韓永紅

(廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510420)

在新一輪世界貿(mào)易組織改革議程設(shè)置過程中，發(fā)展中國家的特殊和差別待遇成為焦點問題之一。2019 年1 月16 日，美國向世界貿(mào)易組織(以下簡稱：WTO)提交了《一個無差別的WTO：自我認(rèn)定的發(fā)展地位威脅體制相關(guān)性》的文件，質(zhì)疑WTO 成員“自我認(rèn)定”為發(fā)展中成員的做法，認(rèn)為該做法嚴(yán)重?fù)p害了WTO 的談判功能，也是導(dǎo)致貿(mào)易和發(fā)展委員會對特殊和差別待遇條款審議無果的重要原因。①See WTO，An Undifferentiated WTO：Self-declared Development Status Risks Institutional Irrelevance-Communication from the United States，WT/GC/W/757，Jan.16，2019.2019 年7 月26 日，美國白宮網(wǎng)站發(fā)布了《改革WTO 發(fā)展中國家地位的備忘錄》的文件，授權(quán)美國貿(mào)易代表(USTR)在與相關(guān)法律一致的情形下，運用一切可用手段確保WTO 改革，以阻止自我認(rèn)定為發(fā)展中國家的成員在WTO 規(guī)則和談判中繼續(xù)享有靈活性。在該備忘錄發(fā)布之日起90 天內(nèi)，如USTR 確定無法在WTO 改革方面取得實質(zhì)性進展，則USTR 可以在與相關(guān)法律一致的情形下，對其判定為不當(dāng)?shù)刈晕艺J(rèn)定為發(fā)展中國家、不當(dāng)?shù)卦赪TO 規(guī)則和談判中尋求靈活性以獲益的WTO 成員，不再給與WTO 發(fā)展中國家待遇。②See Memorandum on Reforming Developing-Country Status in the World Trade Organization,https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/memorandum-reforming-developing-country-status-world-trade-organization/,vist on 27-7-2019.2019 年3 月4 日，中國、印度、南非等十國向WTO 聯(lián)合提交了《惠及發(fā)展中成員的特殊和差別待遇對于促進發(fā)展和確保包容的持續(xù)相關(guān)性》的文件，強調(diào)確認(rèn)發(fā)展中成員地位的自我認(rèn)定方式是WTO 體制下一項具有合法性的長期實踐。發(fā)展中國家的特殊與差別待遇是多邊貿(mào)易體制的一項基石性原則，是用以確保多邊貿(mào)易談判結(jié)果與發(fā)展中成員經(jīng)濟發(fā)展水平差異與能力受限相適應(yīng)的重要制度手段。③See WTO,The Continued Relevance of Special and Differential Treatment in Favour of Developing Members to Promote Development and Ensure Inclusiveness——Communication from China,India,South Africa,the Bolivarian Republic of Venezuela,Lao People's Democratic Republic,Plurinational State of Bolivia,Kenya,Cuba,Central African Republic and Parkistan,WT/GC/W/765/Rev.2,March 4,2019.2019 年5 月8 日，挪威、加拿大、中國等九個WTO 成員又聯(lián)合提交了《在WTO 規(guī)則制定的努力中追求發(fā)展的維度》文件，在肯定特殊與差別待遇合法性的基礎(chǔ)上，提出以更加務(wù)實的方式來改革特殊與差別待遇是保障和提升以規(guī)則為基礎(chǔ)的多邊貿(mào)易體制的重要組成部分。④See WTO,Pursuing the Development Dimension in WTO Rule-making Efforts——Communication from Norway,Canada,Hong Kong,China,Iceland,Mexico,New Zealand,Singapore and Switzerland,WT/GC/W/770/Rev.3,May 7,2019.上述各方的立場文件已清楚地表明，在新一輪WTO 改革議程中，發(fā)展中成員利用特殊與差別待遇條款的正當(dāng)性和合法性正在面臨前所未有的強烈質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。在此背景下，有必要特別檢視特殊與差別待遇的正當(dāng)性與合法性，探討提升特殊與差別待遇實施效果的實現(xiàn)路徑。

一、特殊與差別待遇的正當(dāng)性

特殊與差別待遇最廣為接受的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于對實質(zhì)公平的追求。由于歷史原因，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在經(jīng)濟發(fā)展水平、國家治理能力等方面存在明顯差異，而表面公平的自由貿(mào)易規(guī)則并不必然能夠公平地分配貿(mào)易收益。如單純要求發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家按照同一規(guī)則進行互惠的自由競爭，猶如運動場上不分性別、不分級別的競技，實質(zhì)上是不公平的。在此種自由競爭中，發(fā)達(dá)國家可輕易地憑借其實力優(yōu)勢，“合法”地對發(fā)展中國家進行經(jīng)濟剝削和掠奪，其結(jié)果將導(dǎo)致富者愈富，貧者愈貧。⑤參見曾華群：《論“特殊與差別待遇”條款的發(fā)展及其法理基礎(chǔ)》，《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2003 年第6 期。因此，需要區(qū)別對待發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家，對發(fā)展中國家作出有利的特殊權(quán)利、義務(wù)安排，以彌補其實力不足的弱勢，以表面上的不公平，追求實質(zhì)公平的結(jié)果。特殊與差別待遇則被視為彌補發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間的實力差異，實現(xiàn)實質(zhì)公平的法律手段。

羅爾斯的正義理論為特殊與差別待遇的正當(dāng)性提供了理論基礎(chǔ)。羅爾斯認(rèn)為正義即公平。公平則是“所有的社會基本產(chǎn)品——自由和機會、收入和財富以及自尊的基礎(chǔ)都應(yīng)平等地分配，但為最不利者的利益時，可以予以不平等地分配”。繼而，羅爾斯提出了兩個正義原則：第一個原則可簡單概括為自由平等原則，用以處理公民的政治權(quán)利問題；第二個原則是機會平等原則和差別原則的結(jié)合。用以處理有關(guān)社會和經(jīng)濟利益的問題。社會和經(jīng)濟的不平等安排應(yīng)該滿足兩個條件：第一，應(yīng)該適合社會之最少受惠者的最大利益；第二，所從屬的公職和職位應(yīng)該在機會公平平等條件下對所有人開放。⑥See John Rawls,A Theory of Justice,the Belknap Press of Harvard University Press,1971,pp.302-303.差別原則用來糾正機會的公平平等原則可能帶來的不公正?！澳切┫忍煊欣娜?，不論他們是誰，只能在改善那些不利者的狀況的條件下從他們的幸運中得利?！雹逽ee John Rawls,A Theory of Justice,the Belknap Press of Harvard University Press,1971,p.304.盡管羅爾斯本人僅將其上述理論適用于一國境內(nèi)，但后來的眾多評論者，特別是美國學(xué)者弗蘭克·加西亞認(rèn)為在國際層面與國內(nèi)層面存在的正義問題具有相似性，從而將羅爾斯的正義理論的適用范圍拓展至國際層面。在國際貿(mào)易語境下，羅爾斯的上述原則意味著每個國家均有平等的權(quán)利獲得社會基本產(chǎn)品，社會基本產(chǎn)品應(yīng)在發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間平等分配。貿(mào)易自由化并不必然導(dǎo)致社會基本產(chǎn)品在發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的平等分配。對于貿(mào)易自由化對發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展的影響，雖然尚無最終結(jié)論，但經(jīng)濟學(xué)家已達(dá)成基本共識：貿(mào)易自由化使發(fā)展中國家的經(jīng)濟受益，但受益程度低于發(fā)達(dá)國家?！鞍l(fā)展中國家的關(guān)切和參與正在被邊緣化，已擁有不平等的世界自然和社會資源份額的國家繼續(xù)從國際貿(mào)易中獲得不平等的收益份額。”⑧Hansel T.Pham,Developing Countries and the WTO:The Need for More Mediation in the DSU,Harvard Negotiation Law Review,vol.9,2004,p.335.對于在國際貿(mào)易體制中處于不利地位的發(fā)展中國家，基于其與發(fā)達(dá)國家之間的差異性導(dǎo)致的不公平問題應(yīng)得到解決。特殊與差別待遇正是解決這一不公平問題，提升發(fā)展中國家國際貿(mào)易收益的一種制度手段。發(fā)展中國家在國際社會基本產(chǎn)品分配上，有權(quán)獲得優(yōu)惠的待遇。正如弗蘭克·加西亞所言：“基于分配正義，在滿足富裕國家對貧窮國家應(yīng)承擔(dān)的道德義務(wù)方面，特殊與差別待遇原則居于核心地位。從這個角度而言，特殊與差別待遇原則不僅僅是政治妥協(xié)的產(chǎn)物：它反映了源自國家間經(jīng)濟不平等的道德義務(wù)?！雹酳ee Frank Garcia,Trade and Inequality:Economic Justice and the Developing World,Michigan Journal of International Law,Vol.21,2000,p.980.

特殊與差別待遇正當(dāng)性的另一個理論基礎(chǔ)是發(fā)展權(quán)。作為一項重要的人權(quán)，發(fā)展權(quán)的權(quán)利主體涵蓋個人、民族和國家。《世界人權(quán)宣言》(1948)第28 條規(guī)定：“人人有權(quán)要求一種社會的和國際的秩序，在這種秩序中，本宣言所載的權(quán)利和自由能獲得充分實現(xiàn)?！?979 年，第三十四屆聯(lián)合國大會通過的《關(guān)于發(fā)展權(quán)的決議》中指出，發(fā)展權(quán)是一項人權(quán)，國際貿(mào)易是實現(xiàn)發(fā)展權(quán)的手段。平等發(fā)展的機會是各個國家的天賦權(quán)利，也是個人的天賦權(quán)利。《發(fā)展權(quán)利宣言》(1986)確認(rèn)“發(fā)展權(quán)利是一項不可剝奪的人權(quán)，發(fā)展機會均等是國家和組成國家的個人一項特有權(quán)利”，并在第3 條第1 款進一步確認(rèn)：“各國對創(chuàng)造有利于實現(xiàn)發(fā)展權(quán)利的國家和國際條件負(fù)有主要責(zé)任。”1993 年，聯(lián)合國大會世界人權(quán)會議通過的《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》重申了《發(fā)展權(quán)利宣言》的聲明，指出：“各國應(yīng)互相合作，確保發(fā)展和消除發(fā)展障礙。國際社會應(yīng)促進有效的國際合作，實現(xiàn)發(fā)展權(quán)利，消除發(fā)展障礙。為了在執(zhí)行發(fā)展權(quán)利方面取得持久的進展，需要國家一級實行有效的發(fā)展政策，以及在國際一級創(chuàng)造公平的經(jīng)濟關(guān)系和一個有利的經(jīng)濟環(huán)境。”上述發(fā)展權(quán)的國際話語體系表明，公平是發(fā)展權(quán)的基本價值之一，國家間的發(fā)展公平是國際社會的普遍訴求，每個國家均有權(quán)獲得平等發(fā)展的機會，平等地參與、享受發(fā)展的成果。發(fā)展權(quán)問題的提出是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的“非均衡性和不平等性日益惡化”的必然產(chǎn)物。10汪習(xí)根：《法治社會的基本人權(quán)——發(fā)展權(quán)法律制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2002 年版，第22 頁。特殊與差別待遇則可視為消除發(fā)展的國際性障礙，為發(fā)展中國家的全面發(fā)展創(chuàng)設(shè)便利的一種制度努力。美國學(xué)者弗蘭克·加西亞就曾指出，發(fā)展而非貿(mào)易自由化是發(fā)展中國家的第一位經(jīng)濟政策目標(biāo)，公平而非恩惠是發(fā)展的基礎(chǔ)。因此，發(fā)展中國家應(yīng)圍繞發(fā)展和公平雙重目標(biāo)來重新聚焦WTO 的貿(mào)易和發(fā)展政策，而非僅僅改革現(xiàn)有的特殊和差別待遇具體條款。11See Frank J.Garcia,Beyond Special and Differential Treatment.Boston College International and Comparative Law Review,vol.27,No.2,Spring 2004,p.291.

二、特殊與差別待遇的合法性

“一種國際秩序的生命力體現(xiàn)在它在合法性和權(quán)力之間建立的平衡，以及分別給予兩者的重視程度。”12[美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等譯，中信出版集團2015 年版，第75 頁。正當(dāng)性的論證只能說明特殊與差別待遇是發(fā)展中國家的應(yīng)有權(quán)利。應(yīng)有權(quán)利是潛在的法定權(quán)利而不是實在的法定權(quán)利。只有轉(zhuǎn)化成法定的權(quán)利，它才有最終實現(xiàn)的可能。13參見周曉虹：《正當(dāng)性、合理性和現(xiàn)實性——世貿(mào)組織法中發(fā)展中國家的特殊與差別待遇》，《法制與社會發(fā)展》2002 年第4 期。特殊與差別待遇的合法化是發(fā)展中國家爭取建立公平國際經(jīng)濟新秩序的重大成果。20 世紀(jì)50 年代以來，借助發(fā)展經(jīng)濟學(xué)和去殖民化運動蓬勃興起的有利因素，發(fā)展中國家經(jīng)過艱難的政治和談判博弈，最終通過多種國際法律文件確認(rèn)了在國際合作中發(fā)達(dá)國家應(yīng)給予發(fā)展中國家某些特殊待遇的權(quán)利。例如，《各國經(jīng)濟權(quán)利義務(wù)憲章》第17 條規(guī)定：“國際合作以謀發(fā)展是所有國家的一致目標(biāo)和共同義務(wù)。每個國家都應(yīng)對發(fā)展中國家的努力給予合作，提供有利的外界條件，給予符合其發(fā)展需要和發(fā)展目標(biāo)的積極協(xié)助……以加速它們的經(jīng)濟和社會發(fā)展?！逼涞?8 條還規(guī)定：“發(fā)達(dá)國家應(yīng)當(dāng)向發(fā)展中國家施行、改進和擴大普遍的、非互惠的和非歧視的關(guān)稅優(yōu)惠制度。發(fā)達(dá)國家還應(yīng)認(rèn)真考慮在可行和適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域內(nèi)，并以給予特別和較為有利的待遇的方式，采取其他區(qū)別對待的措施，以滿足發(fā)展中國家的貿(mào)易和發(fā)展需要?！痹贕ATT 和WTO 體制內(nèi)，在前期努力的基礎(chǔ)上，于1979 年11 月28 日通過的《對發(fā)展中國家差別和更優(yōu)惠待遇、互惠和更全面參與的決定》(L/4903)授權(quán)締約方可以違背GATT 第一條最惠國待遇的規(guī)定，給予發(fā)展中國家差別和更為優(yōu)惠的待遇，而不將此種待遇給予其他締約方。這些差別和更為優(yōu)惠的待遇范圍包括：a)發(fā)達(dá)的締約方根據(jù)普惠制給予來自發(fā)展中國家產(chǎn)品的優(yōu)惠關(guān)稅待遇；b)GATT 條款下的非稅措施；c)欠發(fā)達(dá)締約方之間的區(qū)域性和全球性協(xié)定中給予關(guān)稅和非關(guān)稅優(yōu)惠措施；d)發(fā)展中國家給予最不發(fā)達(dá)國家的特殊待遇。上述“授權(quán)條款”正式確立了發(fā)展中國家享有特殊與差別待遇的合法性。該授權(quán)條款的意義在于把特殊和差別待遇置于GATT 法律體制中的核心地位，在法律上永久確認(rèn)了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間貿(mào)易關(guān)系應(yīng)遵循非互惠原則。14參見杜明、李紅波：《GATT/WTO 體制中特殊差別待遇的歷史考察》，《世界經(jīng)濟與政治》2005 年第8 期。后續(xù)的烏拉圭回合協(xié)議則為發(fā)展中國家成員的特殊與差別待遇的合法性提供了更廣泛的制度保障。據(jù)統(tǒng)計，WTO 協(xié)定中的“特殊與差別待遇條款”合計有六大類145 項。15WTO 協(xié)定中的六大類“特殊與差別待遇條款”包括：(1)旨在增加發(fā)展中成員貿(mào)易機會的規(guī)定；(2)要求所有WTO 成員保障發(fā)展中成員利益的規(guī)定；(3)承諾、行動的靈活性及政策工具的應(yīng)用：(4)過渡期；(5)技術(shù)援助；(6)有關(guān)最不發(fā)達(dá)成員的規(guī)定，允許繼續(xù)享受未加入世貿(mào)組織前發(fā)達(dá)國家給予發(fā)展中國家的單方面關(guān)稅優(yōu)惠，即普惠制。See WTO,Committee on Trade and Development,Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions,WT/COMTD/W/239,12 October,2018.

除了多邊貿(mào)易法律體系，特殊與差別待遇也已進入國際環(huán)境法領(lǐng)域和國際投資法領(lǐng)域。在國際環(huán)境法領(lǐng)域，發(fā)展中國家享有的特殊與差別待遇具體體現(xiàn)為“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則。1992 年《里約環(huán)境和發(fā)展宣言》提出了“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則。其原則六規(guī)定：“發(fā)展中國家，尤其是最不發(fā)國家和那些環(huán)境最易受到損害的國家的特殊情況和需要，應(yīng)給予特別優(yōu)先的考慮。在環(huán)境和發(fā)展領(lǐng)域采取的國際行動也應(yīng)符合各國的利益和需要?！逼湓瓌t七規(guī)定：“……鑒于造成全球環(huán)境退化的原因不同，各國負(fù)有程度不同的共同責(zé)任。發(fā)達(dá)國家承認(rèn)，鑒于其社會對全球環(huán)境造成的壓力和它們掌握的技術(shù)和資金，它們在國際尋求持續(xù)發(fā)展的進程中承擔(dān)著責(zé)任?！本哂蟹杉s束力的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》將“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則確立為首要原則，其第三條第一項規(guī)定：“各締約方應(yīng)當(dāng)在公平的基礎(chǔ)上，并根據(jù)它們共同但有區(qū)別的責(zé)任和各自的能力，為人類當(dāng)代和后代的利益保護氣候系統(tǒng)。因此，發(fā)達(dá)國家締約方應(yīng)當(dāng)率先對付氣候變化及其不利影響?！被诖嗽瓌t，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》對發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家規(guī)定的溫室氣體減排義務(wù)以及履行義務(wù)的程序均有所區(qū)別，要求發(fā)達(dá)國家采取具體措施限制溫室氣體的排放，并向發(fā)展中國家提供資金以支付他們履行該公約下義務(wù)所需的費用。發(fā)展中國家只承擔(dān)提供溫室氣體源與溫室氣體匯的國家清單的義務(wù)，制訂并執(zhí)行含有關(guān)于溫室氣體源與匯方面措施的方案，不承擔(dān)有法律約束力的限控義務(wù)。2016 年簽署的《巴黎協(xié)定》在序言、第2 條和第3 條中進一步明確遵循“共同但有區(qū)別的責(zé)任”原則，做出了包括“以公平為基礎(chǔ)并體現(xiàn)共同但有區(qū)別的責(zé)任和各自能力的原則，同時要根據(jù)不同的國情”，“充分考慮到最不發(fā)達(dá)國家在籌資和技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動方面的具體需要和特殊情況”等表述。

特殊和差別待遇也已開始通過國際投資協(xié)定的相關(guān)條款進入國際投資法領(lǐng)域。例如，《中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議投資協(xié)議》在序言中規(guī)定：“注意到《框架協(xié)議》所認(rèn)識到的締約方之間不同的發(fā)展階段和速度，和對柬埔寨、老撾、緬甸和越南等東盟新成員實行特殊待遇及靈活性的必要性。”又如，《東部和南部非洲共同市場投資協(xié)定》(COMESA Investment Agreement)就公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)做出進一步澄清時規(guī)定：“為實現(xiàn)更大確定性，各成員國理解成員國間存在不同形式的行政、立法和司法制度，處于不同發(fā)展水平的成員國可以不在同一時間內(nèi)達(dá)至相同的標(biāo)準(zhǔn)。”16See Article 14(3),COMESA Investment Agreement(2007),UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development,p.81.這一規(guī)定體現(xiàn)了特殊和差別待遇的精神。目前，在國際投資協(xié)定中特殊與差別待遇條款尚不多見。盡管會有一些關(guān)于發(fā)展政策空間和靈活性的一般表述，但由于國際投資協(xié)定尤其是雙邊投資協(xié)定基本都是互惠和平衡的產(chǎn)物，很少會對一方的權(quán)利或義務(wù)作出傾斜。為促進國際投資的可持續(xù)發(fā)展，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議倡議可以通過以下幾種形式促進特殊與差別待遇進入國際投資領(lǐng)域：基于發(fā)展為中心的發(fā)展中國家義務(wù)例外；發(fā)展中國家最佳努力義務(wù)；非平衡性義務(wù)履行時間表，規(guī)定發(fā)展中國家可獲得更長的義務(wù)履行時間；仲裁庭以發(fā)展導(dǎo)向來解釋條約義務(wù)。17See UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development,https://investmentpolicy.unctad.org/investment-policy-framework,vist on 2-7-2019.

三、特殊與差別待遇的可執(zhí)行性

特殊與差別待遇是WTO 的重要基石，學(xué)者們一致認(rèn)為不能否定這一原則，18參見陳衛(wèi)東：《“特殊與差別待遇”是WTO 的重要基石》，《人民日報》2019 年1 月17 日，09 版；李馥伊：《世貿(mào)組織改革各方動向和應(yīng)對建議》，《中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊》2019 年第7 期(4 月上旬)。同時，需要解決的問題是：在國際貿(mào)易環(huán)境、發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家力量對比發(fā)生變化的新情勢下，如何堅持特殊與差別待遇，如何提升特殊與差別待遇的可執(zhí)行性，以確保發(fā)展中國家獲得實際制度收益?

(一)WTO 改革的路徑

目前，關(guān)于改革特殊與差別待遇的建議幾乎都聚焦于WTO 多邊貿(mào)易體制。如有學(xué)者提出發(fā)展中國家應(yīng)通過聯(lián)盟的方式形成談判合力，“硬化”WTO 法中的特殊和差別待遇規(guī)則。19參見姜作利：《試析WTO 特殊差別待遇規(guī)則“硬化”的合理性——發(fā)展中國家的視角》，《山東師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2015 年第4 期。也有學(xué)者認(rèn)為對發(fā)展中國家進行劃分是趨勢，但采用單一的劃分標(biāo)準(zhǔn)無法使有需要的發(fā)展中國家獲得符合其需要的協(xié)助，也難以就其標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致意見。建議考慮就各個部門領(lǐng)域內(nèi)的特殊與差別待遇條款設(shè)定不同的適用條件。20參見漆彤、范睿：《WTO 改革背景下發(fā)展中國家待遇問題》，《武大國際法評論》2019 年第1 期。這些觀點均有裨益，但還需思考一個前提性問題：WTO 是否仍是推動特殊與差別待遇談判的合適平臺?雖然WTO 多哈回合致力于提高特殊與差別待遇條款的精確性、有效性和可操作性，但迄今成員方無法就提升特殊與差別待遇的可執(zhí)行性達(dá)成任何有意義的共識。WTO 下特殊與差別待遇規(guī)則的模糊性和“軟法性”，經(jīng)常為學(xué)者所詬病。21參見車丕照、杜明：《WTO 協(xié)定中對發(fā)展中國家特殊與差別待遇條款的法律可執(zhí)行性分析》，《北大法律評論》2005 年第2 期；林靈：《試析多哈回合“特殊與差別待遇”談判及中國相關(guān)立場》，《武大國際法評論》2007 年第2 期；Akiko YANAI Rethinking Special and Differential Treatment in the WTO，IDE Discussion Paper，2013-12-01，http://hdl.handle.net/2344/1287，vist on 2-7-2019。這也導(dǎo)致在WTO 爭端解決實踐中很難認(rèn)定發(fā)達(dá)國家是否違反了特殊與差別待遇條款。對我國而言，由于《中國加入工作組報告》和《中國入世議定書》的相關(guān)規(guī)定，22例如，《中國入世議定書》第7 條第3 款承諾不援用《TRIMs 協(xié)定》第5 條(關(guān)于發(fā)展中國家可享有更長過渡期的規(guī)定)；在第10 條中承諾自加入時取消《反補貼協(xié)定》第3 條范圍內(nèi)的所有補貼。我國從特殊與差別待遇中實際獲得的制度收益更為有限。雖然為提升特殊與差別待遇的可執(zhí)行性，在2013 年12 月舉行的巴厘部長會議上決定建立特殊與差別待遇的監(jiān)督機制，由貿(mào)易與發(fā)展委員會負(fù)責(zé)分析和審查WTO 下的特殊與差別待遇條款[WT/MIN(13)/45-WT/L/920]，但該監(jiān)督機制的運行依賴于成員方提交相關(guān)書面報告。迄今為止，貿(mào)易與發(fā)展委員會尚未收到成員國關(guān)于特殊與差別待遇執(zhí)行的任何書面報告。23See Committee on Trade and Development,WT/COMTD/W/239,Oct.12,2018.

更為重要的是，在新的自由貿(mào)易環(huán)境下，通過WTO 落實原有特殊和差別待遇條款存在缺乏政治意愿的根本障礙。WTO 體制下的現(xiàn)有特殊與差別待遇條款是在特定歷史條件下，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家政治博弈和妥協(xié)的成果。如今，伴隨著中國等新興國家發(fā)展程度的提升，要求“特殊與差別待遇”的地位和力度從邏輯上說將趨于下降。這將在客觀上抑制其他新興國家對建立相對于傳統(tǒng)路徑更加公正的國際經(jīng)濟秩序的動力和熱情，而作為經(jīng)濟最發(fā)達(dá)的新興國家的中國，在這一傳統(tǒng)路徑上的斗爭則可能陷入守勢。24參見徐崇利：《新興國家崛起與構(gòu)建國際經(jīng)濟新秩序——以中國的路徑選擇為視角》，《中國社會科學(xué)》2012 年第10 期。另外，面對發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家力量對比的新變化，部分發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家的自我認(rèn)定和適用特殊與差別待遇的心態(tài)已發(fā)生顯著變化。發(fā)展中國家定義已經(jīng)被政治化。例如，基于中國經(jīng)濟發(fā)展的成就和國際影響力的提升，中國已不再被西方視為是發(fā)展中國家，認(rèn)為至少屬于“一只腳已踏進發(fā)達(dá)國家領(lǐng)地”的發(fā)達(dá)國家。25Ling,J.,Xiaohui,S.,How the West Perceives China's Developing Country Status.China International Studies,Vol.22,2010,p.138.基于此種認(rèn)識，美國、歐盟、加拿大等發(fā)達(dá)國家成員紛紛要求改變WTO 現(xiàn)有的發(fā)展中成員“自我認(rèn)定”為發(fā)展中國家的方法，確立新的發(fā)展中國家認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，擬實質(zhì)性降低或排除對發(fā)展中國家整體豁免的承諾，從而從根本上否定或改變特殊與差別待遇的性質(zhì)。26例如，歐盟提議對特殊與差別待遇啟動“畢業(yè)”程序，對最不發(fā)達(dá)國家以外的發(fā)展中國家采用以需求為導(dǎo)向和以證據(jù)為基礎(chǔ)的方法來確定是否適用特殊與差別待遇。See Concept Paper:WTO Modernization,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157331.pdf.,vist on 10-6-2019.就發(fā)展中國家的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，目前聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議、國際貨幣基金組織和世界銀行等國際組織存在相互交疊、復(fù)雜多樣的分類標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者將此種復(fù)雜狀態(tài)形容為“已不僅是意大利面條碗，而是由不同廚師基于不同配方而烹制出的面條和意大利面混合碗”。27Djalita Fialho,Peter A.G.van Bergeijk,Spaghetti and noodles:Why is the developing country differentiation landscape so complex?,ISSN 0921-0210,2013.此種情形下，可以預(yù)見，通過WTO 談判快速達(dá)成新的發(fā)展中國家認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的可能性很小，這也從另一個側(cè)面解釋了為何美國在《改革WTO 發(fā)展中國家地位的備忘錄》中，急于宣布如在該備忘錄發(fā)布之日起90 天內(nèi)，WTO 改革無法取得實質(zhì)性進展，將授權(quán)美國貿(mào)易代表(USTR)單方面否認(rèn)WTO 發(fā)展中成員自我認(rèn)定為發(fā)展中國家。

(二)雙邊和區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定路徑

發(fā)展中國家的法定權(quán)利實現(xiàn)程度將主要取決于發(fā)展中國家實施WTO 協(xié)定的能力、發(fā)達(dá)國家履行義務(wù)的程度和權(quán)利救濟手段的有效性這三個變量。28參見前注13，周曉虹文。就特殊與差別待遇而言，發(fā)達(dá)國家履行義務(wù)的程度和權(quán)利救濟手段的有效性兩個變量均表現(xiàn)不佳，應(yīng)重點關(guān)注如何提升發(fā)展中國家從特殊與差別待遇中獲得實際收益的能力。正如包括挪威和中國等九個WTO 成員提交的《在WTO 規(guī)則制定的努力中追求發(fā)展的維度》文件中所言：“致力于通過談判就發(fā)展中國家成員何時可以適用特殊與差別待遇問題達(dá)成共識性標(biāo)準(zhǔn)既不現(xiàn)實也不實用。問題是如何使特殊與差別待遇能夠回應(yīng)發(fā)展中成員面臨的發(fā)展挑戰(zhàn)?！?9See WTO,Pursuing the development dimension in WTO rule-making efforts——Communication from Norway,Canada,Hong Kong,China,Iceland,Mexico,New Zealand,Singapore and Switzerland,WT/GC/W/770/Rev.3,May 7,2019.筆者認(rèn)為，以適應(yīng)發(fā)展中國家的發(fā)展需求為出發(fā)點，以能力建設(shè)援助為切入點，通過雙邊和多邊自由貿(mào)易協(xié)定來提升特殊與差別待遇的可執(zhí)行性是更為現(xiàn)實的路徑。

首先，在特殊與差別待遇的執(zhí)行和談判中，應(yīng)重在強調(diào)發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在國家能力建設(shè)方面的差異性而非經(jīng)濟地位的差異性，來拓展特殊與差別待遇的正當(dāng)性基礎(chǔ)。如前所述，發(fā)展權(quán)是特殊與差別待遇正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)之一，而發(fā)展能力受限是發(fā)展中國家面臨的一個嚴(yán)重問題。WTO 發(fā)展中成員國能力受限表現(xiàn)為缺乏人力資源方面的談判能力，缺乏機構(gòu)層面協(xié)調(diào)能力，缺乏社會層面談判和支持能力。30See WTO,Pursuing the development dimension in WTO rule-making efforts——Communication from Norway,Canada,Hong Kong,China,Iceland,Mexico,New Zealand,Singapore and Switzerland,WT/GC/W/770/Rev.3,May 7,2019.經(jīng)過多年奮斗，部分發(fā)展中國家在經(jīng)濟發(fā)展方面的部分指標(biāo)與發(fā)達(dá)國家之間的差距變小甚至消失，但在國家能力建設(shè)方面，31關(guān)于國家能力建設(shè)，學(xué)界已逐漸形成了國家與社會、國家與市場、國際體系三個研究維度。在國際體系的維度之下的，集中體現(xiàn)為國家應(yīng)對全球競爭與挑戰(zhàn)能力的建設(shè)。這一能力建設(shè)分解為如下幾個層面：其一，確保主權(quán)與領(lǐng)土不受侵犯能力的建設(shè)；其二，參與或主導(dǎo)創(chuàng)建國際體系運行機制能力的建設(shè)；其三，讓本國的國家力量贏得與其他國家的比較優(yōu)勢能力的建設(shè)。參見于春洋：《全球化時代何以“重構(gòu)民族國家”——國家權(quán)力合法性與國家能力建設(shè)析論》，《甘肅社會科學(xué)》2016 年第1 期。尤其是參與或主導(dǎo)國際制度的制定和實施方面的能力差距巨大。在美國近期提交和發(fā)布的《一個無差別的WTO：自我認(rèn)定的發(fā)展地位威脅體制相關(guān)性》和《改革WTO 發(fā)展中國家地位的備忘錄》兩個文件中，廣泛列舉了發(fā)展中國家趕超發(fā)達(dá)國家的多個經(jīng)濟發(fā)展指標(biāo)，卻無一提及能力建設(shè)指標(biāo)。

其次，特殊與差別待遇的執(zhí)行和談判應(yīng)更倚重雙邊和區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定路徑，通過多樣化的技術(shù)援助和能力建設(shè)條款拓展特殊與差別待遇的實施空間。第一，在多邊談判陷入困境的情況下，雙邊談判可能成為未來WTO 多邊貿(mào)易體制發(fā)展的主要動力。雙邊和區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定與WTO 多邊貿(mào)易體制有共存的法律基礎(chǔ)。除《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第24 條、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第5 條的規(guī)定外，正式確立了發(fā)展中國家享有特殊和差別待遇合法性的“授權(quán)條款”，也鼓勵通過締結(jié)區(qū)域性和全球性協(xié)定給予發(fā)展中國家關(guān)稅和非關(guān)稅優(yōu)惠措施。此外，當(dāng)下奉行單邊主義的美國也把推動雙邊、部門貿(mào)易談判作為破解多邊經(jīng)貿(mào)僵局，重新塑造以自身利益為核心的貿(mào)易體制的主要路徑。32參見陳鳳英、孫立鵬：《WTO 改革：美國的角色》，《國際問題研究》2019 年第2 期?？梢哉f，雙邊和區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定已成為重構(gòu)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的平臺。第二，雙邊和區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定拓展了特殊與差別待遇實施的領(lǐng)域和途徑。新一代雙邊、區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)制的主題已超越經(jīng)貿(mào)投資，涵蓋環(huán)境保護等領(lǐng)域。藉由國際環(huán)境保護領(lǐng)域已確立的“共同但有區(qū)別責(zé)任”原則，可拓展特殊與差別待遇的實施空間；新一代雙邊和區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定中的能力建設(shè)相關(guān)條款體現(xiàn)了“特殊與差別待遇”的精神。例如，《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)的第21 章“合作與能力建設(shè)”和第23 章“發(fā)展”中就體現(xiàn)了這一精神。其第21 章規(guī)定合作與能力建設(shè)的領(lǐng)域包括：促進本協(xié)定條款的執(zhí)行；提升各締約方利用本協(xié)定所創(chuàng)造的經(jīng)濟機會的能力；推進和促進各締約方間的貿(mào)易和投資。各締約方可以通過對話、工作坊、研討會、會議、合作項目、促進能力建設(shè)和培訓(xùn)的技術(shù)援助、政策和程序的最佳實踐分享、專家、信息和技術(shù)交流等方式開展合作和能力建設(shè)。其中，第21.5 條規(guī)定：“認(rèn)識到各締約方處于不同發(fā)展水平，各締約方應(yīng)根據(jù)各自擁有的資源情況和比較能力，提供適當(dāng)?shù)呢斦驅(qū)嵨镔Y源用以開展本章下的合作和能力建設(shè)。”33See CPTPP,https://www.mfat.govt.nz/assets/Trans-Pacific-Partnership/Text/21.-Cooperation-and-Capacity-Building-Chapter.pdf,vist on 10-7-2019.其中，第23.2 條規(guī)定：“1.各締約方認(rèn)可每個締約方在實施發(fā)展政策，包括為本國國民最大化利用本協(xié)定所創(chuàng)造的機會的政策中領(lǐng)導(dǎo)力的重要性。2.各締約方認(rèn)可本協(xié)定的條款設(shè)計已考慮到各締約方不同的經(jīng)濟發(fā)展水平，包括對國內(nèi)發(fā)展目標(biāo)達(dá)成的支持和賦能?！?.各締約方可以通過利用本協(xié)定創(chuàng)造的貿(mào)易和投資機會，制定政策提升基礎(chǔ)廣泛的經(jīng)濟增長以利于可持續(xù)發(fā)展和減少貧困。這些政策包括致力于改善脆弱地區(qū)、人口和中小企業(yè)貿(mào)易條件的以市場為基礎(chǔ)的方法。”34See https://www.mfat.govt.nz/assets/Trans-Pacific-Partnership/Text/23.-development-Chapter.pdf,vist on 10-7-2019。。

最后，通過雙邊和區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定來提升特殊與差別待遇的可執(zhí)行性符合美國“重執(zhí)行”的自由貿(mào)易協(xié)定談判偏好。在新一輪WTO 改革議程中，美國強烈要求修改發(fā)展中國家地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)性縮減WTO 體制下特殊與差別待遇的適用范圍。其背后是美國要求以“互惠”取代“最惠”，以“形式公平”取代“實質(zhì)公平”的自由貿(mào)易協(xié)定談判新思維。這與特殊與差別待遇的正當(dāng)性基礎(chǔ)和價值追求存在對立和矛盾。因此，“特殊與差別待遇”的表述和條款不太可能出現(xiàn)在美國主導(dǎo)達(dá)成的新的自由貿(mào)易協(xié)定中。然而鑒于技術(shù)援助、能力建設(shè)和條約遵守之間的內(nèi)在聯(lián)系，以促進自由貿(mào)易協(xié)定的執(zhí)行為切入點，可以在新的雙邊和區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定中導(dǎo)入特殊與差別待遇的實質(zhì)內(nèi)容。技術(shù)援助是特殊與差別待遇的實質(zhì)內(nèi)容之一。35WTO 體制下特殊與差別待遇的主要內(nèi)容包括市場準(zhǔn)入、市場保護和技術(shù)援助。市場準(zhǔn)入通過允許發(fā)展中國家的產(chǎn)品以優(yōu)惠稅率出口到發(fā)達(dá)國家市場以支持發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展；市場保護實質(zhì)上是非互惠原則，確認(rèn)發(fā)達(dá)國家不應(yīng)期望獲得同等的市場準(zhǔn)入或同等的減讓作為回報。技術(shù)援助要求在貿(mào)易知識和資源方面處于優(yōu)勢的發(fā)達(dá)國家應(yīng)為發(fā)展中國家提供知識和財政資助。國家能力被視為是影響國家對國際法遵守情況的重要因素之一。國際法學(xué)者的研究表明，除了利益、聲譽、制裁、規(guī)范外，國家能力的欠缺也是導(dǎo)致國家不遵守國際法的原因。36參見韓永紅：《國際法何以得到遵守——國外研究述評與中國視角反思》，《環(huán)球法律評論》2014 年第4 期。通過提供相關(guān)法律信息和國家能力建設(shè)資源，可以改變不遵守國家的偏好，說服國家遵守。37See Abram Chayes,Antonia H.Chayes,The New Sovereignty:Compliance with International Regulatory Agreements,Havard University Press,1995,pp.197-198.基于美國對條約執(zhí)行的偏好，其將有動力在雙邊和區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定中嵌入反映特殊與差別待遇精神的技術(shù)援助和能力建設(shè)條款。例如，在《美國-墨西哥-加拿大協(xié)定》中即包含了提升中小企業(yè)利用該協(xié)定創(chuàng)造的貿(mào)易機會能力的章節(jié)(第25 章)，“貿(mào)易技術(shù)壁壘”一章中(第11.9 條)也規(guī)定：“基于共同達(dá)成的條款，對與發(fā)展、執(zhí)行、審查技術(shù)法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)、合格評定有關(guān)的實踐提供技術(shù)建議和援助；或者基于共同達(dá)成的條款，提供技術(shù)援助與合作，以開展能力建設(shè)并支持本章的執(zhí)行?！?/p>

四、結(jié)論

發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家力量對比的變化導(dǎo)致部分發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家適用特殊與差別待遇的心態(tài)發(fā)生顯著變化，從而使WTO 體制下特殊與差別待遇的正當(dāng)性和合法性出現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)。然而發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家仍存在多方面差距，在國家能力建設(shè)方面的差距尤為巨大。這一現(xiàn)實決定了特殊與差別待遇的存在仍具有實質(zhì)公平和發(fā)展的正當(dāng)性基礎(chǔ)。WTO 體制下的“授權(quán)條款”和具體特殊與差別待遇條款、國際環(huán)境法領(lǐng)域中的“共同但有區(qū)分責(zé)任”原則、國際投資法領(lǐng)域?qū)沙掷m(xù)投資的追求等為特殊與差別待遇的合法性提供了基本保障。未來我國應(yīng)在堅持特殊與差別待遇正當(dāng)性與合法性基礎(chǔ)上，關(guān)注其可執(zhí)行性，以保證發(fā)展中國家的實際制度收益。目前，WTO 多哈回合談判已停滯不前，國際組織對發(fā)展中國家的分類和認(rèn)定存在相互交疊的復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)，在短期內(nèi)不可能就發(fā)展中國家認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致，更為重要的是，通過WTO 落實原有特殊和差別待遇條款存在缺乏政治意愿的根本障礙。因此，WTO 恐怕已不再是通過談判提升特殊與差別待遇有效性和可操作性的合適平臺。38在現(xiàn)行WTO 體制下，仍可以利用“貿(mào)易援助倡議”(The Aid for Trade initiative)平臺，通過推動發(fā)展中國家貿(mào)易能力建設(shè)來提升特殊與差別待遇的可執(zhí)行性。特殊與差別待遇的執(zhí)行和談判應(yīng)更倚重雙邊和區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定路徑，通過多樣化的技術(shù)援助和能力建設(shè)條款拓展特殊與差別待遇的實施空間。這與我國提出的“增加技術(shù)援助的針對性和具體性，確保其有助于發(fā)展中成員融入多邊貿(mào)易體制和全球價值鏈”，“在未來貿(mào)易投資規(guī)則制定中，為發(fā)展中成員提供充分有效的特殊與差別待遇”的特殊與差別待遇改革建議相符，39參見《中國關(guān)于世貿(mào)組織改革的建議文件》，http://www.mofcom.gov.cn/article/jiguanzx/201905/20190502862614.shtml，2019 年5 月28日訪問。也與我國以“平衡的貿(mào)易自由化原則”，即引領(lǐng)區(qū)域性貿(mào)易自由化規(guī)則創(chuàng)制，40參見徐崇利：《軟硬實力與中國推引局域性國際經(jīng)濟法律制度的創(chuàng)建——以“原則”為制高點的“自上而下”之路徑》，《國際商務(wù)研究》2018 年第2期。展現(xiàn)更大的包容性和靈活度的制度創(chuàng)建路徑相符。