尤文森

(福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建 福州 350100)

在民事訴訟中，由于第三人撤銷之訴、案外人執(zhí)行異議之訴以及再審程序?qū)Π竿馊藱?quán)益的保障，以及其他相關(guān)制度的設(shè)置與完善，欲通過虛假訴訟謀取不法利益的難度及成本不斷提升，使得虛假訴訟的現(xiàn)象受到了極大程度的遏制。但反觀仲裁制度，因?yàn)榘竿馊撕戏?quán)益保障制度的缺失，使得案外人難以在仲裁制度中尋求救濟(jì)，案外人僅可通過仲裁裁決進(jìn)入執(zhí)行階段之后通過申請不予執(zhí)行的方式維護(hù)自身合法權(quán)益。由此可見，仲裁制度中對于案外人權(quán)利的保障仍處于發(fā)展的初期，也因?yàn)榘竿馊撕戏?quán)益保障制度的缺失，使得虛假仲裁更加難以防范，甚至可以說是無力防范。另外，對于虛假仲裁的行為在司法實(shí)踐中并不能受到虛假訴訟罪的規(guī)制，受害人也幾乎無法通過何種法定的救濟(jì)渠道有效地維護(hù)自身合法權(quán)益。不難看出，虛假仲裁的防范機(jī)制存在嚴(yán)重缺失。在虛假訴訟受到相應(yīng)制度嚴(yán)格限制的大背景下，仲裁極有可能成為下一個(gè)被用于侵犯他人合法權(quán)益的工具，而隨著人們對仲裁制度使用的增多，防范“虛假仲裁”行為的發(fā)生，成為了仲裁領(lǐng)域以及整個(gè)法學(xué)界都無法回避的一項(xiàng)重要課題。因此，本文作者通過對“虛假仲裁”成因進(jìn)行簡要的分析，并嘗試提出防范“虛假仲裁”泛濫的一些初步建議。

一、對“虛假仲裁”概念的界定

鑒于理論界對虛假仲裁的研究尚存不足，至今難以獲得一個(gè)統(tǒng)一的關(guān)于“虛假仲裁”概念的界定，但是由于仲裁制度與訴訟制度存在一定的相似性，兩者都是通過法律制定的程序?qū)λ椒P(guān)系上的糾紛進(jìn)行解決。因此，在此不妨對虛假訴訟的概念進(jìn)行一個(gè)簡要的認(rèn)識(shí)：虛假訴訟的提出是源于司法實(shí)踐中涌現(xiàn)出大量通過利用訴訟的方式對他人合法權(quán)益進(jìn)行侵害的“詐訟行為”，概念提出伊始，“虛假訴訟”的概念并不被視為是一種法律概念，而是被司法實(shí)務(wù)部門看作是民事訴訟在司法實(shí)踐的過程中出現(xiàn)的一種社會(huì)現(xiàn)象。虛假訴訟是指當(dāng)事人通過濫用法律賦予的訴權(quán)，捏造虛假的事實(shí)、證據(jù)以及虛假訴訟主體的方式提起民事訴訟，并使法院依據(jù)該虛假信息而做出錯(cuò)誤的判決或裁定來實(shí)現(xiàn)該當(dāng)事人的非法目的，使得第三人的合法權(quán)益受到侵害。而有學(xué)者認(rèn)為虛假仲裁是指當(dāng)事人為了損害國家、集體或他人的合法權(quán)益，通過惡意串通的手段，利用捏造的事實(shí)、證據(jù)、法律關(guān)系等，取得仲裁裁決，侵害案外人合法權(quán)益的行為。通過對概念大致的對比不難看出，虛假訴訟與虛假仲裁中都存在當(dāng)事人為了獲得不正當(dāng)?shù)睦娑ㄟ^捏造事實(shí)、證據(jù)等手段，使法官或仲裁員做出錯(cuò)誤的判決、裁定或裁決進(jìn)而損害他人合法權(quán)益的情形。當(dāng)然對于虛假仲裁和虛假訴訟而言，也有可能存在法官及仲裁員的參與，在此不作過多闡述。

二、“虛假仲裁”現(xiàn)象逐漸高發(fā)的原因

為何近些年虛假仲裁案件呈現(xiàn)不斷上升的趨勢，為何我們需要對虛假仲裁引起更高的重視？近十年，仲裁制度由于其獨(dú)特的性質(zhì)，逐漸被群眾所認(rèn)識(shí)與認(rèn)可，越來越多的人通過仲裁制度解決糾紛。但由于仲裁制度中關(guān)于案外人權(quán)益保護(hù)機(jī)制的缺失以及民事訴訟對案外人權(quán)利保障制度的完善等原因，使得利用虛假訴訟獲取不正當(dāng)利益的成本不斷提高、難度不斷增大，而仲裁制度對虛假仲裁防范措施的缺失，使“虛假仲裁”極易成為“虛假訴訟”的替代品。因此，本文作者從以下幾個(gè)角度分析虛假仲裁存在高發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的成因：

（一）從仲裁制度的內(nèi)部特征來看

首先，仲裁制度強(qiáng)調(diào)自主性，當(dāng)事人通過意思自治簽訂仲裁協(xié)議，并根據(jù)仲裁協(xié)議由簽訂仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人選定仲裁員組成仲裁庭解決糾紛，而在仲裁制度中并不存在第三人制度，案外人無法通過任何我國現(xiàn)有的仲裁制度去尋求一個(gè)參與正在進(jìn)行的仲裁程序的權(quán)利，即便仲裁協(xié)議簽訂的雙方可能正在實(shí)施虛假仲裁的行為，侵犯案外人的合法利益。其次，仲裁制度是一個(gè)高效、便捷的糾紛解決形式，仲裁施行一裁終局，當(dāng)事人可以利用仲裁制度的該項(xiàng)優(yōu)勢，快速通過仲裁程序來達(dá)成其非法目的。再次，仲裁具有秘密性，仲裁的秘密性主要體現(xiàn)在仲裁程序一般情況下是不主動(dòng)公開進(jìn)行的，除非當(dāng)事人約定公開時(shí)或者涉及國家秘密時(shí)才可公開進(jìn)行。這就使得案外人可能在完全不知情的情況下就被存在不法意圖的人通過虛假仲裁損害了合法權(quán)益。最后，仲裁裁決具備強(qiáng)制性，這也是仲裁為什么會(huì)成為虛假訴訟的“翻版”的重要原因之一。仲裁庭作出的仲裁裁決被法律賦予了強(qiáng)制力，受到國家法律的認(rèn)可與司法的支持，而該種強(qiáng)制執(zhí)行力被認(rèn)為是司法權(quán)所獨(dú)有的，因此仲裁制度被視為是一種準(zhǔn)司法性的糾紛解決方式。在通過“虛假仲裁”而獲得有利自己的裁決之后，該“錯(cuò)誤”的結(jié)果同樣受到法律的保護(hù)，這對于案外人而言，欲推翻已存在法律效力的裁決則變得更加困難。簡言之，就是需要付出更大的代價(jià)來證明裁決結(jié)果的錯(cuò)誤來維護(hù)其自身合法權(quán)益。這對于虛假仲裁的被害人而言是非常困難，且不公平的。

（二）從虛假仲裁施行的難易程度來看

虛假仲裁對利用仲裁程序來實(shí)施不正當(dāng)行為的串通者來說較為容易實(shí)現(xiàn)，主要有以下幾點(diǎn)原因：第一，虛假仲裁的雙方當(dāng)事人或參與人的關(guān)系十分密切，這為惡意串通提供了巨大的便利，這種通過“仲裁”來謀取利益的形式，就如同雙方當(dāng)事人導(dǎo)演的“一出戲”，只要串通的各方處理得當(dāng)，仲裁庭相當(dāng)容易受到蒙蔽，做出不利于案外人的裁決。第二，仲裁相比于訴訟而言，更加的高效、便捷、經(jīng)濟(jì)，因此對于那些欲通過虛假仲裁來實(shí)現(xiàn)不法目的的人來說，時(shí)間成本以及經(jīng)濟(jì)成本的投入將更小，這也為提起虛假仲裁的行為人提供了一定的吸引力。第三，仲裁程序更加體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人可以自行達(dá)成合意選擇仲裁員、仲裁時(shí)間、仲裁程序等，如：仲裁中的調(diào)解制度可以不受程序的嚴(yán)格限制，而是只要在雙方當(dāng)事人達(dá)成合意的情況下，由仲裁庭組織并達(dá)成和解協(xié)議，調(diào)解便可完成。而對于仲裁員與仲裁機(jī)構(gòu)來說，達(dá)成和解協(xié)議完全符合仲裁解決糾紛的理念，也是他們所愿意看到的。因此，在心理上也更有利于惡意串通的當(dāng)事人利用仲裁中的調(diào)解程序來損害案外人的合法權(quán)益，并且仲裁調(diào)解書與裁決書相同，是同樣被賦予強(qiáng)制執(zhí)行力的，這使得惡意串通者可以虛構(gòu)高額的債權(quán)通過調(diào)解程序，快速完成調(diào)解，而通過執(zhí)行程序參與債權(quán)的分配，這將大大損害其他債權(quán)人的權(quán)益。

（三）從其他相應(yīng)制度對虛假仲裁的規(guī)制來看

對利用虛假訴訟來侵害第三人合法權(quán)益的防治早在十多年前悄然開始，并且隨著第三人撤銷制度在我國相關(guān)法律中的出現(xiàn)，我國民事訴訟程序?qū)Π竿馊撕戏?quán)益的保障、對虛假訴訟的打擊體系也近乎完整。伴隨著《刑法修正案（九）》虛假訴訟罪的設(shè)置，預(yù)謀通過虛假訴訟來獲得非法利益的實(shí)現(xiàn)將越來越難，一旦被發(fā)現(xiàn)之后，需要付出的成本也從之前的民事處罰升級至刑事處罰。并且法院內(nèi)部對虛假訴訟早有研究，法官由于對案件處理的數(shù)量十分之大，法院內(nèi)部的交流、探討、研究相較于各自獨(dú)立且沒有隸屬關(guān)系的仲裁機(jī)構(gòu)來說也更加的密切，對于虛假訴訟的體會(huì)以及處理的經(jīng)驗(yàn)自然更加的豐富，這也是虛假訴訟難以實(shí)現(xiàn)的重要原因之一。反觀現(xiàn)存的仲裁制度中對保護(hù)案外人合法權(quán)益與應(yīng)對虛假仲裁的保障手段都存在嚴(yán)重的缺失，第一，在現(xiàn)今已有的仲裁立法下，案外人是無法以第三人的身份加入以他人仲裁協(xié)議為依據(jù)而提起的仲裁程序，也無法尋求任何其他救濟(jì)的手段來叫停該仲裁程序。第二，仲裁制度中缺乏相應(yīng)的糾錯(cuò)機(jī)制。即便仲裁機(jī)構(gòu)事后發(fā)現(xiàn)之前做出的仲裁裁決存在虛假仲裁的可能，仲裁機(jī)構(gòu)也無職權(quán)主動(dòng)撤銷該仲裁裁決，并且仲裁程序施行一裁終局，制度內(nèi)部與訴訟制度存在很大差別，無法通過類似訴訟程序中的審判監(jiān)督程序或者二審程序來對已作出的裁決進(jìn)行糾正。第三，對于惡意串通利用仲裁程序損害他人合法權(quán)益的行為是否受到虛假訴訟罪的規(guī)制仍然存在爭議，張明楷教授認(rèn)為：通過從法條的相關(guān)敘述來看，虛假訴訟罪所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是選擇性法益，包括司法秩序和他人的合法權(quán)益。也因此，虛假仲裁能否被稱之為司法活動(dòng)，維護(hù)仲裁的秩序是否屬于一種對司法秩序的維護(hù)成為了該罪的爭議焦點(diǎn)之一。有觀點(diǎn)認(rèn)為虛假訴訟罪應(yīng)當(dāng)包括仲裁的情形，理由如下：（1）仲裁被法律賦予了一種“準(zhǔn)司法”的性質(zhì)，當(dāng)仲裁裁決做出后，對同一糾紛又訴諸法院或者是仲裁委員會(huì)，都會(huì)得到不予受理的結(jié)果。（2）仲裁裁決的結(jié)果是被賦予國家強(qiáng)制力的，一旦當(dāng)事人不按照仲裁裁決履行義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。（3）在刑法中在規(guī)定了相應(yīng)的司法瀆職犯罪的相關(guān)罪刑后，又加入了枉法仲裁罪，刑法立法時(shí)關(guān)于這樣的編排，被學(xué)者認(rèn)為是將仲裁看作為一種廣義上的司法行為。因此，仲裁也應(yīng)當(dāng)被視為司法活動(dòng)的一種，虛假仲裁也自然需要受到虛假訴訟罪的規(guī)制。（4）仲裁與訴訟存在極其相同的性質(zhì)，而在仲裁中通過虛構(gòu)事實(shí)、法律關(guān)系、證據(jù)等手段以達(dá)到損害他人合法權(quán)益的行為也與虛假訴訟存在同質(zhì)性。而張明楷教授對于這樣的觀點(diǎn)則存在不同的見解：在《刑法》的任意條文中均不存在將仲裁直接解釋為訴訟的情況下，僅由司法機(jī)關(guān)直接將仲裁解釋為司法活動(dòng)，這種司法機(jī)關(guān)“造法”的行為有違罪刑法定原則。除此之外，張明楷教授認(rèn)為，民事訴訟包括執(zhí)行階段，而仲裁裁決在一方當(dāng)事人不履行相應(yīng)義務(wù)時(shí)，另一方當(dāng)事人通過申請，也將使該爭議進(jìn)入民事訴訟中的執(zhí)行階段，當(dāng)申請執(zhí)行的仲裁當(dāng)事人在所提交的申請書中做出了虛假的陳述或者申請執(zhí)行人并未在申請書中做出虛假陳述，但是其提出執(zhí)行申請所依據(jù)的是其通過虛假仲裁而得到的錯(cuò)誤仲裁裁決時(shí)，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種提起了虛假訴訟的行為。但在司法實(shí)踐中，虛假仲裁的行為一般不受到虛假訴訟罪的規(guī)制。

（四）從其他角度分析虛假仲裁發(fā)生的成因

近些年，隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，人們對于財(cái)富的觀念也日益改變，由此滋生出許多通過違法的手段來獲取不正當(dāng)利益的行為。首先，雖說當(dāng)下我國正在大力建立與完善誠實(shí)信用體系，但是各行各業(yè)中仍然存在大量的不誠信的行為。盡管誠信建設(shè)已經(jīng)獲得了絕大多數(shù)人的肯定，但是依舊存在少部分自私、貪婪之人秉持著金錢、利益至上的價(jià)值觀，為謀取個(gè)人利益無視誠信的重要性，而這種漠視誠信的情形在仲裁領(lǐng)域就可反映為虛假仲裁。其次，進(jìn)行虛假仲裁所需的成本過低，仲裁法從制定、頒布至今已二十余年，而在這二十多年中并未做出過任何的修改，而在二十多年前，在不同的時(shí)代背景下，虛假仲裁問題沒有受到足夠的重視是情有可原的，但是本文作者認(rèn)為，隨著時(shí)代的發(fā)展，民商事關(guān)系的日益復(fù)雜以及失信問題的日益凸顯，仲裁法有必要制定出一些應(yīng)對虛假仲裁行為的處罰制度。而在現(xiàn)行的仲裁法中，若當(dāng)事人運(yùn)用虛假的證據(jù)、捏造的事實(shí)等行為進(jìn)行仲裁活動(dòng)，得到的不利后果僅僅是該證據(jù)、事實(shí)等不被仲裁庭采納，而除此之外并不會(huì)受到任何的處罰。可見，虛假仲裁行為幾乎是在一個(gè)“零成本”的環(huán)境下運(yùn)行，很難不讓部分心懷惡意的行為人有了提起虛假仲裁的沖動(dòng)。

三、對虛假仲裁進(jìn)行防范的幾點(diǎn)建議

如何解決虛假仲裁問題，對虛假仲裁進(jìn)行一個(gè)有效的防范與打擊，筆者認(rèn)為，可以通過仲裁制度進(jìn)行內(nèi)部救濟(jì)、民事侵權(quán)責(zé)任的角度進(jìn)行救濟(jì)、刑事處罰的角度進(jìn)行救濟(jì)以及將利用虛假仲裁謀取不正當(dāng)利益的當(dāng)事人納入失信人員名單的社會(huì)救濟(jì)等方式來遏制虛假仲裁的發(fā)生。在此，筆者提出以下幾點(diǎn)有待商榷的建議：

（一）從仲裁制度內(nèi)部尋求救濟(jì)方式

本文作者認(rèn)為，解決虛假仲裁問題，首先應(yīng)當(dāng)在仲裁制度中構(gòu)建相應(yīng)的防范機(jī)制、對案外人的救濟(jì)機(jī)制，在制度內(nèi)提供解決虛假仲裁的途徑：

1.構(gòu)建仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)部糾錯(cuò)機(jī)制。在現(xiàn)有的仲裁制度中，當(dāng)仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)已經(jīng)作出的仲裁裁決存在當(dāng)事人惡意串通進(jìn)行虛假仲裁的情況時(shí)，即便是仲裁機(jī)構(gòu)在裁決還未執(zhí)行之前發(fā)現(xiàn)仲裁裁決存在虛假仲裁的情況下，都無法通過任何有效手段來阻止該仲裁裁決走向執(zhí)行階段，若案外人未及時(shí)提起不予執(zhí)行仲裁裁決的申請，或者當(dāng)事人在一定期限內(nèi)履行裁決義務(wù)，則案外人合法權(quán)益有很大可能將難以回轉(zhuǎn)。若可以在仲裁制度內(nèi)構(gòu)建內(nèi)部糾錯(cuò)機(jī)制，在一些具體情形中通過糾錯(cuò)機(jī)制解決虛假仲裁問題，就能夠在一定程度上增加虛假仲裁的難度。

2.構(gòu)建仲裁第三人制度。雖然部分學(xué)者認(rèn)為仲裁第三人制度對仲裁的契約性構(gòu)成了顛覆性影響，第三人的加入同時(shí)會(huì)影響到仲裁制度的高效性與保密性，這些反對在仲裁制度中引入第三人制度的學(xué)者一般認(rèn)為，仲裁制度是一項(xiàng)更注重意思自治與高效率的制度，而為了這些優(yōu)勢當(dāng)事人在一定程度上是同意犧牲部分的實(shí)體公正，但是筆者認(rèn)為，隨著時(shí)代的發(fā)展與演進(jìn)，仲裁制度不再是像其起源之初，是為了解決商人之間在經(jīng)濟(jì)往來中存在的利益糾紛。商人之間的糾紛運(yùn)用商人之間的習(xí)慣法，通過仲裁程序高效地解決問題則無可厚非，因?yàn)閷τ谏倘硕陨虡I(yè)成本不僅包括資金成本同樣還包括時(shí)間成本。但是現(xiàn)如今，仲裁制度被運(yùn)用的范圍在不斷地?cái)U(kuò)大，解決的糾紛也不僅僅是存在商人之間，而隨著人們對于追求公正的意識(shí)不斷地高漲，人們對于仲裁制度的要求也有了相應(yīng)的提高。因此，適時(shí)地、合理地構(gòu)建仲裁第三人制度，設(shè)計(jì)一項(xiàng)切合仲裁制度的第三人制度，讓案外人可以通過仲裁庭的告知，而加入仲裁程序，協(xié)助仲裁庭作出一項(xiàng)公正合理的裁決是存在很大意義的。即使考慮到仲裁協(xié)議的相對性，雙方當(dāng)事人不同意該第三人加入仲裁程序時(shí)，第三人的出現(xiàn)也在一定程度上對提出虛假仲裁的雙方當(dāng)事人造成了心理上的壓力，促使其放棄虛假仲裁的行為。

（二）從侵權(quán)責(zé)任法角度對虛假仲裁進(jìn)行規(guī)制

仲裁制度可以仿照民事訴訟領(lǐng)域賦予被侵權(quán)案外人向虛假訴訟行為人提起侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)利，在案外人因侵權(quán)人的行為遭受損失時(shí)，可以向法院提起侵權(quán)之訴，要求侵權(quán)人賠償損失。另外，筆者認(rèn)為侵權(quán)法甚至可以構(gòu)建更加嚴(yán)苛的懲罰制度，要求虛假仲裁行為人承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，并要求惡意串通進(jìn)行虛假仲裁的各個(gè)當(dāng)事人承擔(dān)連帶責(zé)任，最大程度上保障案外人的合法權(quán)益不受侵權(quán)行為的侵害。綜上所述，加大侵權(quán)法領(lǐng)域?qū)μ摷僦俨眯袨榈囊?guī)制，提高虛假仲裁行為所要承擔(dān)的不利后果是有必要的，對虛假仲裁行為的預(yù)防應(yīng)當(dāng)能夠起到實(shí)質(zhì)性作用。

（三）通過刑法對虛假仲裁行為人進(jìn)行威懾

虛假仲裁的行為與虛假訴訟的行為存在外觀上的相似性，主要都是行為人利用司法程序與被稱為“準(zhǔn)司法”的仲裁程序通過捏造事實(shí)、法律關(guān)系、證據(jù)等行為對他人合法權(quán)益進(jìn)行侵害，使他人遭受財(cái)產(chǎn)或權(quán)利上的損失。對于正在完善中國特色社會(huì)主義法治體系的法治建設(shè)環(huán)境下，對仲裁制度中虛假仲裁問題的規(guī)制也顯得尤為重要，因此將虛假仲裁入罪應(yīng)當(dāng)是合理且必要的。另外，應(yīng)當(dāng)設(shè)置獨(dú)立的虛假仲裁罪，而不可簡單地將仲裁直接解釋為訴訟行為，直接簡單套用虛假訴訟罪，以免違反罪刑法定原則，在上文中也有論述。

（四）通過“信用體系建設(shè)”抑制虛假仲裁行為

虛假仲裁入刑是應(yīng)當(dāng)受到支持的，但是并非對于所有有關(guān)虛假仲裁的行為都應(yīng)受到刑法的制裁，刑法具有謙抑性，應(yīng)當(dāng)在虛假仲裁行為人的行為達(dá)到一定嚴(yán)重程度時(shí)，才應(yīng)受到刑法的處罰。而對于存在虛假仲裁行為，但是并未造成嚴(yán)重?fù)p害，且未使他人的經(jīng)濟(jì)、權(quán)利受到損害時(shí)就不宜通過刑法與侵權(quán)法對當(dāng)事人進(jìn)行處罰。但是，虛假仲裁的行為仍然是一種惡劣的不誠信行為。將虛假仲裁行為納入失信行為的規(guī)制范圍之內(nèi)，一方面對于消滅虛假仲裁可以提供積極的作用，另一方面也可以再一次喚醒國民的誠信意識(shí)。