劉強

編者按：隨著資本市場改革創(chuàng)新的深入推進(jìn)和金融創(chuàng)新產(chǎn)品的不斷發(fā)展，證券期貨犯罪案件呈逐年上升態(tài)勢，其中操縱證券期貨市場犯罪危害嚴(yán)重，利用未公開信息交易犯罪更為隱蔽，內(nèi)幕交易犯罪、欺詐發(fā)行股票債券犯罪持續(xù)增多，犯罪呈融合化發(fā)展趨勢，嚴(yán)重危及證券市場秩序和國家金融安全。為此，保護(hù)廣大投資者合法權(quán)益，穩(wěn)定證券、期貨市場管理秩序，服務(wù)保障打好防范化解重大風(fēng)險攻堅戰(zhàn)，是當(dāng)前各級檢察機(jī)關(guān)特別是經(jīng)濟(jì)金融犯罪檢察部門最為重要的任務(wù)之一。本期專題刊發(fā)10月29日由泉州市人民檢察院聯(lián)合上海市人民檢察院、《中國檢察官》雜志社、華東政法大學(xué)刑事法學(xué)研究院共同主辦的“證券期貨違法犯罪的防范與治理”研討會的四篇論文成果，就證券發(fā)行類犯罪治理對策、操縱證券、期貨市場罪兜底條款的理解、新型操縱市場犯罪行為類型、證券犯罪認(rèn)罪認(rèn)罰從寬適用等問題進(jìn)行多方位探討，理論與實務(wù)的交流互動，為完善金融法治體系建言獻(xiàn)策。

摘 要：隨著股票發(fā)行制度改革的逐漸推進(jìn)，證券發(fā)行類犯罪也呈現(xiàn)出新特點和新問題，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的犯罪客體限于股票及公司、企業(yè)債券，在應(yīng)對證券發(fā)行類犯罪方面顯得捉襟見肘，其與非法吸收公眾存款罪之間的邊界未予厘清，導(dǎo)致有些擅自發(fā)行證券行為以非法吸收公眾存款罪定罪處罰;欺詐發(fā)行股票、債券罪中的犯罪主體過于狹窄且以是否達(dá)到發(fā)行條件作為構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致該罪的司法適用總體偏少。結(jié)合司法實踐和域外經(jīng)驗，建議修訂立法，將擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪修訂為擅自公開發(fā)行證券罪，擴(kuò)大證券的范圍，將非法直接融資行為納入該罪適用范疇，厘清其與非法吸收公眾存款罪之間的差異;完善欺詐發(fā)行股票、債券罪的認(rèn)定條件，將保薦人納入該罪主體范圍，進(jìn)一步保障投資人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：股票發(fā)行 擅自發(fā)行 欺詐發(fā)行 保薦人

股票發(fā)行制度改革的深層動力源自市場經(jīng)濟(jì)條件下資本市場自由化、法治化的理念助推，真正通過市場檢驗資本的可靠性和安全性，弱化行政審批的事前制約，通過強化上市公司的信息披露、加大證券中介機(jī)構(gòu)的把關(guān)作用、保護(hù)中小投資者權(quán)益等措施來實現(xiàn)證券市場的健康良性發(fā)展。但當(dāng)行政審批的把關(guān)作用被淡化的同時，各種證券違法犯罪可能會不斷誘發(fā)。筆者聚焦證券發(fā)行階段的刑事法律問題，著重分析《刑法》第179條“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”及第160條“欺詐發(fā)行股票、債券罪”這兩個罪名中的法律適用問題。

一、股票發(fā)行審核制度的模式

從全球股票市場來看，各國的股票發(fā)行審核模式主要有三種，即審批制、核準(zhǔn)制和注冊制。這三種不同的審核模式代表了不同的監(jiān)管理念和制度基礎(chǔ)。

（一）審批制

審批制是在股票市場的發(fā)展早期所采用的一種發(fā)行審核制度，突出行政審批色彩，通過行政計劃來分配股票發(fā)行的額度及指標(biāo)，再由相關(guān)行業(yè)主管部門根據(jù)指標(biāo)推薦企業(yè)來發(fā)行股票。在審批制模式下，企業(yè)要發(fā)行股票，首要前提是獲得發(fā)行指標(biāo)。1999年以前我國的股票發(fā)行審核模式就是典型的審批制。

（二）核準(zhǔn)制

核準(zhǔn)制取消了指標(biāo)額度，而通過證券中介機(jī)構(gòu)的參與和介入來判斷企業(yè)是否達(dá)到證券發(fā)行的條件。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要對企業(yè)的信息披露情況進(jìn)行形式審查，同時也需要進(jìn)一步對證券發(fā)行的適銷性和合規(guī)性情況進(jìn)行實質(zhì)審查，這是核準(zhǔn)制區(qū)別于注冊制的最大特點。核準(zhǔn)制主要以英國和德國為代表。

（三）注冊制

注冊制是當(dāng)前世界范圍內(nèi)成熟證券市場所普遍采用的一種發(fā)行審核模式。擬上市公司需要先行參考證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)公布的發(fā)行條件和要求，符合相關(guān)條件和標(biāo)準(zhǔn)即可獲得發(fā)行證券的資格。因此，擬上市公司必須將已經(jīng)正式披露的信息資料完整、全面、真實地向證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)申報。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其報送的資料僅作形式審查，證券中介機(jī)構(gòu)需要對完整、全面、真實的信息資料進(jìn)行把關(guān)負(fù)責(zé)，投資者依據(jù)信息披露資料來選擇是否投資。注冊制以美國和日本為代表，發(fā)行人發(fā)行股票的權(quán)利是自然取得，無需政府的特別授權(quán)，信息披露是核心，審核機(jī)構(gòu)只進(jìn)行形式審查，不進(jìn)行實質(zhì)判斷，強調(diào)事后控制。

二、我國股票發(fā)行審核制度改革的理念

2013年11月30日，證監(jiān)會通過了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)新股發(fā)行體制改革的意見》，2015年12月27日全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院在實施股票發(fā)行注冊制改革中調(diào)整適用《證券法》有關(guān)規(guī)定的決定，確定和細(xì)化了改革的具體要求和內(nèi)容，向市場釋放了最新股票發(fā)行制度改革的基本理念，即市場化、公開化和法制化。

（一）市場化：機(jī)會均等和市場選擇

注冊制改革把對公司價值的判斷完全交由市場來投票，而非通過政府直接干預(yù)加以人為引導(dǎo)，這是市場經(jīng)濟(jì)國家證券市場的基本規(guī)則，有助于合理配置市場資源，培育投資者接受信息、分析判斷并且理性投資的能力，還利于促使承銷商及其它中介機(jī)構(gòu)起到應(yīng)有的作用。

（二）公開化：以信息披露為前提

新的規(guī)定更加注重發(fā)行人、證券中介機(jī)構(gòu)的誠信披露、自我約束的義務(wù)，進(jìn)一步強化中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)實質(zhì)審核的發(fā)行監(jiān)管職責(zé)，而證監(jiān)會只承擔(dān)形式審核。這意味著投資人在選擇上市公司時，完全依據(jù)公司披露的信息來判斷。信息披露的及時性、準(zhǔn)確性和客觀性是上市公司獲得市場認(rèn)可的首要前提。

（三）法制化：強化法律責(zé)任

新的規(guī)定明確要進(jìn)一步健全法律法規(guī)體系、強化法律責(zé)任、規(guī)范證券市場秩序。如果證券公司披露的相關(guān)文件中有虛假或者欺瞞情形的，將對證券發(fā)行人及其董事、經(jīng)理、承銷商、控股股東及其他相關(guān)人員追究法律責(zé)任，包括民事、行政甚至是刑事責(zé)任。

三、當(dāng)前證券發(fā)行類犯罪法律適用的主要問題

證券發(fā)行領(lǐng)域的所涉罪名主要為擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪。當(dāng)前，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的典型案例包括“海南賽格國際信托投資公司案”、“上海安基生物科技股份有限公司案”、“仁源藥業(yè)有限責(zé)任公司案”等;欺詐發(fā)行股票、債券罪主要包括“綠大地案”、“通海高科案”、“山東巨力案”等。筆者以“上海安基生物科技股份有限公司案”以及“綠大地案”為分析樣本，進(jìn)一步分析和研判證券發(fā)行類犯罪在具體法律適用中存在的疑難問題。

[案例一]被告人鄭某系上海安基生物科技股份有限公司法定代表人。2001年12月，為籌集研發(fā)資金，鄭某提議經(jīng)股東會集體同意后，委托中介公司及個人向社會不特定公眾轉(zhuǎn)讓自然人股東的股權(quán)。此后直到2007年8月期間，鄭某負(fù)責(zé)聯(lián)系并先后委托相關(guān)公司及個人，以隨機(jī)撥打電話的方式，謊稱安基公司短期內(nèi)將在美國納斯達(dá)克上市并能獲取高額回報，向不特定社會公眾推銷鄭某及其他自然人股東的股權(quán)，安基公司與受讓人分別簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書和回購承諾書（承諾若3年內(nèi)不能上市則回購股權(quán)），并發(fā)放自然人股東繳款憑證卡和收款收據(jù)。經(jīng)審計，安基公司向社會公眾260余人發(fā)行股票計1109余萬元，其中有157人在股權(quán)托管中心托管被列入公司股東名冊。法院判處，被告單位安基公司犯擅自發(fā)行股票罪，判處罰金人民幣30萬元;被告人鄭某犯擅自發(fā)行股票罪，判處有期徒刑2年。[1]

[案例二]2004年至2007年6月，被告人何某某、蔣某某、龐某某共同策劃讓被告單位云南綠大地公司發(fā)行股票并上市，由被告人趙某某登記注冊了一批由云南綠大地公司實際控制或者掌握銀行賬戶的關(guān)聯(lián)公司，并利用相關(guān)銀行賬戶操控資金流轉(zhuǎn)，采用偽造合同、發(fā)票、工商登記資料等手段，少付多列，將款項支付給其控制的公司，虛構(gòu)交易業(yè)務(wù)、虛假增資7011.4萬元、虛增收入29610余萬元。2007年12月21日，綠大地公司在深圳證券交易所首次發(fā)行股票并上市，非法募集資金達(dá) 3.4629億元。另有偽造金融票證、故意銷毀會計憑證等違法行為。昆明中院經(jīng)審理后認(rèn)為，云南綠大地公司犯欺詐發(fā)行股票罪、偽造金融票證罪、故意銷毀會計憑證罪，判處罰金1040萬元。被告人何某某犯欺詐發(fā)行股票罪、偽造金融票證罪、違規(guī)披露重要信息罪、故意銷毀會計憑證罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑10年，并處罰金60萬元。被告人蔣某某、龐某某、趙某某等也分別判處有期徒刑和罰金刑。[2]

（一）發(fā)行證券與吸收公眾存款之間界限不清

非法集資活動一般可以分為兩大類：一類是以非法占有為目的詐騙公眾資金的行為，也即集資詐騙行為;一類是給予合理資金需求通過規(guī)避合法融資渠道籌集資金的行為，包括擅自發(fā)行股票、債券行為和非法吸收公眾存款兩種行為。從立法原義來看，非法吸收公眾存款罪旨在維護(hù)商業(yè)銀行特許準(zhǔn)入制度，法律之所以對商業(yè)銀行規(guī)定嚴(yán)格的監(jiān)管制度是因為商業(yè)銀行的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)導(dǎo)致商業(yè)銀行極端脆弱，而這種特殊資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)是吸收活期存款并同時發(fā)放貸款，因此“吸收公眾存款”中的存款應(yīng)解釋為活期存款。[3]當(dāng)然，這里必須是長期從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)，在特定的情況下，偶爾向多人借了不定期的借款應(yīng)當(dāng)視為合法的民間借貸。

發(fā)行證券和非法吸收公眾存款在法律適用上往往不加區(qū)分，對擅自發(fā)行股票、債券罪這一相對較冷門的罪名不加研究界定，實踐中也有將所有非法集資行為不加區(qū)分而歸入非法吸收公眾存款罪的趨勢，實際上有部分行為屬于擅自發(fā)行股票罪范疇，比如案例一即為非上市股份有限公司向社會公眾轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪，其行為特征與非法吸收公眾存款罪的行為特征極其類似。另外，眾籌融資是否屬于發(fā)行證券，理論界和司法實務(wù)界均存在較大的爭議。眾籌是基于互聯(lián)網(wǎng)或平臺，出于營利或者非營利的目的，小額投資或者捐資于個人或公司等特定項目的新型融資模式，實踐中主要有借貸型眾籌和股權(quán)型眾籌。對于股權(quán)型眾籌歸屬《證券法》調(diào)整沒有異議，《證券法》（修訂草案第三次審議稿）明確，通過互聯(lián)網(wǎng)和證券公司發(fā)行證券，集資數(shù)額較小的情況下，可以豁免核準(zhǔn)注冊，一定程度上肯定了股權(quán)眾籌行為的合法性，但草案并沒有對借貸型眾籌是否適用《證券法》作出界定。

造成發(fā)行證券與吸收公眾存款界限不清的原因，一方面是未能準(zhǔn)確把握非法吸收公眾存款罪的罪狀內(nèi)涵。雖然最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條和第6條分別對非法吸收公眾存款和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為作了定義，但對兩者之間的區(qū)別未能準(zhǔn)確的揭示;另一方面也與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的適用范圍過窄有關(guān)，必須表現(xiàn)為股票或公司、企業(yè)債券的有價證券形式。對于大量沒有直接采取公開發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券形式的非法集資活動，實踐中大多以非法吸收公眾存款罪追究刑事責(zé)任。[4]

（二）刑法與行政法對欺詐發(fā)行的認(rèn)定條件不一致

欺詐發(fā)行的認(rèn)定條件，目前《刑法》和證券法律法規(guī)之間的規(guī)定并不一致，根據(jù)《刑法》第160條的規(guī)定，在招股說明書、認(rèn)股書中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，即可認(rèn)定為“欺詐發(fā)行”;根據(jù)《證券法》第189條的規(guī)定，發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)，才可以認(rèn)定為“欺詐發(fā)行”。主要不一致在于發(fā)行人是否“不符合發(fā)行條件”。事實上，從刑法理論看，作為法定犯，在構(gòu)成要件上往往直接援引前置法的規(guī)定，但我國《刑法》與《證券法》卻對欺詐發(fā)行作了不同表述。

從司法實踐和行政執(zhí)法來看，司法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)的是證券法律法規(guī)的規(guī)定。2014年證監(jiān)會行政處罰案件中，天豐節(jié)能、賢成礦業(yè)、南紡股份3家上市公司均存在申請上市交易中虛增利潤等違規(guī)行為，從刑法的界定來說，屬欺詐發(fā)行，但證監(jiān)會在處罰過程中，以《證券法》為基礎(chǔ)，將上述行為界定為違規(guī)披露，而非欺詐發(fā)行，在行政處罰決定中均援引《證券法》第193條，以違規(guī)披露為由給予行政處罰。[5]

《證券法》將“不符合發(fā)行條件”作為“欺詐發(fā)行”的條件之一，不利于打擊股票發(fā)行環(huán)節(jié)中的不法披露行為。上市公司在股票發(fā)行以后發(fā)現(xiàn)在招股說明書等文件中存有虛構(gòu)或者隱瞞，但又達(dá)不到“不符合發(fā)行條件”標(biāo)準(zhǔn)的，一般處以最高60萬元的罰款。如果在首發(fā)申請過程中發(fā)現(xiàn)的，可以不予批準(zhǔn)公開股票發(fā)行;如果在批準(zhǔn)后公開上市前發(fā)現(xiàn)的，可以撤回批準(zhǔn)公開發(fā)行的許可。[6]本身欺詐發(fā)行就難以發(fā)現(xiàn)，能夠進(jìn)入刑事訴訟程序的更少，即使被發(fā)現(xiàn)并進(jìn)入訴訟程序，上市公司及有關(guān)人員還是可以獲取高額的利潤。比如案例二中，“綠大地”被判處罰金1040萬元，何某某以欺詐發(fā)行股票罪判處有期徒刑、罰金60萬元，從處罰和實際獲利的比較來看，1040萬元僅相當(dāng)于3.4629億元募資半年的貸款利率，何某某從違法行為中所獲利潤頗為驚人。

（三）保薦人欺詐發(fā)行的刑事責(zé)任未予明確

保薦人能否構(gòu)成欺詐發(fā)行罪，《刑法》并未明確，證券法律法規(guī)對此也語焉不詳?！蹲C券法》第189條規(guī)定的欺詐發(fā)行責(zé)任主體包括：一是發(fā)行人及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員;二是控股股東、實際控制人，但以其指使發(fā)行人從事欺詐行為為前提。欺詐發(fā)行的責(zé)任主體中并沒有涵蓋保薦人。《證券法》第192條僅規(guī)定了保薦人出具虛假保薦書的行政責(zé)任。案例二中，證監(jiān)會即以違反《證券法》第192條為由，對保薦人聯(lián)合證券有限責(zé)任公司予以行政處罰，沒收違法收入1200萬元，罰款1200萬元，保薦代表人黎某某、李某某被處警告以及罰款30萬元，但未移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

保薦人主要對證券發(fā)行中擬披露的文件進(jìn)行審核把關(guān)，確保真實合法。根據(jù)《證券法》第11條第2款的規(guī)定，“保薦人應(yīng)當(dāng)遵守業(yè)務(wù)規(guī)則和行業(yè)規(guī)范，誠實守信，勤勉盡責(zé)，對發(fā)行人的申請文件和信息披露資料進(jìn)行審慎核查，督導(dǎo)發(fā)行人規(guī)范運作”。然而，從當(dāng)前保薦行業(yè)的整體狀況來看，未能履行誠實守信和勤勉盡責(zé)的職責(zé)已經(jīng)成為行業(yè)的通病。據(jù)《法制日報》報道，當(dāng)披露ST方源股改違約時，實際上大股東的承諾根本無法兌現(xiàn)，違約是必然結(jié)果，但存在如此重大紕漏的股改說明書，擔(dān)任保薦人的平安證券并未提出異議。保薦人與大股東之間的利益博弈關(guān)系已經(jīng)使得保薦人的職業(yè)價值觀發(fā)生了扭曲，而目前立法和執(zhí)法卻對保薦機(jī)構(gòu)的監(jiān)管和懲罰力度明顯不夠。從域外來看，美國、新加坡、我國香港地區(qū)的法律均明確規(guī)定，保薦機(jī)構(gòu)在發(fā)行過程中怠于履職、虛假陳述以及串通欺詐的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

四、解決證券發(fā)行類犯罪法律適用問題的對策思考

針對證券發(fā)行類犯罪法律適用方面存在的問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)順應(yīng)股票發(fā)行制度改革這一大背景，結(jié)合立法本意和司法實踐，借鑒域外先進(jìn)的立法和判例，推動法律適用的科學(xué)化和精準(zhǔn)化。

（一）修訂擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

建議將“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”修訂為“擅自公開發(fā)行證券罪”。非法吸收公眾存款本質(zhì)上是非法的間接融資行為，但由于目前的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪適用范圍狹窄，導(dǎo)致大部分直接融資的違法行為被非法吸收公眾存款罪予以調(diào)整。在這樣的背景下，有必要將《刑法》第179條的規(guī)制范圍擴(kuò)大至所有證券的公開發(fā)行，將原先的罪名修改為“擅自公開發(fā)行證券罪”，以“擅自公開發(fā)行證券罪”規(guī)范情節(jié)嚴(yán)重的非法直接融資行為，厘清“非法吸收公眾存款”與“擅自公開發(fā)行證券”之間的區(qū)別，解決打擊非法集資行為中刑法適用的混亂。

對該罪中證券的具體形式不應(yīng)過分限縮，而應(yīng)當(dāng)包括所有非法的直接的投融資行為。此次《證券法》的修訂也計劃將證券的內(nèi)涵和外延予以擴(kuò)大（比如將“存托憑證”納入證券范疇），理論上，任何可以表明持有人權(quán)益的證明材料都可以稱為有價證券，《證券法》規(guī)定的證券并沒有形式上的限定。只要投資者將資金投入募集資金者的融資項目并依賴于募集者的經(jīng)營獲得回報，無論回報形式是固定收益還是獲取股權(quán)，都可以認(rèn)定為證券發(fā)行。

另外，借貸型眾籌在美國普遍被歸為證券業(yè)務(wù)，受美國證監(jiān)會監(jiān)管。美國關(guān)于證券的概念和范圍較為寬泛，投資合同等亦被納入證券范圍。我國將借貸型眾籌納入銀保監(jiān)會監(jiān)管，銀保監(jiān)會從信息中介、準(zhǔn)入門檻、人員要求等方面對借貸型眾籌予以規(guī)范，對于控制金融市場風(fēng)險的確有一定的監(jiān)管作用，但考慮到《證券法》對證券范圍的擴(kuò)大，將借貸型眾籌納入證券范疇更符合立法趨勢，也便于監(jiān)管部門對其統(tǒng)一歸口管理。

（二）完善欺詐發(fā)行罪的認(rèn)定條件

證券法律法規(guī)規(guī)定的欺詐發(fā)行必須滿足“不符合發(fā)行條件”且“以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)”兩個條件，但如此嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)使得發(fā)行人在申請證券公開上市過程中虛假陳述雖達(dá)到違法披露、不披露重要信息罪的追責(zé)條件，但卻不承擔(dān)欺詐發(fā)行的刑事責(zé)任?！捌墼p發(fā)行是對以真實、準(zhǔn)確、完整為內(nèi)容的發(fā)行公開義務(wù)之違反，因此與違規(guī)、不實信息披露具有競合關(guān)系，甚至更準(zhǔn)確地說，欺詐發(fā)行就是違規(guī)、不實信息披露的一種形式，只不過欺詐發(fā)行中的信息披露義務(wù)發(fā)生在發(fā)行前的階段?！盵7]筆者認(rèn)為，修訂《證券法》關(guān)于“欺詐發(fā)行”的規(guī)定，重申《刑法》對“欺詐發(fā)行”的界定，即在招股說明書、認(rèn)股說明書中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，達(dá)到一定程度的即應(yīng)當(dāng)追究欺詐發(fā)行的刑事責(zé)任。在追訴標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置上應(yīng)與違規(guī)披露、不披露重要信息保持同步。

當(dāng)然這里的欺詐發(fā)行應(yīng)指首次公開發(fā)行證券中信息披露違法行為，不包括私募發(fā)行中的虛假陳述行為，畢竟私募發(fā)行針對的是具有投資經(jīng)驗和較強風(fēng)險承受能力的合格投資者，且投資者數(shù)量限定在一定范圍，與針對一般廣大普通投資者的公開發(fā)行不同。

（三）擴(kuò)大欺詐發(fā)行罪的主體范圍

股票發(fā)行制度改革中，保薦人的地位被重申，職責(zé)也更大，須對“發(fā)行人的申請文件和信息披露資料進(jìn)行審慎核查，督導(dǎo)發(fā)行人規(guī)范運作，對其他中介機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)意見進(jìn)行核查，對發(fā)行人是否具備持續(xù)盈利能力、是否符合發(fā)行條件做出專業(yè)判斷?！盵8]保薦人的履職情況已經(jīng)成為注冊制改革能否獲得實質(zhì)性認(rèn)可的關(guān)鍵一環(huán)，職權(quán)的重申也意味著責(zé)任的加重，一旦其構(gòu)成欺詐發(fā)行行為，如果不能上升到刑事打擊的力度，將難以遏制行業(yè)亂象，進(jìn)而動搖改革根基，不利于保障證券市場的健康發(fā)展。因此筆者建議，參考域外發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法例，在《證券法》修訂時，可以考慮在第189條中明確保薦人為欺詐發(fā)行的責(zé)任主體，將保薦人也納入欺詐發(fā)行罪的規(guī)制范圍，以進(jìn)一步發(fā)揮刑罰在打擊保薦人欺詐發(fā)行方面的威懾效力，提升保薦人的法律責(zé)任感，實現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一，確保立法體系的成熟和完善。

注釋：

[1] 參見劉娟娟：《非上市股份有限公司向社會公眾轉(zhuǎn)讓股權(quán)構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪》，《人民司法》2011年第4期。

[2] 參見王翁陽、魏文靜：《云南綠大地公司欺詐發(fā)行股票案一審宣判》，《人民法院報》2013年2月8日。

[3]參見彭冰：《非法集資活動的刑法規(guī)制》，《清華法學(xué)》2009年第3期。

[4] 參見馮亞東、劉鳳科：《非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)及立法失誤》，《人民檢察》2001年第7期。

[5] 參見證監(jiān)會2014年19號、27號、42號《行政處罰決定書》。

[6] 近年來，有3起證監(jiān)會批準(zhǔn)后發(fā)現(xiàn)有虛假陳述等問題，在其正式上市前撤回許可的典型案件，即“立立電子案”“蘇州恒久案”“勝景山河案”。參見證監(jiān)許可[2009]278號、[2010]806號、[2011]499號《行政許可決定》。

[7] 李培華：《股票欺詐發(fā)行之辨析——以<證券法>第189條為中心》，《法律適用》2013年第12期。

[8] 《中國證監(jiān)會關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)新股發(fā)行體制改革的意見》（證監(jiān)會公告[2013]42號）。