劉冰捷

自首制度是中國(guó)傳統(tǒng)刑法中的重要制度，“自首者，原其罪”是處理刑事案件的基本原則。而在自首制度的體系中，“犯罪共逃”與之緊密相關(guān)，屬于傳統(tǒng)刑法中減免刑罰的一種重要情形，常常與自首制度規(guī)定在一起。但是，現(xiàn)有的研究表明，“犯罪共逃”制度難以與自首制度區(qū)分概念內(nèi)涵與邏輯關(guān)系。當(dāng)前學(xué)界對(duì)于自首制度的討論頗多，但是對(duì)于“犯罪共逃”的研究較少，甚至在“犯罪共逃”的概念內(nèi)涵上，學(xué)界都存在分歧。有的學(xué)者將“犯罪共逃”納入自首制度中，認(rèn)為“犯罪共逃”是自首制度之中的一種情形，或者是特殊情形的規(guī)定。①相關(guān)的學(xué)術(shù)論文有:安斌、韓俊雯:《中國(guó)古代自首制度簡(jiǎn)論》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2004 年第4 期;李中和:《＜唐律疏議＞自首制度立法探析——以上官興醉酒殺人自首案為例》，載《新疆大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文社會(huì)科學(xué)版)》2010 年第5 期;蕭典:《中國(guó)古代自首制度考——兼論自首制度演變發(fā)展的特征及其價(jià)值》，載《武漢文史資料》2003 年第5 期。也有學(xué)者將“犯罪共逃”制度獨(dú)立于自首制度之外，認(rèn)為兩者在刑法體例上是平行關(guān)系。②代表性學(xué)術(shù)論文有:謝晶:《邏輯之外的“理”——古今比較下的清代“盜賊自首”研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015 年第6 期;宋慶閣:《略論唐朝自首制度的特點(diǎn)與影響》，載《蘭臺(tái)世界》2014 年第21 期等。對(duì)于“犯罪共逃”這一傳統(tǒng)刑罰減免制度來(lái)說(shuō)，無(wú)論是研究其本身的概念與邏輯內(nèi)涵，還是厘清它與自首之間的關(guān)系，都甚為重要。

本文將梳理“犯罪共逃”律文的沿革，將其概念和內(nèi)涵做一個(gè)明確的界定，從而深入探討“犯罪共逃”制度的內(nèi)在邏輯及立法精神，以期對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)刑罰減免制度有新的認(rèn)識(shí)。

一、“犯罪共逃”的制度沿革

“犯罪共逃”的名稱在各個(gè)朝代略有不同，從最早出現(xiàn)的《唐律疏議》到《大清律例》，其名稱都有細(xì)微的差別，唐代稱為“犯罪共亡捕首”，而宋代將“犯罪共亡”編入到自首當(dāng)中，沒(méi)有單獨(dú)的名稱，明代與清代則稱為“犯罪共逃”。筆者以“犯罪共逃”使用的次數(shù)最多，而將此制度統(tǒng)一稱作“犯罪共逃”。從唐代到清代，“犯罪共逃”的制度一直作為一種重要的刑罰減免形式，存在于傳統(tǒng)刑法當(dāng)中。①筆者查閱了從唐代到清代的相關(guān)法律條文，除了元代沒(méi)有關(guān)于“犯罪共逃”的具體規(guī)定之外，唐以后每一個(gè)朝代都對(duì)“犯罪共逃”有著詳細(xì)的規(guī)定。筆者將在“犯罪共逃”律文的沿革中，對(duì)其內(nèi)容的變化進(jìn)行分析。

《唐律疏議·名例》卷五中律文記載:“諸犯罪共亡，輕罪能捕重罪者，及輕重等，獲半以上首者，皆除其罪。即因罪人以致罪，而罪人自死者，聽減本罪二等;若罪人自首及遇恩原減者，亦準(zhǔn)罪人原減法;其應(yīng)加杖及贖者，各依杖、贖例?！雹趧⒖∥狞c(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第116－118 頁(yè)。這是對(duì)“犯罪共逃”律文最早的表達(dá)。對(duì)于“犯罪共逃”的律文及“注”“疏”的解讀，此前學(xué)界已討論頗多，在此就不多作贅述，但是對(duì)于“共逃”一詞的解釋，仍然值得討論。《唐律疏議》記載:“犯罪事發(fā)，已囚、未囚及同犯、別犯而共亡者，或流罪能捕死囚，或徒囚能捕流罪首，如此之類，是為‘輕罪能捕重罪者’?！雹蹌⒖∥狞c(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第116 頁(yè)?！洞笄迓衫芬灿涊d:“以上指自犯者言，謂同犯罪事發(fā)，或各犯罪事發(fā)，而共逃者，若流罪囚能捕死罪囚，徒罪囚能捕流罪囚首告。”④吳坤修等編:《大清律例根原》，上海辭書出版社2012 年版，第182 頁(yè)。可見，有的學(xué)者將“犯罪共逃”解讀為共同犯罪的逃亡，是一種誤解。律文中明確指出“犯罪共逃”的主體可以是“同犯”，也可以是“別犯”。只要是犯罪人(包括已被關(guān)押及未被關(guān)押的)共同逃亡的，且在逃亡的過(guò)程中互相幫助及作出有利于逃亡行為的，無(wú)論是同案犯還是不同案犯，均屬于“犯罪共逃”的調(diào)整范圍。

從唐代到清代，“犯罪共逃”的律文規(guī)定均以《唐律疏議》作為基礎(chǔ)，唐宋兩代在“犯罪共逃”制度的規(guī)定上幾乎如出一轍，只是《唐律疏議》中的“注”“疏”是依附在每一句律文之后，而《宋刑統(tǒng)》的律文則是集中列出，將“注”“疏”統(tǒng)一列在律文之后。但是，到了明清時(shí)期，“犯罪共逃”的內(nèi)容發(fā)生了兩個(gè)方面的改變:

首先，《唐律疏議》與《宋刑統(tǒng)》在“犯罪共逃”的律文中規(guī)定:“即因罪人以致罪，而罪人自死者，聽減本罪二等;若罪人自首及遇恩原減者，亦準(zhǔn)罪人原減法;其應(yīng)加杖及贖者，各依杖、贖例?！雹輨⒖∥狞c(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第117－118 頁(yè);薛梅卿點(diǎn)校:《宋刑統(tǒng)》，法律出版社1999 年版，第86 頁(yè)。而明清律則是分別作了以下規(guī)定:“其因人連累致罪，而罪人自死者，聽減本罪二等。若罪人自首告及遇赦原免，或蒙特恩減罪收贖者，亦準(zhǔn)罪人原免減等贖罪法?！雹迲研тh點(diǎn)校:《大明律》，法律出版社1999 年版，第15－16 頁(yè)?！捌湟蛩朔缸镞B累致罪，而正犯罪人自死者，連累人聽減本罪二等。若罪人自首告得免，及遇赦原免，或蒙特恩減罪、收贖者，連累人亦準(zhǔn)罪人原免減等贖罪法?！雹邊抢ば薜染?《大清律例根原》，上海辭書出版社2012 年版，第182 頁(yè)?？梢姡扑螘r(shí)期“犯罪共逃”的特殊主體——因“罪人以致罪”之人，到了明清時(shí)期轉(zhuǎn)變?yōu)樗^的“連累人”，其主體范圍在明清時(shí)期有著明顯的擴(kuò)張。因“罪人以致罪”的人，指的是“謂藏匿罪人，或過(guò)致資給及保、證不實(shí)之類。”⑧劉俊文點(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第117 頁(yè)。這類人可以概括為幫助犯以及作偽證的行為人，在主觀上處于故意，且客觀上做了對(duì)犯罪人有利的行為。而“連累人”在明清律文中指的則是:“謂因別人犯罪連累以得罪者，如藏匿引送資給罪人，及保勘供證不實(shí)，或失覺察關(guān)防、鈴束聽使之類。”⑨吳坤修等編:《大清律例根原》，上海辭書出版社2012 年版，第182 頁(yè)。明清時(shí)期的“連累人”，將“失覺察關(guān)防、鈴束聽使”這類過(guò)失犯也納入到“犯罪共逃”的主體范圍當(dāng)中。這說(shuō)明，因?yàn)檫^(guò)失而受連累致罪的行為人，在選擇共同逃亡之后，與有主觀惡意而致罪的共同逃亡人一樣，適用“犯罪共逃”的減免刑條款，這將“較輕犯”納入減免刑的調(diào)整范圍，顯然是明清時(shí)期“犯罪共逃”制度的一個(gè)進(jìn)步。實(shí)際上，“舉重以明輕”的思維方式也符合中國(guó)傳統(tǒng)刑法的立法思想，例如《唐律疏議》中就曾提到:“謀殺凡人是輕，謀殺舅罪乃重，重罪既得首免，輕罪不可仍加?！雹賱⒖∥狞c(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第112 頁(yè)。只是在“犯罪共逃”的問(wèn)題上，明清律文填補(bǔ)了唐宋時(shí)期的法律漏洞。

其次，在唐宋時(shí)期，不適用“犯罪共逃”的其中一種情形為:“常赦所不原者，依常法。”即“常赦所不原者，謂雖會(huì)大赦，猶處死及流，若除名、免所居官及移鄉(xiāng)之類。此等既赦所不原，故雖捕首，亦不合免。”②劉俊文點(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第116 頁(yè)。只要是屬于“常赦所不原”的犯罪行為，行為人均不得適用“犯罪共逃”的刑罰減免條款。但是，明清時(shí)期的律文刪除了“常赦所不原”條款，隨之替換的則是:“若損傷人及奸者，不免，仍依常法?！痹摋l文的變化，不能似是而非地認(rèn)為對(duì)“犯罪共逃”的適用范圍進(jìn)行擴(kuò)大或者縮小，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)必須基于律文所保護(hù)的不同法益。

從“常赦所不原”到“若損傷人及奸者，不免”的改變，在實(shí)質(zhì)上是將概括性重罪法益的保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)閭?cè)重人身安全法益與限縮性倫理關(guān)系法益的保護(hù)。③此處“人身安全法益”所對(duì)應(yīng)的律文為“損傷人”，“限縮性倫理關(guān)系法益”所對(duì)應(yīng)的律文為“奸”，也就是說(shuō)，后者所謂的“倫理關(guān)系法益”僅僅局限于男女之間性關(guān)系的合法秩序，突破了該合法秩序所形成的“奸”的行為即不在“犯罪共逃”的調(diào)整范圍之內(nèi)。我們首先來(lái)看“常赦所不原”的典型情形——“十惡”。從“謀反”到“內(nèi)亂”，十項(xiàng)重罪相應(yīng)配置了最嚴(yán)酷的刑罰，但是十種罪名之間所保護(hù)的內(nèi)在法益卻不盡相同，“謀反”“謀大逆”“謀叛”以及“大不敬”所保護(hù)的是國(guó)家利益，而“惡逆”“不道”“不孝”“不睦”“不義”“內(nèi)亂”則保護(hù)的是倫理關(guān)系和人身安全。④參見劉俊文點(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第6－17 頁(yè)。其次，在“十惡“范圍之外屬于“常赦所不原”的情形:“凡犯十惡、殺人、盜系官財(cái)物，及強(qiáng)盜、竊盜、放火、發(fā)塚、受枉法不枉法贓、詐偽、犯奸、略人略賣、和誘人口、若奸黨，及讒言左使殺人，故出入人罪，若知情故縱、聽行藏匿引送、說(shuō)事過(guò)錢之類，一應(yīng)真犯，雖會(huì)赦并不原宥?！雹輵研тh點(diǎn)校:《大明律》，法律出版社1999 年版，第9 頁(yè)?！笆異骸敝獾钠渌樾紊婕暗姆ㄒ姹Ｗo(hù)比較廣泛，包括公私財(cái)產(chǎn)安全、交易秩序以及公權(quán)力反腐等方面。因此，“常赦所不原”所保護(hù)的是一種概括性的重罪法益。

明清時(shí)期，作為“犯罪共逃”適用的排除性條款，從唐宋的“常赦所不原”到“若損傷人及奸者，不免”的轉(zhuǎn)變，便是把人身安全與限縮性倫理關(guān)系從概括性的法益中分離出來(lái)。這里需要注意兩點(diǎn):

第一，一般性的倫理關(guān)系(如不孝，卑親屬對(duì)尊親屬非人身安全性的冒犯)在明清之后，不再成為排除適用“犯罪共逃”律的條款。一般性的倫理關(guān)系不再成為獨(dú)立于“犯罪共逃”以外的特殊關(guān)系，而成為與“凡人”一樣，受“犯罪共逃”的調(diào)整。因此，一般性倫理關(guān)系的立法政策，對(duì)“犯罪共逃”制度不再產(chǎn)生法律效果，這直接導(dǎo)致行為人在“犯罪共逃”過(guò)程中，國(guó)家對(duì)于親屬間相互捕首的認(rèn)可?！坝H親相隱”的立法政策也就不再適用于“犯罪共逃”。從唐到清的律文變遷中也證明了這一邏輯推論?！短坡墒枳h》在親屬之間發(fā)生“犯罪共逃”相互捕首的問(wèn)題上，持否定態(tài)度:“又問(wèn):緦麻以上犯罪共亡，得同捕首法以否? 答曰:緦麻以上親屬，有罪不合告言，藏亡尚許減罪，豈得輒相捕送。此捕為凡人發(fā)例，不與親戚生文。若捕親屬首者，得減逃亡之坐，本犯之罪不原，仍依殺傷及告親屬法。其謀叛以上，得依捕首之律?！雹迍⒖∥狞c(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第117 頁(yè)?！短坡墒枳h》的律文顯然支持對(duì)于“親親相隱”的保護(hù)，這也與“常赦所不原”中保護(hù)的一般倫理關(guān)系相吻合。而明清時(shí)期，這一“問(wèn)答”被刪除，以對(duì)應(yīng)新的排除條款，僅是“若損傷人及奸者”才不適用“犯罪共逃”。親屬間在共同逃亡過(guò)程中的相互捕首得到官方認(rèn)可。

第二，人身安全法益保護(hù)的擴(kuò)大化。明清時(shí)期將人身安全與限縮性倫理關(guān)系從概括性重罪法益中分離出來(lái)后，人身安全的保護(hù)范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。唐宋時(shí)期“常赦所不原”保護(hù)的人身關(guān)系，在位階上僅適用于危害生命的行為，即殺害“凡人”，或殺害與行為人有倫理關(guān)系之人。而“若損傷人及奸者”條款，擴(kuò)張了人身安全法益的保護(hù)范圍。除了殺人之外，只要是刑法上所認(rèn)定的損傷行為，均不得適用“犯罪共逃”的減免制度。這也是在一定程度上表明，明清時(shí)期的律文在人身安全的法益保護(hù)問(wèn)題上有明顯地傾斜。

二、“犯罪共逃”的性質(zhì)與定位

梳理“犯罪共逃”在歷代刑法中的發(fā)展與變遷，除了增加對(duì)其制度本身的認(rèn)識(shí)之外，更重要的是為理解“犯罪共逃”的內(nèi)在邏輯做鋪墊。前文提到，很多學(xué)者在形式或內(nèi)容上都將“犯罪共逃”納入自首制度當(dāng)中，筆者認(rèn)為不妥。那么應(yīng)當(dāng)如何對(duì)“犯罪共逃”進(jìn)行定性呢? 筆者將從“犯罪共逃”在刑法體例上的表達(dá)，以及在內(nèi)容上以“捕”為主的行為性質(zhì)兩方面進(jìn)行分析，來(lái)闡述“犯罪共逃”應(yīng)當(dāng)是一個(gè)區(qū)別于自首的獨(dú)立法律行為。

(一)“犯罪共逃”在刑法體例上的表達(dá)

首先，從結(jié)構(gòu)上來(lái)說(shuō)，“犯罪共逃”律文在編纂上便是與自首律文相分離。在《唐律疏議》的編纂結(jié)構(gòu)上，“犯罪共亡捕首”與“犯罪未發(fā)自首”為兩條獨(dú)立的律文，在“犯罪未發(fā)自首”律文及“注”“疏”都列出后，“犯罪共亡捕首”的律文及“注”“疏”才開始獨(dú)立列出。自首條文的最后一句為“［疏］議曰:天文玄遠(yuǎn)，不得私習(xí)。從［于人損傷］以下，［私習(xí)天文］以上，俱不在自首之例?！雹賱⒖∥狞c(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第115 頁(yè)。這與“犯罪共亡”的開篇“諸犯罪共亡，輕罪能捕重罪者……”②劉俊文點(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第116 頁(yè)。之間沒(méi)有邏輯關(guān)系和承前啟后之意。在《宋刑統(tǒng)》的編纂結(jié)構(gòu)上，“犯罪共亡”則是編入到“犯罪已發(fā)未發(fā)自首”的條文中，作為自首的其中一種情形出現(xiàn)。而到了明清時(shí)期，《大明律》與《大清律例》在編纂的結(jié)構(gòu)上，則與《唐律疏議》相同，將“犯罪共逃”作為一條獨(dú)立的律文出現(xiàn)。并且《大明律》與《大清律例》都在條文之前設(shè)有“條目名稱”，即明確地在具體律文之前標(biāo)注“犯罪共逃”，而自首的具體律文之前則是標(biāo)注“犯罪自首”。因此，除了《宋刑統(tǒng)》之外，其余法典在編纂的結(jié)構(gòu)上都是將“犯罪共逃”的律文獨(dú)立于“犯罪自首”之外。

其次，在條文前后之間的法律關(guān)系上，從《唐律疏議》到《大清律例》，處在“犯罪共逃”及“犯罪自首”條文同一卷的，且相鄰的前后條文，在調(diào)整對(duì)象及規(guī)制范圍上都與自首條文沒(méi)有必然的邏輯聯(lián)系，因此不能將前后的條文認(rèn)定為自首的附加條款或者特殊情形?！短坡墒枳h》中的前后條文為:“犯罪未發(fā)自首”“犯罪共亡捕首”“盜詐取人財(cái)物首露”“同職犯公坐”。“盜詐取人財(cái)物首露”規(guī)定:“諸盜、詐取人財(cái)物而于財(cái)主首露者，與經(jīng)官司自首同。”③劉俊文點(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第118 頁(yè)。即將盜取的財(cái)物歸還于財(cái)物主人的，同自首一樣免罪。該法律行為的歸責(zé)結(jié)果雖然和自首相同，但不是自首行為本身。而“同職犯公坐”顯然也與“犯罪未發(fā)自首”之間沒(méi)有法律關(guān)系上的聯(lián)系。因此，就《唐律疏議》而言，包括“犯罪共亡捕首”在內(nèi)，與“犯罪未發(fā)自首”相鄰的其他條文，都具有區(qū)別于自首的獨(dú)立法律關(guān)系。而《宋刑統(tǒng)》直接將“犯罪共逃”納入到自首體系，故在前后條文的分析方面不做討論。再來(lái)看《大明律》與《大清律例》，兩部法典的前后條文如出一轍:“犯罪自首”“二罪俱發(fā)以重論”“犯罪共逃”“同僚犯公罪”。與“犯罪自首”條文相鄰的“二罪俱發(fā)以重論”條文屬于量刑條款，顯然與自首制度無(wú)關(guān)。④參見懷效鋒點(diǎn)校:《大明律》，法律出版社1999 年版，第15 頁(yè)。那么，規(guī)定在該條文之后的“犯罪共逃”條文，其獨(dú)立性顯而易見。因此，在《唐律疏議》《大明律》及《大清律例》的前后條文分析中，“犯罪共逃”是一個(gè)具有獨(dú)立法律關(guān)系的條文。

(二)“犯罪共逃”在性質(zhì)上是以“捕”為主

在構(gòu)成要件上，“犯罪共逃”的要件分為五個(gè)部分:犯本罪、與同案犯或異案犯共同逃亡、捕獲其他共同逃亡人、將捕獲的其他共同逃亡人交送官府并自首。行為人如果要實(shí)現(xiàn)“犯罪共逃”的法律結(jié)果，實(shí)質(zhì)上需要具備兩個(gè)違法行為:本罪和逃亡罪。而最終免刑的法律結(jié)果，是免除本罪及逃亡罪的刑罰。那么，在本罪與逃亡罪的懲罰力度上是否有明顯差異?只有存在明顯的差異，“犯罪共逃”的性質(zhì)才能與自首加以區(qū)分，因?yàn)樽允椎臏p免刑對(duì)象僅適用于本罪。所以，明確逃亡罪的追捕手段及刑罰量刑便成為探析“犯罪共逃”本身性質(zhì)的重要因素。

首先，在罪人逃亡的追捕方式上:“諸捕罪人而罪人持杖拒捍，其捕者格殺之及走逐而殺，走者，持仗、空手等。若迫窘而自殺者，皆勿論;［疏］議曰:‘捕罪人’，謂上條將吏以下捕罪人。而罪人乃持仗拒捍，‘仗’謂兵器及杵棒之屬。其捕者以其拒捍，因而格殺之;及罪人逃走，捕者逐而殺之，注云‘走者，持仗、空手等’，慮其走失，故雖空手，亦許殺之;‘若迫窘而自殺’，謂罪人被捕，逼迫窮窘，或自殺，或落坑穽而死之類:皆悉勿論?！雹賱⒖∥狞c(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第566 頁(yè)。參見劉俊文點(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第116－118 頁(yè)。無(wú)論手持器物還是空手的罪人，一旦選擇逃亡，捕者為了避免罪人“走失”均可“格殺”。一旦罪人有逃亡的行為，捕者可以選擇殺死罪人以避免逃亡后難以抓捕。

其次，已囚犯逃亡罪的刑罰規(guī)定:“諸流徒囚，役限內(nèi)而亡者，犯流、徒應(yīng)配及移鄉(xiāng)人，未到配所而亡者，亦同。一日笞四十，三日加一等，過(guò)杖一百，五日加一等……五十九日流三千里?！雹趧⒖∥狞c(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第572 頁(yè)。通過(guò)常識(shí)可以判斷，選擇逃亡的罪人在逃亡期限上，超過(guò)五十九日的應(yīng)該是常態(tài)。那么，對(duì)于逃亡罪的懲處可以歸納為兩個(gè)方面:第一，有逃亡跡象的罪人，捕者可以當(dāng)場(chǎng)格殺之;第二，超過(guò)五十九日的已囚犯逃亡，處以流三千里的刑罰。

此外，“犯罪共逃”中的“本罪”也值得注意。如前文所言，在“常赦所不原者，依常法”的時(shí)期，大部分概括性重罪法益的保護(hù)已經(jīng)被排除在“犯罪共逃”的適用范圍之外，處以重刑的犯罪行為往往不能適用“犯罪共逃”來(lái)減免刑罰。那么，“本罪”與逃亡罪之間懲處力度的差距顯而易見。而在“若損傷人及奸者，不免”時(shí)期，人身安全法益保護(hù)的擴(kuò)大化使得殺傷類案件統(tǒng)統(tǒng)排除在“犯罪共逃”的調(diào)整范圍之外。雖然概括性重罪法益的分離使得許多重罪涌入到“犯罪共逃”的調(diào)整范圍之中，但是必須注意到的是:像“謀反”這類屬于政治性法益保護(hù)的案件，并非是日?；?，反而殺傷類的案件則屬于日?；闹刈锇讣愋汀２粌H如此，殺傷類案件在處罰的力度上又往往高于財(cái)產(chǎn)類案件。這樣一來(lái)，盡管在“若損傷人及奸者，不免”時(shí)期，“犯罪共逃”在“本罪”適用上，因?yàn)橹刈锓ㄒ姹Ｗo(hù)的分離變得復(fù)雜。但是，在宏觀上還是可以得出這樣的結(jié)論:因?yàn)檎晤愔刈锇讣南∮谢?、非常態(tài)化，以及財(cái)產(chǎn)類案件的處罰力度相比于殺傷類案件又明顯較低，所以日?；臍惏讣凇氨咀铩睂用嫔系呐懦匀豢梢哉J(rèn)為“本罪”與逃亡罪之間的懲處力度還是有著明顯的差距。

因此，免刑條件上，“犯罪共逃”的刑罰減免在實(shí)質(zhì)上超出了通過(guò)自首而免罪的范圍，使得“犯罪共逃”的內(nèi)在邏輯具備成為獨(dú)立法律行為的條件。因?yàn)椤胺缸锕蔡印彼鶞p免的主要刑罰是逃亡罪，而不是“本罪”。

三、“犯罪共逃”的價(jià)值取向

通過(guò)對(duì)“犯罪共逃”在刑法體例及性質(zhì)上的分析，使得這一法律行為在內(nèi)在邏輯上具有獨(dú)立性。那么，對(duì)于內(nèi)在邏輯的理解，如果割裂立法層面的分析必然會(huì)顯得不完整?！胺缸锕蔡印钡牧⒎ㄋ枷耄瑹o(wú)疑決定了整個(gè)“犯罪共逃”制度的價(jià)值取向。因此，筆者將從“犯罪共逃”的立法技術(shù)、立法目的及現(xiàn)代啟示三方面，來(lái)探討“犯罪共逃”立法設(shè)定的價(jià)值取向，以及該價(jià)值取向?qū)τ诋?dāng)下我國(guó)刑法的觀照。

(一)立法技術(shù):重“捕”而輕“首”

從“犯罪共逃”的條文名目及篇幅上，可以看出“犯罪共逃”的行為重“相互捕獲”而輕“自首”。如前文所言，組成“犯罪共逃”的五個(gè)構(gòu)成要件在相對(duì)應(yīng)的律文及“注”“疏”中有詳細(xì)的表達(dá)。以《唐律疏議》為例，除了律文本身外，有七條“疏”文及四條“問(wèn)答”。而其中的四條“疏”文及三條“問(wèn)答”的內(nèi)容，均是針對(duì)共同逃亡人如何進(jìn)行相互捕獲的規(guī)定。①劉俊文點(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第566 頁(yè)。參見劉俊文點(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第116－118 頁(yè)。在“犯罪共亡”的行為流程中，罪人在犯本罪之后與他人相互協(xié)助共同逃亡的，罪人應(yīng)當(dāng)捕獲其他共同逃亡人送至官府并自首。在實(shí)質(zhì)上，扭送所捕獲的其他共同逃亡人至官府與自己向官府自首這兩個(gè)法律行為，在客觀上是一個(gè)事實(shí)行為。而在主觀心態(tài)上，罪人的捕獲行為明顯是具有“戴罪立功”的主觀悔罪，這與自首的主觀悔罪相同。此外，達(dá)成捕獲行為的要件相比于自首困難得多:“諸犯罪共亡，輕罪能捕重罪者，及輕重等，獲半以上首者，皆除其罪?！雹趧⒖∥狞c(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第116 頁(yè)。(清)孫寶瑄:《忘山廬日記(上冊(cè))》，上海古籍出版社1983 年版，第670 頁(yè)。輕罪人必須捕獲刑罰上比自己更重的共同逃亡人，刑罰相同的罪人必須以少捕多才能達(dá)到捕獲的成立要件。因此，無(wú)論是客觀行為上，還是主觀悔罪上，罪人捕獲其他共同逃亡人并扭送至官府的行為，在達(dá)成刑罰減免的難度和范圍上都大于自首行為。

除上述針對(duì)共同逃亡人如何進(jìn)行相互捕獲的四條“疏”文及三條“問(wèn)答”之外，還有三條“疏”文及一條“問(wèn)答”規(guī)定的內(nèi)容，則是針對(duì)因“罪人以致罪”的特殊主體。而這類主體甚至不需要自首，便可以作為犯罪共同逃亡人，獲得刑罰上的減免。有趣的是，“犯罪共逃”在《唐律疏議》中的一條“問(wèn)答”，又恰恰證明了“犯罪共逃”重“相互捕獲”而輕“自首”的立法傾向:“又問(wèn):緦麻以上犯罪共亡，得同捕首法以否?答曰:緦麻以上親屬，有罪不合告言，藏亡尚許減罪，豈得輒相捕送。此捕為凡人發(fā)例，不與親戚生文。若捕親屬首者，得減逃亡之坐，本犯之罪不原，仍依殺傷及告親屬法。其謀叛以上，得依捕首之律。”③劉俊文點(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第117 頁(yè)。該“問(wèn)答”將緦麻以上親屬間的相互捕首排除在“犯罪共逃”的適用范圍之外，但是又提出犯謀叛以上罪行的，親屬之間適用“犯罪共逃”的條款。前文提到，唐宋時(shí)期“犯罪共逃”的排除適用條款為“常赦所不原”，那么作為“常赦所不原”范圍內(nèi)的“謀反”“謀叛”“謀大逆”罪已經(jīng)被排除在“犯罪共逃”的適用范圍之外，又如何能夠“其犯謀叛以上，得依捕首之律”呢?顯然，明清時(shí)期將“常赦所不原”改為“若損傷人及奸者，不免”之后，填補(bǔ)了這一法律漏洞。但是，我們可以清楚的看到，“犯罪共逃”顯然在立法技術(shù)上傾向于“相互捕獲”的行為。

(二)立法目的:提高“刑名”案件結(jié)案率

從前文梳理“犯罪共逃”的發(fā)展與變遷來(lái)看，在立法路徑的選擇上便是以目的為導(dǎo)向的。首先，在“常赦所不原”到“若損傷人及奸者，不免”的變遷上，除了人身安全法益保護(hù)范圍擴(kuò)大之外，其他重罪條目均納入“犯罪共逃”的調(diào)整范圍之內(nèi)。將觸犯重大刑事法律的犯罪人，在與他人共同逃亡之后給予其免罪的機(jī)會(huì)，目的就是為了讓其“捕獲”更多的重罪在逃罪人。重罪在適用“犯罪共逃”律文的范圍擴(kuò)張之后，共同逃亡的犯罪集團(tuán)(特別是涉及嚴(yán)重犯罪的犯罪集團(tuán))內(nèi)部的瓦解力將大大提升。值得一提的是，“十惡”中的“謀反”“謀大逆”“謀叛”這類影響國(guó)家政治根基的犯罪，在國(guó)家利益的保護(hù)上不再成為阻礙“犯罪共逃”成立的要素。國(guó)家的立法，從對(duì)于政治性犯罪人無(wú)可饒恕的懲處，轉(zhuǎn)向更傾斜于通過(guò)“犯罪共逃”來(lái)打擊更多威脅國(guó)家安全的行為。其次，親屬間相互捕首在明清時(shí)期得到認(rèn)可，這表明“犯罪共亡”制度的觸角，延伸到親屬間共同逃亡的情形當(dāng)中?！坝H親相隱”的立法思想與打擊更多逃亡犯罪的立法思想之間，在明清時(shí)期國(guó)家更傾向于后者。為了鼓勵(lì)共同逃亡人之間的相互捕獲，“親親相隱”原則不再成為“犯罪共逃”的排除條款。

此外，在立法技術(shù)上傾向于“相互捕獲”的“犯罪共逃”，在刑罰減免上將本罪與逃亡罪“皆除其罪”，如此大幅度的免刑條款在立法目的上無(wú)疑是為了鼓勵(lì)逃亡人戴罪立功、相互捕獲，從共同逃亡人的集團(tuán)內(nèi)部瓦解犯罪，以節(jié)約司法成本，并且提高刑事案件的結(jié)案效率。對(duì)于傳統(tǒng)中國(guó)的地方州縣政府而言，實(shí)際的治理任務(wù)不外乎“錢谷”和“刑名”。雍正時(shí)期的《欽頒州縣事宜》即稱:“州縣所司不外刑名錢谷?！雹?清)田文鏡、李衛(wèi):《欽頒州縣事宜》，“圣諭條列州縣事宜”。晚清孫寶瑄也說(shuō):“三代以后，官家與民所交涉之事，以斂賦稅、決獄訟二者為最大?！雹趧⒖∥狞c(diǎn)校:《唐律疏議》，法律出版社1999 年版，第116 頁(yè)。(清)孫寶瑄:《忘山廬日記(上冊(cè))》，上海古籍出版社1983 年版，第670 頁(yè)。“刑名”任務(wù)的完成依仗于案件是否結(jié)案，犯罪嫌疑人是否被抓獲。在案件審理時(shí)間有限的情況下，州縣官如果沒(méi)有按時(shí)將犯罪嫌疑人緝拿歸案，那么將無(wú)法完成州縣政府的“政績(jī)考核”。瞿同祖先生談到:“除了維護(hù)治安這一首要職責(zé)以外，最重要的是征稅和司法。他在這兩方面的實(shí)績(jī)是評(píng)估其政績(jī)(這一過(guò)程稱為‘考成’)的依據(jù)。如果他怠忽了這些職責(zé)，可能會(huì)受到懲戒。‘考成’也要考察他是否完成了售鹽的定額。另外那些職責(zé)，因并不影響‘考成’，如果不是有意忽視的話，州縣官一般只以很少精力去應(yīng)付。”③瞿同祖:《清代地方政府》，范忠信、晏鋒譯，法律出版社2013 年版，第31－32 頁(yè)。

可見，破案率成為州縣政府最重要也是最迫切需要完成的政府職能之一，州縣官在無(wú)法完成“刑名”職能的情況下往往會(huì)受到較重的行政內(nèi)部處罰。在人命案中，地方官員“逾期不滿一月，奪三月常俸;逾期一月以上，奪一年常俸?！雹堋稓J定六部處分則例·卷四十七》。但是，這形成一個(gè)悖論:刑事案件在偵查、抓捕、審理、結(jié)案等過(guò)程中，常常受客觀因素和刑偵能力的限制，破案率不可能人為的顯著提升，而“考成”又是唯一督促清代地方官維持地方治安的行政管理技術(shù)。清代政府通過(guò)“犯罪共逃”的制度設(shè)計(jì)，在一定程度上減小了該悖論之間的張力。因此，在對(duì)地方官施壓的同時(shí)又需避免地方政府因無(wú)法完成“考成”而造成癱瘓，就需要通過(guò)犯罪嫌疑人互相“捕首”的立法設(shè)計(jì)來(lái)提高刑事案件的結(jié)案效率。

(三)對(duì)現(xiàn)代刑法的啟示

從共同逃亡人的集團(tuán)內(nèi)部瓦解犯罪，以節(jié)約司法成本，并且提高刑事案件的結(jié)案效率為立法目的的“犯罪共逃”，在現(xiàn)代刑法觀看來(lái)，更偏向于立功而不是自首。有學(xué)者在討論清代“盜賊自首”律時(shí)也曾坦言:“本節(jié)之末句言:‘強(qiáng)竊盜若能捕獲同伴解官者，亦得免罪，又依常人一體給賞?！韭芍猓缸锕蔡印芍幸灿邢嚓P(guān)律文:‘凡犯罪逃亡，其輕罪囚，能捕獲重罪囚而首告，及輕重罪相等但獲一半以上首告者，皆免其罪?！瓕?duì)這些行為，若以現(xiàn)代刑法學(xué)視之，則類屬于‘立功’而非‘自首’?！雹葜x晶:《邏輯之外的“理”——古今比較下的清代“盜賊自首”研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015 年第6期。根據(jù)我國(guó)刑法第68條規(guī)定:“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！痹谒痉ń忉屩幸蔡岬?“協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)?！雹拮罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(1998 年4 月17 日)。

似值討論的是，我國(guó)目前立功制度在實(shí)際運(yùn)作中并不完善，亟需通過(guò)理論研究及實(shí)踐規(guī)律的提煉來(lái)回應(yīng)制度的缺陷。誠(chéng)如學(xué)者所言:“關(guān)于立功的確認(rèn)機(jī)關(guān)和確認(rèn)程序缺乏明確的規(guī)定。關(guān)于由誰(shuí)來(lái)確認(rèn)立功的問(wèn)題，存在不同主張。有人主張應(yīng)該以檢察院為主，公安機(jī)關(guān)協(xié)助，由審判機(jī)關(guān)通過(guò)程序性審查作最終的確認(rèn)。”⑦徐科雷:《刑法立功制度若干問(wèn)題芻議》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012 年第3 期。但是，法院作為量刑機(jī)關(guān)，又不能只是作程序性審查，而應(yīng)作實(shí)質(zhì)性審查。⑧參見高銘暄、彭鳳蓮:《論立功的成立條件》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006 年第5 期?！胺缸锕蔡印痹谡J(rèn)定要件上，“捕獲”行為顯然是一個(gè)清晰的實(shí)質(zhì)性判斷。不僅如此，“我國(guó)立功制度的理論基礎(chǔ)不是功利主義，實(shí)際上應(yīng)該是國(guó)家實(shí)用主義，它體現(xiàn)的是國(guó)權(quán)主義的刑法觀。”⑨徐科雷:《刑法立功制度若干問(wèn)題芻議》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012 年第3 期。這在法律基礎(chǔ)上也與“犯罪共逃”較為契合。具體來(lái)說(shuō)，類似于立功制度的“犯罪共逃”制度，從構(gòu)成要件的立法技術(shù)上，對(duì)現(xiàn)代立功制度有一定的借鑒意義。

首先，“犯罪共逃”相互捕獲的范圍限定在共同逃亡人內(nèi)部，不得捕獲非共同逃亡人以減免犯罪人自身的本罪與逃亡罪。這使得捕獲行為與共同逃亡行為建立起直接的因果鏈，從構(gòu)成要件上杜絕現(xiàn)代立功制度中“買功”“賣功”等行為。相比于從監(jiān)管角度杜絕“買功”“賣功”來(lái)說(shuō)，構(gòu)成要件上的限制是根本性的，且實(shí)效性也更強(qiáng)。并且，“捕獲”行為的認(rèn)定也可以補(bǔ)足立功制度缺乏實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。其次，“犯罪共逃”要求“輕罪能捕重罪者，及輕重等，獲半以上首者，皆除其罪。”在相互捕獲的難度上，“犯罪共逃”遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于現(xiàn)代立功制度?？梢赃m度考慮提高立功制度的門檻，因?yàn)檩p易地達(dá)成立功的減刑條件往往會(huì)降低刑法作為“最嚴(yán)厲”法律的權(quán)威性。

四、結(jié)語(yǔ)

“犯罪共逃”制度作為中國(guó)傳統(tǒng)刑法中重要的刑罰減免制度，本文在發(fā)展變遷、內(nèi)在邏輯及立法層面的思考上，對(duì)“犯罪共逃”作了一個(gè)初步說(shuō)明?！胺缸锕蔡印弊鳛橐粋€(gè)獨(dú)立的法律行為，在其發(fā)展和變遷的過(guò)程中不斷地?cái)U(kuò)張其適用范圍，鼓勵(lì)共同逃亡人之間以相互捕首來(lái)減免自身的刑罰，并且是“本罪”與逃亡罪的雙重減免。在變遷脈絡(luò)上可見，古代中國(guó)的“犯罪共逃”制度，在時(shí)間軸上逐漸側(cè)重于以刑罰減免的方式來(lái)打擊更多的刑事犯罪，節(jié)約更多的司法資源，以提升刑事案件的處理效率，而不是單一的重視以殘酷的刑罰來(lái)震懾單個(gè)犯罪人。另外，“犯罪共逃”作為類似現(xiàn)代立功的行為，其在立法上的構(gòu)成要件對(duì)于現(xiàn)代立功制度也有一定的借鑒意義。