過錯方與第三者互為條件，缺一不可；二是行為人之間有意思聯(lián)絡(luò)，具有共同的故意或過失。 過錯方和第三者明知婚外不正當(dāng)兩性行為會破壞無過錯方在合法有效的婚姻關(guān)系中享有的各種合法權(quán)益但卻積極地實(shí)行該行為， 具有主觀上的共同故意；三是共同造成了損害結(jié)果的發(fā)生。 第三者和過錯方的婚外不正當(dāng)兩性行為共同造成了合法有效的婚姻關(guān)系的破裂，且與無過錯方的財(cái)產(chǎn)損害和精神損失之間具有因果關(guān)系。 因此該行為應(yīng)屬于過錯方與第三者的共同侵權(quán)行為， 應(yīng)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。 所以婚姻法第46 條應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)修改，將第三者納入歸責(zé)主體的范疇，以此更好地保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益。 在責(zé)任分配方面， 由于46 條明確規(guī)定，提起損害賠償應(yīng)以離婚訴訟為前提，因此，夫妻中過錯方和第三者可以適用連帶賠償責(zé)任。 因?yàn)殡x婚必然導(dǎo)致夫妻財(cái)產(chǎn)分割，可以要求過錯方以其分割后獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和第三者共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

結(jié)語： 對于第三者破壞他人合法婚姻關(guān)系的行為，首先應(yīng)明確規(guī)定配偶權(quán)，確立第三者侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)。 由于第三者與過錯方構(gòu)成共同侵權(quán)，也要將第三者納入婚姻法46 條離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體，與過錯方共同承擔(dān)對無過錯方的連帶責(zé)任。同時仍需注意法律對第三者侵犯他人配偶權(quán)的規(guī)制應(yīng)著眼于對無過錯方的事后救濟(jì)，對于嚴(yán)重程度與同居、重婚相當(dāng)?shù)钠渌橥獠徽?dāng)兩性行為，應(yīng)用侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行規(guī)制；而沒有造成嚴(yán)重后果的應(yīng)納入道德規(guī)制的范疇，防止道德義務(wù)法律化的風(fēng)險(xiǎn)。

注：

①馬憶南、賈雪：《婚姻法第四十六條實(shí)證分析》，中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)，2016 年2 月第1 期，第3 頁。

②陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，臺灣三民書局，1980年版，第33 頁。

③李銀河：《性的問題》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社，2009 年版，第233-234 頁。

④葉名怡：《法國法上通奸第三者的侵權(quán)責(zé)任》，華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013 年第3 版，第3 頁。

⑤王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社2001 年第1 版，第147 頁。

⑥《民事訴訟法司法解釋》106 條：“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。 ”