羅 彧

哈佛大學(xué)法學(xué)博士

一、引論

隨著時(shí)代發(fā)展，非婚異性同居越來越普遍，1家庭現(xiàn)代化理論很早就提到家庭現(xiàn)代化的一個(gè)特征是同居成為普遍現(xiàn)象，參見William J. Goode, The Family, Prentice Hall,1982, pp.185-186。第二次人口變遷理論也認(rèn)為同居會(huì)越來越普遍，參見Ron Lesthaeghe, "The Unfolding Story of the Second Demographic Transition", Population and Development Review, 36 (2010), pp.211-215。對(duì)我國非婚異性同居近年的發(fā)展趨勢(shì)、公眾的逐漸接受以及影響非婚異性同居的變量，參見Jia Yu and Yu Xie, "Cohabitation in China: Trends and Determinants", Population and Development Review, 41 (2015), pp.607-623。同性同居也具有了一定的可見性。2參見魏偉：《公開：當(dāng)代成都“同志”空間的形成和變遷》，上海三聯(lián)書店2012年版，第180—186頁。2016年“同性婚姻第一案”引發(fā)了大量的社會(huì)關(guān)注，參見郭睿：《“同志”婚姻第一案敗訴，中國同性婚姻離合法化還有多遠(yuǎn)》，載鳳凰網(wǎng)：http://news.ifeng.com/a/20160419/48511752_0.shtml，2018年11月16日訪問。近年來，法學(xué)界對(duì)同性伴侶的討論日益增多，然而，絕大部分討論都限于“應(yīng)然”模式，其中最主要的是同性結(jié)合的立法模式，包括同性婚姻的利弊。3相關(guān)專著如熊金才：《同性結(jié)合法律認(rèn)可研究》，法律出版社2010年版；王森波：《同性婚姻法律問題研究》，中國法制出版社2012年版。相關(guān)論文數(shù)以百計(jì)，不一一列舉。同性同居的“實(shí)然”層面，包括司法上如何看待同性同居、同性伴侶究竟面臨什么樣的法律問題，尚未有學(xué)術(shù)研究觸及。

舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子。假設(shè)一對(duì)同性伴侶在一起生活了數(shù)十年，然后共同買房。如果他們?cè)谫彿亢蠓质?，房屋如何分割？如果一個(gè)人支付了全部或大部分房款，而房屋所有權(quán)證上登記的是各擁有一半，法院會(huì)如何處理？如果兩人共同支付了房款，而登記的是一個(gè)人的名字呢？合理的猜測(cè)是根據(jù)合同法和物權(quán)法處理。然而，我國司法實(shí)踐遠(yuǎn)非該答案所能概括。

本文以典型的法院判例以及作者的實(shí)地訪談為基礎(chǔ)展開。雖然我國的判例并無拘束力，但新型案例卻有很大影響，此外，不同的判例可能呈現(xiàn)相同的模式，借此可以觀察法律在實(shí)際生活中的運(yùn)行?？紤]到大量法律問題可能并未上升到訴訟層面，本文也簡(jiǎn)要討論了作者實(shí)地訪談的發(fā)現(xiàn)。并不意外，同性伴侶實(shí)際生活中碰到的問題與法院判例存在暗合之處。

通過分析法院判例和實(shí)地訪談?dòng)涗?，本文旨在論證，正是法律將同性伴侶建構(gòu)為家庭中的陌生人。該等建構(gòu)并非純粹的邏輯推理，而是更多地基于價(jià)值判斷。家庭中的陌生人的邏輯不但給同性伴侶帶來了家庭財(cái)產(chǎn)方面的種種困擾，還影響到同性同居的方方面面。它限制了同性伴侶的法律安排，在某些情況下也阻礙了他們探尋公正的努力。但是，盡管家庭中的陌生人是主流的法律邏輯，針對(duì)該邏輯也還是存在不同的聲音。隨著社會(huì)的發(fā)展，這些不同的聲音有可能會(huì)成為新的方向。

本文的理論背景是批判法學(xué)，4對(duì)批判法學(xué)簡(jiǎn)要而準(zhǔn)確的介紹，參見［英］雷蒙德·瓦克斯：《讀懂法理學(xué)》，楊天江譯，廣西師范大學(xué)出版社2016年版，第473—497頁。在使用到批判法學(xué)具體觀點(diǎn)和理論時(shí)作者將另行加注。屬于進(jìn)步主義的批評(píng)（必須強(qiáng)調(diào)的是，批判法學(xué)視野下的進(jìn)步主義和保守主義都是描述性詞語，不含褒義或貶義5參見Duncan Kennedy, "A Semiotics of Legal Argument", Syracuse Law Review, 42 (1991), pp.75-116。）。雖然本文沒有提出立法建議，但聚焦同性同居本身就顯示了作者的批評(píng)立場(chǎng)。批評(píng)立場(chǎng)不但會(huì)影響研究對(duì)象的選擇、論證的角度和方式，6顯而易見，如果從保守主義的批評(píng)立場(chǎng)出發(fā)，可以技術(shù)性地分析法院判決的合理性、從各種角度論證現(xiàn)階段（溫和的保守主義）或無論任何時(shí)候（激進(jìn)的保守主義）都無須對(duì)同性同居進(jìn)行特殊考慮。這里討論一個(gè)更為微妙的立場(chǎng)。和保守主義一樣，進(jìn)步主義內(nèi)部也有更細(xì)微的區(qū)分，因此，即使從進(jìn)步主義的批評(píng)立場(chǎng)出發(fā)，本文論證的角度和方式也完全可以不一樣。本文的主要發(fā)現(xiàn)是“家庭中的陌生人”是一個(gè)動(dòng)態(tài)的建構(gòu)過程：首先，不同法院的立場(chǎng)存在分歧、法院的推理存在關(guān)鍵性的價(jià)值判斷；其次，同性社區(qū)本身也參與了“家庭中的陌生人”的建構(gòu)。這樣，本文的核心論點(diǎn)完全可以更加酷兒化（queerize），即更加強(qiáng)調(diào)同性社區(qū)的共同作用，用更多的筆墨描述書本上的法律、行動(dòng)中的法律以及同性社區(qū)話語建構(gòu)三者之間的互動(dòng)，從而解構(gòu)壓迫/被壓迫的二元框架。這樣的批評(píng)立場(chǎng)也是進(jìn)步主義的，但更加激進(jìn)。雖然這樣激進(jìn)的寫作可能更有學(xué)術(shù)趣味，但是本文不打算采用這樣的批評(píng)立場(chǎng)?，F(xiàn)有文獻(xiàn)幾乎完全沒有涉及同性伴侶在家庭生活中真正面臨的法律問題，在解構(gòu)之前建構(gòu)是必要的。本文的立場(chǎng)存在某種尷尬：從法學(xué)研究的角度，本文可能被認(rèn)為過于激進(jìn)；從性/別研究的角度，本文可能被認(rèn)為尚顯保守。作者希望取得危險(xiǎn)的平衡，因?yàn)樽髡咝闹械淖x者不僅包括法學(xué)研究和性/別研究的學(xué)者，更包括同性伴侶以及對(duì)同性同居感到關(guān)心或好奇的非專業(yè)人士。也會(huì)影響概念的使用。以“家庭”一詞為例。保守主義認(rèn)為家庭必須以婚姻、血緣或收養(yǎng)為前提，此觀點(diǎn)在社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、性/別研究等領(lǐng)域都已不再流行，但在法學(xué)中仍有較大影響。7例如，馬憶南教授這樣定義家庭：“家庭，是以婚姻、血緣和共同經(jīng)濟(jì)為紐帶而形成的親屬團(tuán)體和生活單位?！彝コ蓡T總是基于婚姻關(guān)系和血緣關(guān)系聯(lián)結(jié)在一起的。此外，收養(yǎng)也是家庭關(guān)系的發(fā)生途徑?！瘪R憶南：《婚姻家庭繼承法學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社2011年版，第2頁。這是我國婚姻家庭法教材對(duì)家庭的典型定義。當(dāng)然，也有很多學(xué)者反對(duì)這樣的定義，參見曾培芳、王冀：《議“家庭”概念的重構(gòu)——兼論家庭法學(xué)體系的完善》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2008年第11期。我國反家庭暴力法似乎采納了保守主義的立場(chǎng)。該法第37條規(guī)定：“家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行。”在全國人大常委會(huì)辦公廳召開的新聞發(fā)布會(huì)上，一位官員這樣解釋：“現(xiàn)在家庭成員的范圍，在現(xiàn)有的法律規(guī)定是比較明確的，姻親、血親及收養(yǎng)形成的法律關(guān)系，這就是家庭成員?！彝コ蓡T以外共同生活的人員，這些是指哪些？比如監(jiān)護(hù)關(guān)系、寄養(yǎng)關(guān)系，還有你剛才所說的同居關(guān)系，也在這里面，還有一些其他關(guān)系?！比珖舜蟪Ｎ瘯?huì)辦公廳2015年12月27日新聞發(fā)布會(huì)文字直播，載中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb33/node_9635.htm，2018年11月16日訪問。需要注意的有兩點(diǎn)：首先，雖然該官員認(rèn)為家庭成員在法律上比較明確，事實(shí)上我國的法律法規(guī)從未對(duì)家庭下過定義；其次，一些重要的學(xué)者反對(duì)將家庭成員進(jìn)行如此狹窄的定義，參見夏吟蘭：《論我國家庭暴力概念——以反家庭暴力法（征求意見稿）為分析對(duì)象》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期。進(jìn)步主義認(rèn)為不應(yīng)預(yù)設(shè)家庭的必要條件，研究應(yīng)從個(gè)體的主觀感受出發(fā)從而整理出某一特定社會(huì)中的家庭類型。8參見Eric D. Widmer, "Who Are My Family Members? Bridging and Binding Social Capital in Family Configurations", Journal of Social and Personal Relationships, 23 (2006), pp. 979-998以及Karin Wall and Rita Gouveia, "Changing Meanings of Family in Personal Relationships", Current Sociology, 62 (2014), pp. 352-373。中國社會(huì)科學(xué)院早在2008年“中國城市家庭結(jié)構(gòu)和家庭變遷”的大型研究中已經(jīng)采用了該思路：“本次調(diào)查沒有給出任何家庭的定義，而是請(qǐng)被訪者主觀認(rèn)定他的家庭是如何構(gòu)成的，哪些是他認(rèn)同的家庭成員?！?馬春華、李銀河、唐燦、王震宇、石金群：《轉(zhuǎn)型期中國城市家庭變遷：基于五城市的調(diào)查》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第105、106頁。在同一調(diào)查中，課題組將家庭分為單身家庭、核心家庭、夫妻家庭、主干家庭、聯(lián)合家庭、隔代家庭、同居家庭和其他家庭幾類（第137、138頁）。為與過去的研究保持連續(xù)性，該研究也指出，雖然家庭不存在絕對(duì)必需的特征，但通常應(yīng)當(dāng)注意同居或者共財(cái)?shù)拇嬖凇?0“［在被訪者主觀認(rèn)定家庭后］又針對(duì)每個(gè)被訪者認(rèn)定的家庭成員，詢問‘是否和他同住’及‘在經(jīng)濟(jì)上是否一體’。由此，本次調(diào)查區(qū)分了兩類家庭：被訪者主觀認(rèn)定的家庭我們稱為‘主觀家庭’；根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)定義的家庭為‘客觀家庭’，其中又包括同住的家庭成員構(gòu)成的‘同住家庭’，以及經(jīng)濟(jì)上一體的家庭成員構(gòu)成的‘經(jīng)濟(jì)家庭’。”前引9，第106頁。作者的受訪人均認(rèn)為他們生活在新的家庭中并且同居共財(cái)是普遍現(xiàn)象，因此，無論從主觀還是客觀來說，多數(shù)情況下同性同居應(yīng)當(dāng)被作為家庭看待。

以上介紹了本文的核心論點(diǎn)和批評(píng)立場(chǎng)，后面將具體展開。本文第二部分通過法院案例討論同性同居的主流法律邏輯及其不同聲音，第三部分結(jié)合實(shí)地訪談考察家庭中的陌生人的邏輯如何表現(xiàn)在同性同居的方方面面，最后是簡(jiǎn)短的結(jié)論。

二、家庭中的陌生人：同性同居的主流法律邏輯及其不同聲音

在作者的訪談中，受訪人重點(diǎn)關(guān)注的是房產(chǎn)問題。在涉及同性同居的案子中，房產(chǎn)糾紛涉案金額比較大、法律問題比較復(fù)雜，由此，本部分主要討論房產(chǎn)案例。除此之外，本部分還將簡(jiǎn)要討論分手費(fèi)和贈(zèng)與問題。在這一系列案例中，主流法律邏輯將同性伴侶建構(gòu)為家庭中的陌生人、將雙方的家庭邏輯轉(zhuǎn)換為市場(chǎng)邏輯，但它們也展示了尊重同性伴侶約定的可能性。

（一）房產(chǎn)

1.陳某訴李某案。11北京市東城區(qū)人民法院（2012）東民初字第09018號(hào)，北京市第二中級(jí)人民法院（2012）二中民終字第16263號(hào)。本案的同性伴侶陳某和李某曾舉辦過世俗婚禮，并得到了父母親友的祝福，但分手后卻因?yàn)榉慨a(chǎn)對(duì)簿公堂。

2011年6月，陳某在北京以170萬元購買了一處房產(chǎn)和李某共同居住。同年12月，陳某與李某簽訂房屋買賣和共有協(xié)議，以10萬元的價(jià)格（未實(shí)際支付）將房產(chǎn)50%的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給李某并辦理了過戶。半年后雙方分手，李某向北京市東城區(qū)人民法院起訴分割房產(chǎn)。

一審中，雙方對(duì)同性伴侶的身份沒有異議，但對(duì)于該身份的作用卻各執(zhí)一詞。陳某認(rèn)為，李某利用了她們的同性伴侶關(guān)系致使其草率簽訂合同；而李某認(rèn)為，陳某是為了表達(dá)感情才將房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給她。一審法院并未進(jìn)行細(xì)致的推理，只是認(rèn)為，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面履行自己的義務(wù)，陳某主張顯失公平缺乏法律依據(jù)。

北京市第二中級(jí)人民法院推翻了一審判決。二審法院開篇明確地定義了陳某和李某之間的關(guān)系，經(jīng)審理查明，陳某、李某雙方“系以共同生活為目的的同性朋友關(guān)系?！贝撕?，法院推理沿著朋友的方向進(jìn)行：陳某和李某被視為理性的經(jīng)濟(jì)人，她們的決定被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)僅基于自身的經(jīng)濟(jì)利益，而非一個(gè)家庭的整體利益，因此，本案涉及的房產(chǎn)交易必須在經(jīng)濟(jì)上符合市場(chǎng)慣例。由此，本案變成了一個(gè)簡(jiǎn)單案件，判決部分也相當(dāng)簡(jiǎn)略：由于房款明顯低于合理市場(chǎng)價(jià)值，違背了公平、等價(jià)有償原則，構(gòu)成顯失公平，因此房屋買賣和共有協(xié)議均被法院撤銷。

一年后，二審法院的一位法官在《人民法院報(bào)》上對(duì)本案進(jìn)行了評(píng)論，討論了原告、被告及雙方律師之間存在的多種觀點(diǎn)，主要包括：（a）考慮到雙方為同性伴侶，按假買賣真贈(zèng)與處理；（b）考慮到雙方為同性伴侶，參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第6條按不可撤銷的贈(zèng)與處理；（c）根據(jù)民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平、等價(jià)有償?shù)脑瓌t，按顯失公平處理。該文反駁了（a）項(xiàng)和（b）項(xiàng)并支持（c）項(xiàng)意見，其核心論點(diǎn)是價(jià)值中立或價(jià)值無涉：“對(duì)于同性戀人之間的婚姻問題及財(cái)產(chǎn)分配問題，現(xiàn)有法律法規(guī)并未加以規(guī)定……法院在這個(gè)過程中嚴(yán)格解釋法律保持價(jià)值無涉或許不失為較好的選擇?！本唧w來說，“如果法院隨意擴(kuò)大法律規(guī)定的適用，任意運(yùn)用民法中‘法無明文規(guī)定不禁止’ 與‘類推適用’兩原則，將有可能陷入倫理道德爭(zhēng)議中，有失法院的中立性與客觀性。因此，在社會(huì)思潮及立法未發(fā)生重大變化之前，將二人的關(guān)系定義為一種較為特殊的同性朋友關(guān)系較為穩(wěn)妥”。12參見林文彪：《同性戀人房產(chǎn)合同糾紛的處理》，載《人民法院報(bào)》2013年5月9日。該文的行文非常謹(jǐn)慎。13一個(gè)饒有興味的細(xì)節(jié)是，該案中兩位當(dāng)事人均為女性，但該文從未說明這一點(diǎn)。此后根據(jù)該文改寫的諸多新聞幾乎全部默認(rèn)該案的當(dāng)事人是兩位男性，例如，李一然《男同性戀者分手鬧房產(chǎn)糾紛法院按朋友關(guān)系處理》一文，載騰訊網(wǎng)：http://news.qq.com/a/20130516/012937.htm，2018年11月16日訪問。這有可能反映了男同性伴侶比女同性伴侶具有更高的可見性。雖然作者來自同一法院，我們無法得知它在多大程度上代表了二審法院的推理過程。但是，它提出的價(jià)值無涉的觀點(diǎn)值得進(jìn)一步討論。

價(jià)值無涉和中立推理曾是全球的主流法學(xué)理論，20世紀(jì)因耶林（Jhering）和惹尼（Fran?ois Gény）的挑戰(zhàn)而瓦解。14參見Duncan Kennedy, "Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000", in The New Law and Economic Development:A Critical Appraisal, ed. David Trubek and Alvaro Santos, Cambridge University Press, 2006, pp. 25-62。當(dāng)代學(xué)者已經(jīng)明確宣稱“價(jià)值判斷問題是民法問題的核心”。15王軼：《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第6期。需強(qiáng)調(diào)的是，與“進(jìn)步主義”“保守主義”一樣，批判法學(xué)所說的“價(jià)值判斷”并無褒義或貶義，只是用以描述法律在實(shí)際生活中運(yùn)行的過程。將同性同居類比于婚姻在法律上顯然不恰當(dāng)（一則不需要登記一則需要登記），但是，同性同居應(yīng)類比于異性同居（指未婚同居，不包括婚外同居）16異性同居分為婚內(nèi)同居和婚外同居，婚外同居進(jìn)一步分為違法的婚外同居（違反一夫一妻制的同居，如重婚或有配偶者與他人同居）和不違法的婚外同居。參見何麗新：《我國非婚同居立法規(guī)制研究》，法律出版社2010年版，第19—22頁。本文的“異性同居”均指最后一種情況，即異性之間不違法的婚外同居。或是陌生人關(guān)系并不能通過價(jià)值無涉的中立推理得出結(jié)論。這是典型的價(jià)值判斷。持進(jìn)步主義觀點(diǎn)的學(xué)者可能認(rèn)為，異性同居的核心是基于愛情構(gòu)成的親密關(guān)系，因此異性同居和同性同居并無本質(zhì)區(qū)別；而持保守主義觀點(diǎn)的學(xué)者可能認(rèn)為，異性同居是婚姻前的過渡階段，無論成功與否，它與同性同居存在根本區(qū)別。批判法學(xué)認(rèn)為這樣的爭(zhēng)論體現(xiàn)了不同的價(jià)值判斷，同時(shí)強(qiáng)調(diào)爭(zhēng)論雙方應(yīng)當(dāng)坦率地承認(rèn)這一點(diǎn)并進(jìn)行理性的討論。17參見Duncan Kennedy, "Form and Substance in Private Law Adjudication", Harvard Law Review, 88 (1976), pp. 1766-1776。

在考慮法院如何進(jìn)行價(jià)值判斷之前，我們先考察不同價(jià)值判斷的后果。我們已經(jīng)看到，二審法院將陳某和李某類比于陌生人導(dǎo)致房屋買賣和共有協(xié)議被撤銷。如果類比于異性同居呢？盡管異性同居的財(cái)產(chǎn)規(guī)則因立法技術(shù)缺陷導(dǎo)致司法實(shí)踐不一致，18但多種多樣的司法實(shí)踐恰恰表明法院認(rèn)為異性同居產(chǎn)生的家庭財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m當(dāng)?shù)奶幚恚皇歉鞣ㄔ耗媚蟮某叨扔兴鶇^(qū)別。19在深圳市的一個(gè)案例里，一位沒有出資的同居者獲得了45%的房產(chǎn)［廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2013）深中法民終字第1436號(hào)］，而在昆明市的一個(gè)案例里，房產(chǎn)按照同居者各自的出資比例進(jìn)行分割［云南省昆明市中級(jí)人民法院（2015）昆民二終字第241號(hào)］。一些地方法院出臺(tái)了指導(dǎo)性意見，以降低其管轄區(qū)域內(nèi)的不確定性。2007年《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于審理分家析產(chǎn)案件若干問題的意見》提及的一種情況與陳某訴李某案幾乎完全一樣。該意見第5條規(guī)定：“雙方終止戀愛關(guān)系后分割共有財(cái)產(chǎn)……沒有協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)考慮共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小，適當(dāng)照顧共有人生產(chǎn)、生活的實(shí)際需要等情況，合理確定未出資方的份額，一般以10%到30%的份額為宜。”換句話說，如果本案類比異性同居，房屋買賣和共有協(xié)議不會(huì)被撤銷，李某也可以獲得部分房產(chǎn)。

盡管本案的關(guān)鍵在于同性同居者應(yīng)當(dāng)類比于異性同居者還是陌生人，一審法院和二審法院并未將這一點(diǎn)挑明。它們將分歧轉(zhuǎn)化成了更技術(shù)化的問題：顯失公平是否成立。然而，技術(shù)轉(zhuǎn)換不能回避價(jià)值判斷問題。

對(duì)于顯失公平的構(gòu)成要件一直存在單一要件說和二重要件說的爭(zhēng)論，前者只考慮客觀情形，而后者還要兼顧主觀情形，要求一方利用優(yōu)勢(shì)或?qū)Ψ降妮p率、無經(jīng)驗(yàn)。20參見陳鳴：《關(guān)于合同顯失公平的認(rèn)定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第5期；曾大鵬：《論顯失公平的構(gòu)成要件與體系定位》，載《法學(xué)》2011年第3期。二重要件說是主流學(xué)說。從判決書來看，我們無法判斷一審法院是基于主觀因素還是客觀因素否認(rèn)了顯失公平的存在，而二審法院的推理僅限于李某知曉房屋的價(jià)值，并未觸及她是否利用優(yōu)勢(shì)或?qū)Ψ降妮p率、無經(jīng)驗(yàn)，因此采納的應(yīng)是單一要件說。對(duì)于李某的主觀情形，一審法院回避、二審法院不考慮，有可能是因?yàn)閷?duì)李某主觀情形的推理會(huì)導(dǎo)致法院難以接受的結(jié)論。如前所述，在一審中陳某認(rèn)為李某利用了同性伴侶關(guān)系致使她草率轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)，而李某認(rèn)為這是感情的表達(dá)?？紤]到雙方曾抵抗世俗壓力舉辦婚禮并得到父母親友的祝福，在缺乏進(jìn)一步證據(jù)的情形下，李某的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)更可信。陳某轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)可能出于各種家庭中常見的原因，如李某在家庭事務(wù)中付出比較多、李某在過去的家庭生活中支出比較多、陳某因?yàn)槟承┰蛳胍a(bǔ)償李某或單純出于對(duì)李某的感情。如前所述，在婚姻或異性同居中，這些都是正當(dāng)理由，法院也不會(huì)認(rèn)為這樣的交易顯失公平。照此推理，在交易發(fā)生時(shí)，21顯失公平與情勢(shì)變更的重要區(qū)別在于，顯失公平只考慮民事法律行為發(fā)生時(shí)的情形。具體到本案，不應(yīng)根據(jù)陳某和李某事后關(guān)系的惡化來否定過去交易的公平性。陳某和李某也認(rèn)為交易是合理的，交易是為了家庭的整體利益。然而，考慮到陳某和李某在法庭上均陳述她們之間是同性伴侶關(guān)系，這樣的推理不可避免地會(huì)被理解為對(duì)同性伴侶的背書。這可能是法院真正意圖避免的情況。

本案展示了法院將同性同居者建構(gòu)為家庭中的陌生人的第一種方式。盡管陳某和李某對(duì)她們之間關(guān)系的實(shí)質(zhì)認(rèn)識(shí)上并不存在分歧，二審法院卻將這種關(guān)系定義為朋友關(guān)系，并使用了理性人在市場(chǎng)中進(jìn)行交易的邏輯。我們知道，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在某種意義上即是陌生人經(jīng)濟(jì)，22參見張維迎：《市場(chǎng)的邏輯》，上海人民出版社2010年版，第16—18頁。所謂朋友，在本案中即是陌生人，是與家人相對(duì)應(yīng)的概念。從技術(shù)上說，本案的關(guān)鍵是顯失公平原則應(yīng)當(dāng)如何適用，但通過仔細(xì)觀察我們可以看到價(jià)值判斷在其中起到了更為重要的作用。簡(jiǎn)言之，在本案中，家庭中的陌生人通過三個(gè)步驟被建構(gòu)起來：重新定義事實(shí)上的關(guān)系，將家庭邏輯轉(zhuǎn)換為市場(chǎng)邏輯，在法律技術(shù)中使用價(jià)值判斷。下一個(gè)案例中我們將看到另一種方式。

2.高某訴韓某案。23深圳市羅湖區(qū)人民法院（2013）深羅法民三初字第178號(hào)，廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2013）深中法房終字第2588號(hào)。本案也發(fā)生在一對(duì)同性伴侶之間。訴訟發(fā)生時(shí)當(dāng)事人高某和韓某共同生活了八年，向加拿大有關(guān)部門遞交了移民文件并決定移民后在加拿大正式結(jié)婚。她們?cè)诜质趾蟠蚱鹆斯偎尽?/p>

高某與韓某于2006年以約61萬元的價(jià)格在深圳購買了一套住房，并登記為雙方各擁有50%的所有權(quán)。高某支付了全部的首付（約19萬元）和按揭（截至起訴之日尚有約11萬元未還清）。2013年年初雙方分手，隨后高某起訴韓某要求支付一半的首付和已付按揭。24高某也請(qǐng)求韓某承擔(dān)未付按揭的一半，但一審和二審法院均認(rèn)為該款項(xiàng)尚未發(fā)生，法院不便處理。該項(xiàng)請(qǐng)求和判決與本文關(guān)系不大，不進(jìn)一步討論。

與前述陳某訴李某案的一審判決相比，本案的一審判決相當(dāng)激進(jìn)。在審判過程中，高某聲稱雙方只是朋友關(guān)系，但一審法院認(rèn)為，移民文件足以證明雙方是同性伴侶關(guān)系，“該關(guān)系雖不為我國現(xiàn)行法律所保護(hù)，但是，鑒于雙方確存在戀愛和同居事實(shí)，雙方聯(lián)名購買涉案房產(chǎn)應(yīng)區(qū)別于一般合伙購房”。

對(duì)于首付，一審法院認(rèn)為，高某支付首付時(shí)雙方是同性伴侶，此后長(zhǎng)達(dá)近七年內(nèi)高某未曾要求韓某負(fù)擔(dān)其份額，雙方更于2010年聯(lián)名購買了另一處房產(chǎn)，因此，該系列事實(shí)可認(rèn)定雙方對(duì)于首付全部由高某承擔(dān)已達(dá)成合意。高某在雙方關(guān)系破裂之后的請(qǐng)求違反誠信原則，不予支持。對(duì)于已付按揭，一審法院認(rèn)為，按揭合同由雙方共同與銀行簽訂，因雙方?jīng)]有其他約定，償還貸款本息是韓某的合同義務(wù)，加之大部分貸款本息是在雙方關(guān)系破裂之后發(fā)生或尚未發(fā)生，因此，韓某應(yīng)負(fù)擔(dān)已付按揭的一半。

高某和韓某均上訴至深圳市中級(jí)人民法院。她們的上訴理由和答辯意見都圍繞著一審判決進(jìn)行，然而，二審法院徑直繞過了雙方的上訴理由和答辯意見，選擇了和陳某訴李某案二審相同的邏輯。在回顧本案事實(shí)之后，二審法院認(rèn)為，高某、韓某“雖屬同性戀人關(guān)系，但并非法定的婚姻家庭關(guān)系或同居關(guān)系，雙方間僅適用一般共有的相關(guān)規(guī)定”，因此僅依據(jù)同性戀人關(guān)系并不能認(rèn)定韓某“可以無償擁有涉案房產(chǎn)的50%份額”。加之高某并未表達(dá)過贈(zèng)予的意思，二審法院認(rèn)為，韓某應(yīng)當(dāng)向高某支付一半的首付和已付按揭。與陳某訴李某案不同，本案中二審法院未將高某和韓某定義為事實(shí)上的朋友關(guān)系。法院承認(rèn)她們是同性戀人關(guān)系，但擱置了同性同居與異性同居在事實(shí)上是否相似，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)兩者在法律上迥異，因此，“僅適用一般共有的相關(guān)規(guī)定”。

本案展示了法院將同性同居者建構(gòu)為“家庭中的陌生人”的第二種方式。本案二審法院沒有定義高某和韓某事實(shí)上的關(guān)系，而是對(duì)同性同居進(jìn)行了法律上的定性。法院認(rèn)為同性同居既不能類比婚姻也不能類比異性同居，它的潛臺(tái)詞即同性同居在法律上應(yīng)視為朋友/陌生人關(guān)系。與陳某訴李某案相同，法院再次使用了理性人在市場(chǎng)中進(jìn)行交易的邏輯。無論韓某在家庭中付出了什么，在市場(chǎng)邏輯下均不能視為支付了房產(chǎn)對(duì)價(jià)。簡(jiǎn)言之，在本案中，家庭中的陌生人也通過三個(gè)步驟被建構(gòu)起來：接受雙方事實(shí)上的關(guān)系但重新定義雙方法律上的關(guān)系，由法律上的關(guān)系直接推導(dǎo)出適用陌生人規(guī)則，將家庭邏輯轉(zhuǎn)換為市場(chǎng)邏輯。

3.沈某訴劉某案。25上海市浦東新區(qū)人民法院（2016）滬0115民初26844號(hào)，上海市第一中級(jí)人民法院（2016）滬01民終8441號(hào)。如果說前面兩個(gè)案例的二審判決代表了主流法律邏輯，本案的一審、二審判決則代表了不同聲音。本案的沈某和劉某曾共同生活近十年，雙方2014年分手時(shí)簽訂書面協(xié)議對(duì)財(cái)產(chǎn)分割作出明確約定，兩年后，沈某就其中一項(xiàng)房產(chǎn)提起訴訟。

沈某和劉某分手時(shí)簽訂的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議載明：“甲乙雙方共同生活將近10年，且共同生活期間財(cái)產(chǎn)混同，不能進(jìn)行完全的區(qū)分；甲乙雙方一致同意，其名下的房產(chǎn)、銀行存款等財(cái)產(chǎn)為甲乙雙方共同財(cái)產(chǎn)，經(jīng)協(xié)商達(dá)成《財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議》。”沈某和劉某名下有多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，其中一項(xiàng)是登記為雙方共有的系爭(zhēng)房產(chǎn)。分割協(xié)議約定該房產(chǎn)歸劉某，沈某負(fù)責(zé)償還銀行貸款并配合辦理過戶。雙方如實(shí)履行了協(xié)議項(xiàng)下其他財(cái)產(chǎn)的分割，但在系爭(zhēng)房產(chǎn)過戶之前，沈某忽然提起訴訟要求確認(rèn)自己享有該房產(chǎn)85%的所有權(quán)。

一審中，沈某陳述自己“將被告視為弟弟”，但“不是夫妻也不是有血緣關(guān)系的親屬”。協(xié)議的性質(zhì)是贈(zèng)與，在過戶之前都可以撤銷，因此，沈某要求判決確認(rèn)房產(chǎn)為按份共有，其享有85%的份額。劉某認(rèn)為雙方具有“超乎兄弟之間的感情”，并“共同生活十年”，房產(chǎn)應(yīng)為共同共有；協(xié)議的性質(zhì)不是贈(zèng)與，而是相當(dāng)于“家庭成員對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的一種劃分”。一審法院認(rèn)為，“協(xié)議中明確寫明甲乙雙方共同生活將近10年，且共同生活期間財(cái)產(chǎn)混同，而系爭(zhēng)房屋亦登記在原、被告二人名下，原、被告為系爭(zhēng)房屋的共有人，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的處理有協(xié)議的應(yīng)依協(xié)議進(jìn)行處理”，由此駁回了沈某的訴訟請(qǐng)求。法院在判決主文中未明確雙方的共有關(guān)系是共同共有還是按份共有，但引用的法條涉及共同共有。26《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第90條。

沈某在上訴中主張“該協(xié)議是建立在同性戀基礎(chǔ)上的協(xié)議，違背社會(huì)公德，不應(yīng)得到法院的認(rèn)可”。但二審法院維持了原審判決：“《協(xié)議》載明雙方共同生活將近10年，且共同生活期間財(cái)產(chǎn)混同，不能進(jìn)行完全的區(qū)分，雙方一致同意，其名下的房產(chǎn)、銀行存款等財(cái)產(chǎn)為雙方共同財(cái)產(chǎn)……因此根據(jù)《協(xié)議》內(nèi)容可以判定其為上訴人與被上訴人在結(jié)束各類財(cái)產(chǎn)共同共有關(guān)系時(shí)對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割協(xié)議……”由于約定明確且不存在脅迫，雙方應(yīng)按約定履行。這里法院在判決主文中直接確定雙方分割的是共同共有的財(cái)產(chǎn)。

本案的一審、二審進(jìn)程基本一致，區(qū)別僅僅在于沈某在一審中主張協(xié)議性質(zhì)是贈(zèng)與，二審中主張協(xié)議違反公序良俗，而法院并沒有采納上述主張。兩個(gè)法院均認(rèn)為沈某和劉某是共同生活關(guān)系，涉及共同共有財(cái)產(chǎn)的分割。27一審法院在判決主文中未明確是共同共有還是按份共有，但在附上的相關(guān)法律條文中引用的是共同共有財(cái)產(chǎn)分割的條文。二審法院在主文中寫明雙方是結(jié)束共同共有關(guān)系。共同共有與按份共有的主要區(qū)別在于前者基于共同關(guān)系。28楊立新：《物權(quán)法》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第122頁。由于《物權(quán)法》對(duì)共同關(guān)系只提到了“家庭關(guān)系等”，29《物權(quán)法》第103條。未排除兩個(gè)朋友/陌生人約定共同共有，持保守主義觀點(diǎn)的學(xué)者可能認(rèn)為，法院只是根據(jù)雙方約定確立了共同共有，并沒有暗示雙方共同關(guān)系的性質(zhì)。相反地，持進(jìn)步主義觀點(diǎn)的學(xué)者可能依賴學(xué)界通說作出另一種解釋。我國學(xué)界通說認(rèn)為共同共有有三種：合伙共同共有、家庭共同共有、繼承共同共有，30參見前引28，第123頁；李錫鶴：《究竟何謂“共同關(guān)系”——再論按份共有與共同共有之區(qū)別》，載《東方法學(xué)》2016年第4期。李錫鶴在介紹通說之后，提出了獨(dú)特的觀點(diǎn)，認(rèn)為繼承共有和非家庭的合伙共有屬于按份共有，共同共有只能發(fā)生在家庭成員之間，只有兩種形式：“1.夫妻之間不計(jì)量出資、勞務(wù)之財(cái)產(chǎn)關(guān)系，發(fā)生夫妻共同共有關(guān)系；2.家庭成員之間不計(jì)量出資、勞務(wù)之合伙關(guān)系，發(fā)生家庭合伙共同共有關(guān)系。”如果按該觀點(diǎn)，沈某和劉某的關(guān)系更可視為家庭。與德國學(xué)界意見相同。31［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第34、35頁。由于法院認(rèn)定兩人共同生活、財(cái)產(chǎn)混同，可以認(rèn)為法院暗示這里的共同關(guān)系是家庭關(guān)系。由此，法院并沒有完全排斥將同性同居視為家庭關(guān)系的可能性。

4.小結(jié)。陳某訴李某案以及高某訴韓某案的二審判決是目前法院的主流法律邏輯。在新近的一個(gè)法院判決中，法院更明確地陳述：“同性戀人是否對(duì)外以夫妻名義長(zhǎng)期穩(wěn)定同居、財(cái)產(chǎn)是否系同性戀人同居期間所購置，均不能作為認(rèn)定同性戀人之間財(cái)產(chǎn)共有的依據(jù)?！m系同性戀人，但案涉房屋的權(quán)屬認(rèn)定應(yīng)適用財(cái)產(chǎn)取得的一般規(guī)定?！?2南京市玄武區(qū)人民法院（2016）蘇0102民初5788號(hào)，江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2017）蘇01民終6132號(hào)。所引為一審法院的判決措辭，二審法院未就此進(jìn)行描述，但維持了原判。同性同居者，即使他們得到父母親友的認(rèn)可、即使他們共同生活數(shù)十年，在法律上也不過是陌生人而已。

陳某訴李某案以及高某訴韓某案的一審判決以及沈某訴劉某案兩審判決不同于主流法律邏輯，法官不同的價(jià)值判斷是導(dǎo)致差異的關(guān)鍵因素。特別是沈某訴劉某案，法院認(rèn)定雙方曾共同生活、財(cái)產(chǎn)混同，所使用的法律依據(jù)是共同共有財(cái)產(chǎn)的分割，在某種程度上默認(rèn)了兩人曾是一個(gè)家庭。此外，即便是主流法律邏輯的判決書也不可避免地使用了“雙方系以共同生活為目的的同性朋友關(guān)系”“雖屬同性戀人關(guān)系”這樣的文字。這提醒我們，陳某與李某以及高某與韓某曾經(jīng)是兩個(gè)家庭，只是法律將她們建構(gòu)為家庭中的陌生人。

（二）分手費(fèi)和贈(zèng)與

對(duì)于未婚異性伴侶分手時(shí)簽定的分手費(fèi)協(xié)議是否有效，法院并沒有統(tǒng)一意見。33宋少源、楊清惠：《分手費(fèi)欠條有效嗎？》，載《北京日?qǐng)?bào)》2012 年5 月2 日。該文認(rèn)為，依據(jù)分手費(fèi)欠條起訴是合同之訴，法院應(yīng)當(dāng)支持。此外，分手費(fèi)不同于贈(zèng)與，不適用贈(zèng)與撤銷的規(guī)則。該文作者是兩位法官。實(shí)踐中一些法院支持分手費(fèi)協(xié)議，例如，在張某訴趙某案中，法院認(rèn)為趙某無法證明脅迫存在，應(yīng)按合同約定支付分手費(fèi)。參見北京市東城區(qū)人民法院（2013）東民初字第10608號(hào)；北京市第二中級(jí)人民法院（2013）二中民終字第16764號(hào)。但也存在相反判決，例如，在孫某訴聶某案中，法院認(rèn)為分手費(fèi)違反公序良俗，從而駁回了孫某的請(qǐng)求。參見江蘇省鎮(zhèn)江市潤(rùn)州區(qū)人民法院（2014）潤(rùn)民初字第3號(hào)；江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院（2014）鎮(zhèn)民終字第0619號(hào)。另需注意的是，婚外非法同居約定的分手費(fèi)法院通常認(rèn)為無效。某些情況下，同性伴侶之間也會(huì)簽訂分手費(fèi)協(xié)議，但法院和當(dāng)事人均試圖繞過同性問題。此外，異性伴侶在戀愛過程中經(jīng)常存在贈(zèng)與行為。如果贈(zèng)與構(gòu)成彩禮則需要適用彩禮返還規(guī)定，34最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第10條。如果不構(gòu)成則適用普通的贈(zèng)與撤銷規(guī)定。35《合同法》第186條、第192—195條。在同性伴侶之間同樣存在贈(zèng)與行為，通常法院直接適用普通的贈(zèng)與撤銷規(guī)定。36在一個(gè)男性伴侶的訴訟中，因贈(zèng)與合同的存在，法院確認(rèn)了贈(zèng)與合意，判決原告房某贈(zèng)與被告金某的1萬元無須返還。房某引用了彩禮規(guī)則，但法院明確彩禮規(guī)則不適用于同性伴侶。參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2016）滬0104民初17101號(hào)；上海市第一中級(jí)人民法院（2016）滬01民終10449號(hào)。

1.陳某訴郭某案。37河北省三河市人民法院（2015）三民初字第802號(hào)，河北省廊坊市中級(jí)人民法院（2015）廊民一終字第969號(hào)。本案中，雖然男性同性伴侶的分手費(fèi)是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，法院卻避開了這個(gè)問題。陳某于2013年10月向郭某出借20萬元以幫助郭某購房；2014年3月，陳某再次向郭某轉(zhuǎn)賬7.5萬元。為證明借款合意，陳某提供了雙方的通話錄音，但郭某主張，7.5萬元是陳某出于愧疚賠償給他的分手費(fèi)，并提供了兩份書面證言。陳某反駁道，“上訴人稱其與被上訴人系同性戀人關(guān)系，在我國沒有法律基礎(chǔ)……上訴人所主張的分手費(fèi)不合法，法院不應(yīng)支持其主張”。兩審法院回避了雙方就分手費(fèi)的爭(zhēng)論，也沒有對(duì)郭某的兩份書面證言作出任何評(píng)論，而是徑直認(rèn)為陳某提供的證據(jù)可以形成證據(jù)鏈，判決郭某返還27.5萬元。

法院的結(jié)論暗示雙方就分手費(fèi)的爭(zhēng)論與本案完全無關(guān)。雖然法院未定義雙方的關(guān)系，但很明顯，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將陳某和郭某當(dāng)作陌生人處理。他們之間只是債權(quán)人和債務(wù)人的關(guān)系。

2.萬某訴劉某案。38江西省南昌市西湖區(qū)人民法院（2015）西民初字第1295號(hào)，江西省南昌市中級(jí)人民法院（2015）洪民四終字第465號(hào)。劉某和萬某分手的原因似乎是劉某決定與一位女性結(jié)婚，因此，劉某同意支付分手費(fèi)可能是出于愧疚心理。如果說在上一個(gè)案件中法院避開了同性分手費(fèi)問題，本案中則是當(dāng)事人主動(dòng)避開了這個(gè)問題。男性同性伴侶劉某和萬某分手時(shí)，劉某向萬某出具一封書信，內(nèi)容為他愿意給萬某10萬元分手補(bǔ)償費(fèi)。在雙方的微信聊天記錄中劉某曾表示：“你的那10萬我答應(yīng)給你一定會(huì)給你，發(fā)了年終獎(jiǎng)就把錢給你?！庇捎趧⒛骋恢睕]有支付，萬某將書信的上半部分裁去，保留了劉某的簽字，并補(bǔ)入了新的內(nèi)容：因劉某資金不足，本人萬某“借給”劉某人民幣現(xiàn)金壹拾萬元整?！翱湛跓o憑，特立此據(jù)”。之后，萬某于2015年向法院起訴劉某償還借款。法院將雙方的關(guān)系定義為“同事關(guān)系”。39一審法院開篇明義地認(rèn)為萬某與劉某系“同事關(guān)系”；二審法院完全沒有對(duì)雙方的關(guān)系進(jìn)行任何敘述。因原告沒有證據(jù)證明實(shí)際支付，法院駁回了萬某的訴訟請(qǐng)求。

在本案中，萬某本有充分的證據(jù)證明分手費(fèi)的存在，他卻將證據(jù)變?cè)斐闪私钘l。這種行為是錯(cuò)誤的，但并不愚蠢。很顯然，萬某認(rèn)為分手費(fèi)的主張沒什么機(jī)會(huì)勝訴，而變?cè)斓慕钘l存在蒙混過關(guān)的可能。如果本案當(dāng)事人是異性，訴訟策略將完全不同。

3.黃某訴徐某案。40廣東省廣州市番禺區(qū)人民法院（2015）穗番法學(xué)民初字第539號(hào)。如果說在上述分手費(fèi)案例中同性同居的要素對(duì)判決未能產(chǎn)生影響，本案中，法院通過對(duì)同性同居的分析認(rèn)定了贈(zèng)與的意思表示。女性同性伴侶黃某和徐某分手前，黃某代徐某支付了一筆美容款。黃某在支付寶轉(zhuǎn)賬過程中曾備注“代墊注射費(fèi)”，并據(jù)此認(rèn)為該款項(xiàng)屬于借款。本來法院可以直接以黃某無法證明雙方的借款合意駁回訴訟請(qǐng)求，41民間借貸案件中證明借款合意非常重要。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第2條，出借人向人民法院起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證以及其他能夠證明借貸法律關(guān)系存在的證據(jù)。例如在劉某訴楚某案中，楚某強(qiáng)調(diào)雙方是同性伴侶，劉某是喜歡他才打款給他。盡管涉及金額較大（5萬元），法院以劉某未能證明借款合意駁回了他的訴訟請(qǐng)求。參見上海市松江區(qū)人民法院（2012）松民一（民）初字第4349號(hào)。在判決中法院卻額外地對(duì)雙方的關(guān)系進(jìn)行了描述：“考慮原告、被告之間曾存在超越一般意義的朋友關(guān)系，結(jié)合涉案款項(xiàng)的金額大小、用途以及雙方短信中原告表達(dá)‘現(xiàn)在我認(rèn)為我們關(guān)系已經(jīng)搞僵了這些錢追討回來也合情合理’的意思，涉案款項(xiàng)的金額較少，且均是作消費(fèi)之用，故不排除原告轉(zhuǎn)款的原意是贈(zèng)與?！睋?jù)此，法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

本案代表了另一種聲音：法院未選擇技術(shù)性地避開對(duì)支付進(jìn)行定性，反而使用家庭邏輯額外對(duì)此進(jìn)行了推理。

（三）案例的影響

我國不是判例制國家，為什么要研究這些個(gè)案？答案在于，這些個(gè)案非常有可能影響法官的判決、律師的意見、同性伴侶的反應(yīng)，并直接或間接地成為法律意識(shí)的一部分。

經(jīng)驗(yàn)研究表明，互聯(lián)網(wǎng)的興起深刻地改變了法官處理案件的溝通模式。傳統(tǒng)的溝通方式是垂直的，法官在碰到新型案件或疑難案件時(shí)可能求助于同法院的資深法官、審判委員會(huì)或通過法院請(qǐng)示上級(jí)法院。此外，最高人民法院或上級(jí)法院的指導(dǎo)性案例或判決對(duì)下級(jí)法院也存在重要影響。42參見Benjamin Liebman and Tim Wu, "China's Network Justice", Chicago Journal of International Law, 8 (2007), pp.287-290?；ヂ?lián)網(wǎng)興起之后，溝通方式急劇水平化。法官頻繁使用互聯(lián)網(wǎng)搜尋其他法院處理的類似案件作為審判參考。對(duì)于新型案件和疑難案件來說，通過互聯(lián)網(wǎng)搜索參考案例已經(jīng)成為常規(guī)操作。并且，法官更傾向于搜尋和參考發(fā)達(dá)地區(qū)的案例，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為發(fā)達(dá)地區(qū)的法官業(yè)務(wù)水平更高一些。43同上注，第290—294頁。法官處理案件的溝通模式的變化表明，絕不能因?yàn)橹袊皇桥欣茋叶鲆暟咐挠绊?。以上討論的很多案例都屬于新型案例，發(fā)生在發(fā)達(dá)地區(qū)，而且互聯(lián)網(wǎng)上對(duì)幾個(gè)涉及房產(chǎn)的案例有大量報(bào)道。由此，再發(fā)生類似的同性伴侶之間的糾紛，判案法官非?？赡茏⒁獾竭@些案例，受到上述案例的影響。

其次，與法官相同，律師在面臨新型案件和疑難案件時(shí)也頻繁使用互聯(lián)網(wǎng)搜尋類似案例，44同上注，第293—294頁。因此，陷入糾紛的同性伴侶聘請(qǐng)的律師極有可能了解到上述案例。此外，由于該等案例被大量報(bào)道，并不需要特殊關(guān)鍵字就能輕易查到，45上述案件中被報(bào)道最多的是陳某訴李某案，在百度搜索只需要使用“同性戀、房產(chǎn)、法院”或者“同性戀、分手、法院”都可以很容易地搜索到該案。面臨糾紛的同性伴侶也非常容易了解到上述案例。而一旦了解了相關(guān)案例，他們將會(huì)重新評(píng)估自己的談判地位，改變談判策略，爭(zhēng)取對(duì)自己最有利的結(jié)果。這就是著名的“在法律的陰影下談判”的模型。46參見Robert H. Mnookin and Lewis Kornhauser, "Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce", The Yale Law Journal, 88 (1979), pp. 950-997。

假設(shè)A在同性同居關(guān)系中將50%的房產(chǎn)所有權(quán)低價(jià)轉(zhuǎn)讓給B，分手后反悔，那么A會(huì)作出什么選擇？如果A通過搜尋網(wǎng)絡(luò)或咨詢律師了解了陳某訴李某案，A有可能會(huì)直接起訴（因?yàn)樗J(rèn)為自己會(huì)勝訴），也可能會(huì)強(qiáng)勢(shì)地進(jìn)行談判（為避免麻煩和節(jié)約訴訟費(fèi)）。如果A認(rèn)為談判需要作出的讓步小于其訴訟成本（包括訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、時(shí)間投入等有形成本，也包括對(duì)雙方關(guān)系的進(jìn)一步破壞等無形成本），A就可能選擇談判而非訴訟。同時(shí)A會(huì)積極讓B了解陳某訴李某案，促使B同意自己提出的條件。相反地，假設(shè)陳某訴李某案的生效判決是一審判決，A在了解判決之后，可能會(huì)盡量避免訴訟，也不會(huì)讓B知曉陳某訴李某案。A可能作出相對(duì)較大的讓步以迅速完成談判。

最后，上述案例不僅會(huì)影響已經(jīng)陷入訴訟或面臨訴訟的同性伴侶，它還會(huì)通過比較間接的方式影響同性伴侶的日常生活，即普通人的法律意識(shí)。批判法學(xué)認(rèn)為，法律意識(shí)既不是單純的個(gè)人看法和態(tài)度，也不完全由社會(huì)結(jié)構(gòu)所決定，而應(yīng)被視為一個(gè)交互過程。在該過程中，人們賦予法律和法律制度的意義通過重復(fù)形成模式、變得穩(wěn)定，由此產(chǎn)生的制度化結(jié)構(gòu)（institutionalized structures）又成為意義系統(tǒng)的一部分。47參見Patricia Ewick and Susan S. Silbey, "Conformity, Contestation, and Resistance: An Account of Legal Consciousness",New England Law Review, 26 (1992), p. 741。法律意識(shí)受限于具體情形，但在某一具體情境下的法律意識(shí)的變化是有限的，存在模式，可以作為經(jīng)驗(yàn)研究的對(duì)象。48同上注，第741、742頁。

早在20世紀(jì)90年代的田野調(diào)查中，人類學(xué)家就發(fā)現(xiàn)北京的同性社區(qū)對(duì)幾個(gè)涉及同性戀者的法院判決了解程度相當(dāng)之高。49參見Lisa Rofel, Desiring China: Experiments in Neoliberalism, Sexuality, and Public Culture, Duke University Press, 2007,pp. 135-138。在作者的實(shí)地訪談中，幾乎所有受訪人都通過新媒體或同性社群了解到一些涉及同性伴侶的案子，其中部分是司法案例、部分是未上升到訴訟的法律糾紛。受訪人主動(dòng)或被動(dòng)接觸相關(guān)案例的途徑多種多樣，包括在主流媒體中使用訂閱功能、關(guān)注公眾號(hào)、參與社群互動(dòng)和在線群聊等。幾乎所有受訪人都對(duì)同性伴侶面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)感到憂慮。當(dāng)作者追問受訪人如何理解案子背后的法律邏輯時(shí)，大多數(shù)受訪人表示，因?yàn)樵谖覈曰橐霾槐徽J(rèn)可，所以同性伴侶在法律上沒有任何地位。這樣的推理當(dāng)然是有問題的：即使同性伴侶不能類比婚姻，還是有可能類比異性同居，受訪人并未考慮這一點(diǎn)。但這種基于直覺的答復(fù)恰恰反映了法律意識(shí)的制度化結(jié)構(gòu)。

多種交互作用的因素共同形成了受訪人的該種法律意識(shí)，包括同性伴侶對(duì)相關(guān)糾紛的直接了解、對(duì)相關(guān)評(píng)論和衍生創(chuàng)作的閱讀、相互之間的討論、同性社區(qū)關(guān)于同性婚姻的話語建構(gòu)等。這些因素顯示，法院案例直接和間接參與了法律意識(shí)的建構(gòu)，從而影響到同性伴侶在遇到問題時(shí)的思考和選擇。這里對(duì)最后一個(gè)因素稍作展開。我國同性社區(qū)的核心議題是同性婚姻，從法律角度主要是通過描述同性伴侶無法得到法律保障來論證它的必要性（該描述也受到法院案例的影響）。50例如，在知乎網(wǎng)站“如何看待同性婚姻合法化？”（https://www.zhihu.com/question/19932017，2018年11月16日訪問）、“為何同性戀要爭(zhēng)取結(jié)婚合法化？”（https://www.zhihu.com/question/20228236，2018年11月16日訪問）兩個(gè)問題下數(shù)百個(gè)支持同性婚姻的答復(fù)都全部或部分采用了這個(gè)論證。需要說明的是，一些持酷兒理論的學(xué)者和活動(dòng)家對(duì)同性婚姻乃至整個(gè)婚姻制度是持懷疑態(tài)度的，但這不是主流意見。一再重復(fù)之下，法律保護(hù)和同性婚姻建立起了很強(qiáng)的聯(lián)系，甚至有反對(duì)同性婚姻的法律學(xué)者也接受了這個(gè)聯(lián)系。51參見楊支柱：《我為什么不贊成同性婚姻》，載騰訊網(wǎng)：http://view.qq.com/a/20110926/000012.htm，2018年11月16日訪問。下一部分中我們將看到，這樣的聯(lián)系會(huì)產(chǎn)生一些負(fù)面效果。

三、行動(dòng)中的法律：主流法律邏輯的回響

本部分轉(zhuǎn)向同性伴侶對(duì)法律問題的理解。由于法院判例參與了法律意識(shí)的建構(gòu)，同性伴侶的理解與法院判例存在暗合之處。家庭中的陌生人的邏輯仍然在延伸。

1.訪談情況簡(jiǎn)介：對(duì)象和局限性

作者于2016年6月至8月以及2017年8月在北京、上海以及四川某中型城市半結(jié)構(gòu)式地訪談了28位有獨(dú)立收入、處于或曾經(jīng)處于相對(duì)穩(wěn)定同居關(guān)系中的男性（19位）和女性（9位）。作者與每位受訪人的交談時(shí)間為1—2小時(shí)，涉及的內(nèi)容包括日常生活安排、財(cái)產(chǎn)（取得、處置）、子女（養(yǎng)育子女的動(dòng)機(jī)、方式）、自己和伴侶的父母（生活和財(cái)產(chǎn)安排）等。這些受訪人不能代表所有的同性伴侶——事實(shí)上，因?yàn)闃颖颈旧淼奶厥庑裕瑢?duì)同性戀者的所有研究都難以聲稱具有代表性。52李銀河教授在描述其對(duì)同性戀群體的研究方法時(shí)就提到，“鑒于同性戀現(xiàn)象本身的復(fù)雜性和目前我國法律政令、社會(huì)規(guī)范對(duì)同性戀現(xiàn)象所持的態(tài)度，不可能采用大規(guī)模隨機(jī)抽樣的方法”。李銀河：《同性戀亞文化》，今日中國出版社1998年版，第23頁。

由于樣本數(shù)量有限，作者不打算按不同標(biāo)準(zhǔn)劃分人群、研究不同人群面臨的法律問題有什么區(qū)別，但仍需注意本研究的樣本偏差。樣本偏差主要有如下四項(xiàng)：（1）盡管受訪人包括了低收入群體、中等收入群體和高收入群體，但多數(shù)處于中等收入群體；53中等收入群體的概念最早由2002年十六大報(bào)告提出，此后政府機(jī)構(gòu)和學(xué)界對(duì)于如何界定該群體提出了各種各樣的標(biāo)準(zhǔn)，時(shí)至今日尚未達(dá)成一致意見。一些單純采用收入作為標(biāo)準(zhǔn)，如國家統(tǒng)計(jì)局城調(diào)總隊(duì)課題組（《6萬—50萬元：中國城市中等收入群體探究》，載《數(shù)據(jù)》2005年第6期）；國家發(fā)改委宏觀經(jīng)濟(jì)研究院課題組（《進(jìn)一步擴(kuò)大中等收入者比重》，載《紅旗文稿》2006年第12期）等；一些采用綜合性標(biāo)準(zhǔn)，如上海研究院社會(huì)調(diào)查和數(shù)據(jù)中心課題組（《擴(kuò)大中等收入群體，促進(jìn)消費(fèi)拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2016年第5期）；李強(qiáng)和王昊（《我國中產(chǎn)階層的規(guī)模、結(jié)構(gòu)問題與發(fā)展對(duì)策》，載《社會(huì)》2017年第3期）等。如前所述，作者不打算劃分人群進(jìn)行研究，因此沒有必要對(duì)此處提及的中等收入人群進(jìn)行精確定義。作者結(jié)合國家統(tǒng)計(jì)局以及李強(qiáng)和王昊提出的標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮受訪人的年收入（6萬—50萬元）、職業(yè)和教育，大體上將受訪人歸入不同的收入群體。（2）受訪人中男性顯著多于女性；（3）受訪人多數(shù)為25—40歲；（4）受訪人多數(shù)居住在大型城市，中小型城市的代表較少。樣本偏差主要是由受訪人的易接觸性決定的。

上述偏差產(chǎn)生的顯在影響是作者在一定程度上忽略了代表較少的人群面臨的法律問題。以第一項(xiàng)偏差為例：低收入群體因無力購房，在家庭財(cái)產(chǎn)方面更多關(guān)注日常收支問題；中等收入群體不會(huì)太關(guān)注日常收支，卻對(duì)房產(chǎn)的購買和處置憂心忡忡；高收入群體除了房產(chǎn)，還會(huì)關(guān)心共同投資經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的法律問題。由于作者的受訪人多數(shù)處于中等收入群體，購買和處置房產(chǎn)就成了討論最多，從而也是作者著墨最多的法律問題。其余三項(xiàng)偏差對(duì)于受訪人面臨何種法律問題的影響相對(duì)較小。

2.房產(chǎn)問題

通常情況下，同性伴侶共同購房并沒有法律障礙，但涉及城市限購措施時(shí)，同性伴侶會(huì)遭受嚴(yán)重影響。例如，從2012年起，非滬籍單身人士不能再在上海購房。54參見侯金亮：《限購政策為啥偏拿單身人士開刀》，載《中國聯(lián)合商報(bào)》2012年7月2日。該政策針對(duì)所有非滬籍單身人士，但同性伴侶遭受的影響更為嚴(yán)重：他們根本無法擺脫法律上的單身狀態(tài)。對(duì)于他們來說，限購不僅僅是一項(xiàng)宏觀調(diào)控政策，更是他們維持親密關(guān)系的障礙。

親密與陌生的并置會(huì)在合同簽署上反應(yīng)出來。一位上海的受訪人早年購買了一個(gè)面積很小的一居室，目前正在考慮和男友（無房）合買一套寬敞一些的房子。受訪人完全明白他無法購買第二套住房，他也知道，通常的做法是將住房登記在對(duì)方名下，簽一份合同并進(jìn)行公證。對(duì)于一般的合伙購房來說，此舉的法律風(fēng)險(xiǎn)主要在于對(duì)方可以私自出售房屋，即使打贏官司也不一定能得到合理賠償，但對(duì)于受訪人來說，這不是他的主要顧慮。他焦慮的是合伙購房要考慮的法律問題太多，不知應(yīng)否雇用律師與男友協(xié)商簽訂一份詳盡的合同。在他看來，這樣做有可能影響雙方的關(guān)系。

在這里，受訪人很大程度上接受了夫妻行為模式，而沒有考慮到該行為模式背后是不同的法律在支撐。已有學(xué)者觀察到同性同居對(duì)婚姻的模仿，55參見魏偉：《圈內(nèi)人如何看待同性婚姻？——內(nèi)化的異性戀正統(tǒng)主義對(duì)“同志”的影響》，載《華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2010年第4期。但在探討模仿時(shí)，法律在其中的關(guān)鍵作用尚未被學(xué)者注意到?；橐龇榉蚱揠p方的行為模式奠定了默認(rèn)的規(guī)則，大大減少了雙方的溝通成本。如果沒有特別約定，在婚姻中夫妻雙方共同購買房產(chǎn)并不是一件需要來回談判的事項(xiàng)。只要雙方對(duì)于房產(chǎn)共有沒有異議，誰來支付、房產(chǎn)證上登記誰的名字在法律上并沒有很大區(qū)別。通常情況下，夫妻雙方會(huì)很快達(dá)成一致，采納對(duì)家庭最方便、最有利的安排。這種規(guī)則下產(chǎn)生的夫妻行為模式既有象征意義又有實(shí)際功能：一方面，它符合中國傳統(tǒng)的價(jià)值觀，實(shí)現(xiàn)了家庭和睦，被認(rèn)為是良善的；另一方面，在默認(rèn)規(guī)則的幫助下，它減少了家庭可能的摩擦，使夫妻自動(dòng)避免法律上無意義的談判。象征和實(shí)際的雙重作用使這種行為模式具備很大的力量，其表現(xiàn)之一就是其實(shí)際功能很容易被象征意義所掩蓋。當(dāng)同性伴侶模仿婚姻中夫妻的行為模式時(shí)，即使這種模仿因?yàn)槟J(rèn)規(guī)則的改變（陌生人規(guī)則）導(dǎo)致對(duì)一方不利的結(jié)果，他們?cè)诤艽蟪潭壬先匀槐贿@種行為模式的象征力量所捕獲，而缺乏對(duì)婚姻制度的根本性反思。

之前我們已經(jīng)看到，限購政策將同性伴侶建構(gòu)成為家庭中的陌生人。在如何簽署合同的法律實(shí)踐中，親密和陌生再次同時(shí)凸顯出來，造成了同性伴侶的焦慮。不過從另一個(gè)角度說，捕獲的后果對(duì)于同性伴侶是雙重的：雖然他們的經(jīng)濟(jì)利益受損，但象征意義進(jìn)一步加強(qiáng)了。當(dāng)受訪人認(rèn)為延請(qǐng)律師會(huì)導(dǎo)致關(guān)系受損的時(shí)候，潛臺(tái)詞是雙方對(duì)于經(jīng)濟(jì)利害關(guān)系都心知肚明，在采用夫妻協(xié)商模式的情況下感情會(huì)得到強(qiáng)化。當(dāng)然，這是法律意圖之外的后果。

房產(chǎn)問題還涉及一個(gè)沉重的話題：遺贈(zèng)。大部分受訪人都表示，如果發(fā)生意外，希望將房產(chǎn)留給多年共同生活的伴侶。我國繼承法并不禁止將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給同性伴侶，看上去并沒有法律障礙，但受訪人更關(guān)注的是遺贈(zèng)在實(shí)際生活中能否發(fā)揮效力，而非法律上是否有效。在他們看來，遺贈(zèng)容易導(dǎo)致伴侶和父母的糾紛。

一位北京的受訪人仔細(xì)考慮過如何將房產(chǎn)留給伴侶，他已經(jīng)和男友同居超過十年。雙方的父母都很熟悉他們各自的伴侶，但認(rèn)為他們只是好友。在受訪人看來，將房產(chǎn)遺贈(zèng)給男友勢(shì)必導(dǎo)致困境：如果他不向父母解釋，那么他的父母將很難理解他，甚至覺得是一種背叛；如果在遺囑中向父母詳細(xì)解釋，則意味著死后向父母承認(rèn)“出柜”，這無異于雙重打擊。受訪人補(bǔ)充道，這也不是兩害相權(quán)取其輕的問題。雖然出柜看起來比沉默更糟糕，但沉默有可能發(fā)展成更壞的結(jié)果。父母有可能懷疑遺囑是偽造的或受到了不當(dāng)影響，進(jìn)而導(dǎo)致糾紛或訴訟。即使父母心里懷疑嘴上不說，但隔閡已經(jīng)產(chǎn)生，這是非常糟糕的。他和男友商量過，如果一方去世，另一方要為對(duì)方父母的老年生活提供幫助，隔閡將使這些努力落空。不難看出，受訪人對(duì)遺贈(zèng)的理解比書面上的法律寬泛得多。他不但考慮遺贈(zèng)在形式上如何有效，更關(guān)注其在行動(dòng)中如何有效。這也是大部分受訪人共同的理解。在這里，親密和陌生的并置給受訪人造成了真正的法律困難。因?yàn)橛H密，他們意愿將房產(chǎn)留給伴侶；因?yàn)槟吧?，他們不得不面臨伴侶和父母沖突的困境。

是不是向父母承認(rèn)“出柜”就能完美解決這個(gè)問題？一位上海的受訪人和他的男友已向各自的父母承認(rèn)，雙方共同購買的房產(chǎn)登記在受訪人一人名下。對(duì)于房產(chǎn)處置受訪人回答得比較含糊。他認(rèn)為，雙方父母互有往來、親戚朋友也都知道，不會(huì)產(chǎn)生糾紛，他的父母會(huì)公平地協(xié)助處理相關(guān)事宜。這是完美的方案嗎？首先，這個(gè)方案不是每個(gè)人都可以模仿；其次，很明顯，這個(gè)方案不可能完全解決伴侶和父母之間的緊張關(guān)系。

3.其他問題

房產(chǎn)問題之外，受訪人提及最多的是醫(yī)療同意權(quán)問題。他們認(rèn)為，在伴侶需要進(jìn)行手術(shù)時(shí)自己沒有醫(yī)療同意權(quán)，這是法律最不公正的地方之一。然而，這種理解是不準(zhǔn)確的。

目前，我國關(guān)于醫(yī)療同意權(quán)的法規(guī)較為混亂，大體上可以認(rèn)為有醫(yī)療同意權(quán)的人除“家屬”“近親屬”“法定代理人”之外，還包括“關(guān)系人” 或“授權(quán)的人員”在內(nèi)。56在一項(xiàng)對(duì)河北省遷西縣人民醫(yī)院2008年、2009年住院手術(shù)病例10,777例的實(shí)證研究中，研究人員發(fā)現(xiàn)，患者本人簽字占22.3%，配偶簽字占47.7%，父子（女）或母子（女）簽字占22.4%，兄弟姐妹簽字占3.7%，表親簽字占3.2%，同事或單位領(lǐng)導(dǎo)簽字占0.6%。參見王福順、盧利芬、朱秀艷、劉春亮：《誰在行使患者權(quán)利——10777例手術(shù)患者簽字情況分析》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2013年第2期。關(guān)于醫(yī)療同意權(quán)的規(guī)定參見下文注釋58—61。這幾項(xiàng)規(guī)定均現(xiàn)行有效，但相互之間并不一致。本文不討論這幾項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何適用的問題，就本文而言僅需注意，無論是《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》的“關(guān)系人”還是《病歷書寫基本規(guī)范》的“授權(quán)的人員”都沒有將同性伴侶排除在外。實(shí)踐中，住院前醫(yī)院通常會(huì)要求患者簽署文件指定有醫(yī)療同意權(quán)的人員，這時(shí)患者指定其同性伴侶為同意權(quán)人基本不存在障礙。問題是，緊急情況下同性伴侶是否有可能以朋友的身份同意？實(shí)踐中并沒有統(tǒng)一答案，醫(yī)院、醫(yī)生、手術(shù)的具體情況等等都可能被考慮在內(nèi)。57醫(yī)院實(shí)踐的不一致很可能是由于法律法規(guī)的不一致造成的。由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人在無人行使醫(yī)療同意權(quán)的情況下可以徑直同意手術(shù)，因此，同性伴侶即使無法同意，通常也不會(huì)耽誤治療。這里的問題更多出在有多種治療方案且各有利弊的情況下。此時(shí)，同性伴侶有可能完全無法參與；即使能夠參與，當(dāng)其意見和家屬/近親屬/法定代理人不一致時(shí)，其意見也往往會(huì)被忽視。

如果同性伴侶在某些情況下?lián)碛嗅t(yī)療同意權(quán)，為什么受訪人認(rèn)為他們的權(quán)利完全被剝奪？這涉及前面討論過的法律意識(shí)問題。在互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行簡(jiǎn)單的搜索馬上就會(huì)發(fā)現(xiàn)，很多人（不限于同性伴侶）都有同樣的困惑：除了家屬，誰有醫(yī)療同意權(quán)？從管理規(guī)定來看，1982年至1994年，只有家屬和單位有同意權(quán)；58衛(wèi)生部《醫(yī)院工作制度》（1982年）第40條規(guī)定：“實(shí)行手術(shù)前必須由病員家屬、或單位簽字同意（體表手術(shù)可以不簽字），緊急手術(shù)來不及征求家屬或機(jī)關(guān)同意時(shí)，可由主治醫(yī)師簽字，經(jīng)科主任或院長(zhǎng)、業(yè)務(wù)副院長(zhǎng)批準(zhǔn)執(zhí)行?！?994年至2010年，在家屬之外增加了關(guān)系人（單位未再明確提及），然而何為關(guān)系人從未被澄清；59國務(wù)院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》（1994年）第33條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場(chǎng)，或者遇到其他特殊情況時(shí)，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施?！?010年之后，法定代理人和授權(quán)代理人都可以簽字。60衛(wèi)生部《病歷書寫基本規(guī)范》（2010年）第10條規(guī)定：“對(duì)需取得患者書面同意方可進(jìn)行的醫(yī)療活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由患者本人簽署知情同意書?；颊卟痪邆渫耆袷滦袨槟芰r(shí)，應(yīng)當(dāng)由其法定代理人簽字；患者因病無法簽字時(shí)，應(yīng)當(dāng)由其授權(quán)的人員簽字；為搶救患者，在法定代理人或被授權(quán)人無法及時(shí)簽字的情況下，可由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人簽字。”2009年《侵權(quán)責(zé)任法》只提及了近親屬，與所有管理性規(guī)定都不一樣。61《侵權(quán)責(zé)任法》（2009年）第55條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?第56條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。”這些相互沖突的規(guī)定在實(shí)際生活中給普通人、甚至研究者造成了很大的困惑。62例如以下兩篇文章的觀點(diǎn)完全不一樣：胡偉為、胡凱為、胡建明：《手術(shù)簽字的社會(huì)學(xué)解讀及法律適用》，載《醫(yī)學(xué)與社會(huì)》2010年第12期；馮玉芝、陳楠楠：《關(guān)于醫(yī)療病案中手術(shù)簽字主體的法律思考》，載《蘭臺(tái)世界》2014年第5期。對(duì)于同性伴侶來說，因?yàn)橛H密和陌生的緊張關(guān)系，困惑和憂慮進(jìn)一步加重了。自然而然地，對(duì)同性婚姻的法律論證一再涉及這個(gè)問題，因?yàn)檫@個(gè)論證太有力了。63前引50提及的知乎網(wǎng)站兩個(gè)問題“如何看待同性婚姻合法化？”“為何同性戀要爭(zhēng)取結(jié)婚合法化？”的幾百份回答中很多都涉及了醫(yī)療同意權(quán)的問題，有的回答甚至把這作為唯一的理由。此外，前注2提及的2016年“同性婚姻第一案”的當(dāng)事人孫文麟在接受采訪時(shí)也把醫(yī)療同意權(quán)作為他欲求同性婚姻的最重要的理由。參見丁雪、李洪鵬：《首例男同婚姻維權(quán)案被駁講述13歲戀愛史》，載搜狐網(wǎng)：http://news.sohu.com/20160413/n444091190.shtml，2018年11月16日訪問。一再重復(fù)之下，甚至有反對(duì)同性婚姻的法律學(xué)者也接受了無醫(yī)療同意權(quán)的結(jié)論，退一步認(rèn)為無醫(yī)療同意權(quán)不具有實(shí)質(zhì)性影響。64例如，楊支柱在一篇文章中寫到：“我注意到一些人特別把同性戀者做手術(shù)時(shí)需要其同居配偶簽字作為主張同性婚姻的理由。確實(shí)，同性戀者如果跟同性同居，通常遠(yuǎn)離父母，也沒有孩子給他們簽字同意手術(shù)。但緊急狀態(tài)下醫(yī)院的搶救行為構(gòu)成無因管理，可以違反家屬甚至患者本人的意志，而被搶救過來的患者或者對(duì)患者負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人仍應(yīng)承擔(dān)費(fèi)用。醫(yī)院是否承擔(dān)責(zé)任要看它的工作人員是否有過錯(cuò)，與有沒有家屬簽字其實(shí)沒有關(guān)系。目前盛行的手術(shù)前要求患者和家屬都簽字同意的做法，在法律上并無必要性，不過是醫(yī)院為了降低收費(fèi)困難而自行采取的手段。”參見前引51。這樣，醫(yī)療同意權(quán)和同性婚姻通過家庭中的陌生人的邏輯結(jié)合起來：同性婚姻被視為解決醫(yī)療同意權(quán)的最終手段，而同性婚姻不被認(rèn)可則等同于被剝奪了醫(yī)療同意權(quán)。

與醫(yī)療同意權(quán)類似的是保險(xiǎn)問題。一些受訪人認(rèn)為，同性伴侶無法指定對(duì)方為養(yǎng)老保險(xiǎn)的受益人，這限制了他們的生活安排。與醫(yī)療同意權(quán)一樣，這個(gè)理解也是不準(zhǔn)確的。在投保人與被保險(xiǎn)人均為自身的情況下，《保險(xiǎn)法》并未限制投保人可以指定的受益人范圍。實(shí)踐中不同保險(xiǎn)公司掌握尺度有所區(qū)別，有的保險(xiǎn)公司從謹(jǐn)慎角度不允許指定法定繼承人之外的人作為受益人，但少數(shù)保險(xiǎn)公司在操作中可以指定朋友作為受益人，只是內(nèi)部審查更為嚴(yán)格。保險(xiǎn)公司的實(shí)踐與本文的論題在兩點(diǎn)上有關(guān)：其一，各保險(xiǎn)公司在面臨投保人指定同性伴侶作為受益人的訴求時(shí)無一例外均將同性伴侶作為朋友處理；其二，受訪人的理解與實(shí)踐的偏差與醫(yī)療同意權(quán)存在同樣的原因，此不贅述。

受訪人也提到了其他問題。最重要也最無奈的是子女問題。可能出乎公眾意料的是，同性伴侶養(yǎng)育子女在當(dāng)代中國并不罕見。65參見魏偉：《同性伴侶家庭的生育：實(shí)現(xiàn)途徑、家庭生活和社會(huì)適應(yīng)》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2016年第12期。該文對(duì)于中國同性伴侶如何實(shí)現(xiàn)生育、如何與子女建構(gòu)親緣、如何處理與自身父母的關(guān)系，以及如何適應(yīng)社會(huì)等問題都有精彩的討論，但從本文的角度，值得注意的是該文并未觸及同性伴侶之間法律安排的問題。然而，與子女沒有血緣關(guān)系的同性伴侶無法獲得任何法律權(quán)利。有的受訪人與其伴侶共同投資或共同買車，資金賬戶和車輛行駛證記載一方的名字，雙方卻沒有簽訂任何合同。在財(cái)產(chǎn)的身后處置方面，絕大部分受訪人想當(dāng)然地認(rèn)為現(xiàn)金、動(dòng)產(chǎn)等憑借密碼直接支取或轉(zhuǎn)移占有即可，卻沒有想到在陌生人的法律語境之下這會(huì)涉及不當(dāng)?shù)美?。還有幾位受訪人提及了《反家庭暴力法》，在該法制定過程中，同性社區(qū)提出了很多立法建議，然而，一位官員在該法頒布后的新聞發(fā)布會(huì)上認(rèn)為我國的同性伴侶之間不存在家庭暴力，因此該法不涉及這個(gè)問題。66參見前引7，全國人大常委會(huì)辦公廳2015年12月27日新聞發(fā)布會(huì)文字直播。

四、結(jié)論

同性社區(qū)普遍認(rèn)為同性伴侶關(guān)系脆弱，67參見前引55。作者的受訪人也不例外。我們已經(jīng)看到，這種脆弱至少部分是由法律造成的。當(dāng)同性伴侶處理財(cái)產(chǎn)問題的時(shí)候不得不在親密和陌生之間焦慮地選擇（房產(chǎn)購買），有些時(shí)候甚至完全找不到出路（房產(chǎn)處置），或者即使他們達(dá)成一致法律也可能以不同的邏輯推翻（對(duì)價(jià)和分手費(fèi)）。他們相互扶持的能力受到法律的限制（醫(yī)療同意權(quán)），共同養(yǎng)育子女在法律上完全不可能，當(dāng)他們的關(guān)系惡化時(shí)法律也視而不見（分手費(fèi)和家庭暴力）。法律直接限制和干預(yù)他們的生活和選擇，也間接地通過法律意識(shí)的制度化結(jié)構(gòu)發(fā)揮作用。這一切的根本原因是同性伴侶對(duì)同居的理解與主流法律邏輯大相徑庭。當(dāng)同性伴侶將自己視為一個(gè)家庭，基于親密關(guān)系安排家庭生活的時(shí)候，法律認(rèn)為他們之間只能是陌生人關(guān)系。我們已經(jīng)看到，這樣的結(jié)果既非中立、也非價(jià)值無涉。盡管價(jià)值判斷以術(shù)語和邏輯掩蓋起來，我們?nèi)匀豢梢詮拈g隙和斷裂中窺見它是如何運(yùn)作的。

然而，不同的聲音持續(xù)存在。不同的判決展示了另一種可能性，并且即使在主流法律邏輯的判決中也不難找到齟齬之處。同性伴侶仍然在積極安排自己的生活。即使有很多障礙，他們?nèi)匀慌Φ貙で蠼鉀Q方案。在某些情況下，障礙下的抉擇反而會(huì)加深雙方的感情，這當(dāng)然是法律意圖之外的結(jié)果。對(duì)于他們來說，價(jià)值判斷的存在雖然帶來了障礙，但同時(shí)也預(yù)示著另外的可能性。本文發(fā)表之際，已有同性伴侶根據(jù)《民法總則》第33條成功地在上海、北京等地辦理了意定監(jiān)護(hù)公證。據(jù)此，一方在喪失或部分喪失民事行為能力時(shí)，另一方可以以監(jiān)護(hù)人的身份行使醫(yī)療同意權(quán)、為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)等。68參見譚暢、張昆昆：《一項(xiàng)制度“歪打正著”，同性伴侶有了“生死協(xié)議”》，載《南方周末》2019年8月8日。該文提到，公證員從實(shí)用角度考慮，僅以“朋友”描述雙方關(guān)系。道路仍在延伸，一切都尚未決定。