【中圖分類號】 DF9 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.01.006

一個威脅海上安全的因素：美國“航行自由行動”

海洋具有聯(lián)結(jié)世界各國利益的天然特質(zhì)，進而具有見證和彰顯海洋地緣政治格局變遷的屬性。海洋安全問題尤其是非傳統(tǒng)安全問題構(gòu)成當前國際格局演變的基本邏輯范疇之一。由于1982年《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）擱置或者模糊處理一些海洋敏感問題，使海洋安全問題尤其是非傳統(tǒng)安全問題日益成為國際社會關(guān)注的熱點問題之一。

列舉海洋領(lǐng)域非傳統(tǒng)安全因素的全部內(nèi)容幾乎是不可能的。但是海洋領(lǐng)域的非傳統(tǒng)安全因素應(yīng)至少具備普遍性和跨國性的特點，海上恐怖活動、海盜和海上武裝搶劫、大規(guī)模海洋污染、非法海上移民、毒品和武器走私、大規(guī)模殺傷性武器和化學(xué)武器的擴散等問題都可列入海洋領(lǐng)域非傳統(tǒng)安全因素的清單中。海洋領(lǐng)域非傳統(tǒng)安全因素，不僅導(dǎo)致《公約》在解釋與適用上的困惑，而且直接挑戰(zhàn)國際海洋安全秩序。[1]在海洋安全領(lǐng)域，一直存在一個對區(qū)域性海洋安全乃至世界范圍內(nèi)海洋安全產(chǎn)生重要影響的因素——美國持續(xù)實施的“航行自由行動（Freedom of Navigation， FON）”，其好像一個海洋幽靈，時時挑戰(zhàn)沿海國的海洋秩序和世界海洋秩序。肇始于1979年卡特政府的美國“航行自由行動”，被美國視為推行海洋政策的戰(zhàn)略性工具，歷經(jīng)40多年的發(fā)展，其實施方式與手段、動機與目的以及對國際海洋秩序的影響均發(fā)生了變化。美國實施在“航行自由行動”中，多次與沿海國家展開對抗、沖突乃至武裝攻擊。毫無疑問，美國“航行自由行動”構(gòu)成威脅國際海洋安全的重要因素之一。美國在“航行自由行動”產(chǎn)生的與有關(guān)沿海國的沖突與對抗，進而給國際格局演變帶來一定程度的影響，值得重視，需要認真研究。

由于美國“航行自由行動”的理論依據(jù)是美國認為的所謂超出國際法授權(quán)的“過度的海洋主張”（Excessive Maritime Claims），[2]而衡量某一沿海國主張或者實踐是否屬于“過度海洋主張”的標準主要依賴于國際海洋習慣法或者1982年《公約》，這必然導(dǎo)致其與國際法發(fā)展存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)。美國“航行自由行動”的實踐，彰顯著這一行動越發(fā)成為影響國際海洋法和海洋安全的重要因素之一，而且是一個不穩(wěn)定的因素，進而對國際法理論體系產(chǎn)生潛移默化的影響。本文在國際海洋法逐漸發(fā)展的邏輯的視域下，審視美國“航行自由行動”及其新動向，以嘗試洞察當前國際格局演變的邏輯。

美國“航行自由行動”的本質(zhì)及其新動向

美國“航行自由行動”的本質(zhì)。作為一個移民國家，美國的歷史表明其非常重視海洋，尤其奉海洋自由思想和理念為海洋實踐之圭臬。歷史上，400多年前的荷蘭人胡果·格勞秀斯（Hugo Grotius）倡導(dǎo)的海洋自由思想，為美國人所繼承和發(fā)揚。美國在建國之初便對海洋自由思想情有獨鐘。美國歷史上幾位重要的開國元勛在踐行海洋自由思想上非?；钴S，將國家的外交利益與商業(yè)利益融入美國的海洋自由思想體系之中。西方航海家在完成海洋新航路的開辟之后，西方諸多海洋強國非常向往以海洋自由為依據(jù)攫取商業(yè)利益。相關(guān)的文獻顯示，美國多位開國元勛都高度重視海洋自由，甚至不惜與阻礙海洋航行自由的國家一戰(zhàn)。他們理想的藍圖是通過實現(xiàn)海洋自由以建立一個新的世界貿(mào)易自由體系。[3]因此，當美國意識到海洋自由對于美國的重大價值的同時，海洋自由的理念甚至植入了美國民眾的血液之中。不僅如此，作為海洋強國之一，美國的海洋利益歷來與沿海國的海洋利益整體上是相悖的。這便不難理解，當1982年《公約》通過之際，美國和西方海洋大國所鐘情的日內(nèi)瓦四個海洋法公約體系所構(gòu)建的“領(lǐng)?！！倍Ｑ笾刃?，無疑會受到極大破壞和沖擊，因此美國在卡特政府時期迫不及待地啟動“航行自由行動”，以繼續(xù)實現(xiàn)其海洋戰(zhàn)略的延伸。與此同時，美國歷史上曾經(jīng)風靡一時的海權(quán)論，在美國強化海洋戰(zhàn)略上推波助瀾。在19世紀末至20世紀初葉，由于受到美國海權(quán)理論的倡導(dǎo)者阿爾佛雷德·塞耶·馬漢（Alfred Thayer Mahan）在美國建設(shè)海上力量上的重要影響，美國更進一步加強了海上軍事力量建設(shè)的野心。

全面認知美國“航行自由行動”，有利于把握“航行自由行動”的本質(zhì)。根據(jù)美國海軍官方有關(guān)文件的解讀，美國實施“航行自由行動”具有軍事行動、外交抗議以及與沿海國咨詢磋商的“一石三鳥”（triple-pronged approach）的戰(zhàn)略動機。[4]“航行自由行動”通常以一種低威脅性的方式展開，但是，該行動并不提前告知被挑戰(zhàn)的有關(guān)沿海國，其所針對的國家包括美國的盟友、中立國家和敵對國家，其動機是展示美國對于他國過度海洋主張的抗議。即便是美國在實施該行動中存在一些對抗，諸如1988年發(fā)生的黑海撞艦事故等，但是“航行自由行動”中大部分行動都是以比較平靜的方式展開的。[5]為了規(guī)范實施“航行自由行動”的程序以減少海上風險和不可控事件的發(fā)生，美國軍方制定《海軍行動法律指揮官手冊》（The Commander's Handbook on the Law of Naval Operations）。這意味著美國軍方人員在實施“航行自由行動”中必須嚴格地遵循內(nèi)部制約機制。[6]

為了達到美國本國的海洋戰(zhàn)略和政策預(yù)期，美國以沿海國“過度海洋主張”為借口，利用其海上力量優(yōu)勢地位，“巧用”國際海洋法規(guī)則。這便是對美國實施“航行自由行動”本質(zhì)的簡約定性。美國所鐘情的“過度海洋主張”涵蓋內(nèi)容和范疇很多。以“軍事行使領(lǐng)海無害通過權(quán)是否需要得到沿海國的事先批準或者同意”為例，美國“航行自由行動”不僅是美國游離于1982年《公約》框架之外繼續(xù)踐行海洋秩序“領(lǐng)海—公?！倍w制的體現(xiàn)，而且也是美國直接對抗1982年《公約》下“領(lǐng)海的無害通過”的舉措。美國認為，雖然美國是1982年《公約》非締約國，但是美國執(zhí)行“航行自由行動”是依據(jù)作為海洋習慣法的海洋自由思想。由此，就1982年《公約》第二部分框架下的“領(lǐng)海的無害通過”而言，從《公約》的起草階段起，一直到《公約》的通過和生效，一直存在著爭議。其爭議的核心和焦點便是軍艦和其他用于非商業(yè)目的的政府船舶是否享有無害通過權(quán)，以及如何適用于領(lǐng)海無害通過權(quán)的問題。對此，世界各國尚未形成定論。諸如“他國軍艦在沿海國的領(lǐng)海是否享有和商船一樣的無害通過權(quán)”“他國軍艦在沿海國的專屬經(jīng)濟區(qū)的軍事測量行為是否需要獲得沿海國的事先批準”“軍事活動的內(nèi)涵”等問題在《公約》中并沒有特別明確的規(guī)定，實際上均屬于《公約》未定事項。這些事項自《公約》通過之日起國家實踐就呈現(xiàn)出對立的情況。[7]如此一來，美國以“過度海洋主張”為借口便對沿海國的海洋主張展開“航行自由行動”。這正是美國實施該行動的本意。換言之，正因為美國具有濃烈的海洋自由思想，持之以恒地追捧海權(quán)以及漠視1982年《公約》中對其不利的制度而刻意游離于《公約》之外尋求海洋利益，所以需要苦心經(jīng)營“航行自由行動”作為海洋政策與戰(zhàn)略的工具。

美國“航行自由行動”本質(zhì)決定其必然對一般國際法原則造成損害。一般國際法原則和《聯(lián)合國憲章》等重要國際法文件倡導(dǎo)以包容的、和平的方式構(gòu)建新型國際關(guān)系。一般國際法原則尊崇各國之間以善意原則應(yīng)對存在的爭議。美國“航行自由行動”是美國利用其海洋優(yōu)勢地位而恣意采取的單方面行動，顯然是對一般國際法原則和《聯(lián)合國憲章》精神的背叛和踐踏。與此同時，美國“航行自由行動”充分用盡對其有利的海洋習慣法，諸如海洋自由的理念，而漠視1982年《公約》框架下賦予締約國的義務(wù)。事實上，國際法實踐表明，即使某一國屬于《公約》非締約國，但是其一旦享有《公約》下的權(quán)利，該國負有義務(wù)履行國際法義務(wù)。從此審視，美國一意推行“航行自由行動”，導(dǎo)致美國處于國際法“權(quán)利—義務(wù)”不對稱的狀態(tài)和地位。[8]當然，在充分認知美國“航行自由行動”對國際法治的破壞性的同時，也應(yīng)該意識到其一定程度上的國際法治建設(shè)性作用。早期，美國實施“航行自由行動”重視其向沿海國咨詢磋商的意圖，而且多以“低威脅”等比較溫和的方式展開。這是國際法治建設(shè)中的積極因素。

以中國為目標國的美國“航行自由行動”的新動向?？傮w而言，美國“航行自由行動”的實施具有地域針對性、國別針對性、全面性以及與時俱進的屬性，其操作程序處于不斷變動中。該行動不僅針對美國所謂的盟友，而且更是針對一些“重點國家”。近年以來，中國逐漸成為美國“航行自由行動”的重點目標國。通常而言，美國“航行自由行動”具有新的動向。

其一，以南海仲裁案與特朗普就任美國總統(tǒng)兩個重要節(jié)點為時間“窗口”，美國針對中國海域?qū)嵤┰撔袆宇l率加大。美國分別選擇南海仲裁案的初步管轄問題和實體裁判公布等敏感時機，增加對中國南沙海域?qū)嵤昂叫凶杂尚袆印钡拇螖?shù)。美國的這一舉動，顯然是“司馬昭之心，路人皆知”。從2015年10月27日至2018年9月30日，美國共計對中國實施近12次“航行自由行動”（參見表1）。另外，美國總統(tǒng)特朗普上臺以后，在加大對中國有關(guān)海域?qū)嵤昂叫凶杂尚袆印鳖l率基礎(chǔ)上，對該行動實施程序予以修訂，導(dǎo)致“美國航行自由行動”由多方制約簡化為由軍方主導(dǎo)。特朗普政府批準2017年度美國定期在南海開展航行自由行動，使得該行動“更加常規(guī)、更加準時”。在奧巴馬政府時期，美國實施“航行自由行動”基本上是遵循“一事一請”方式進行的。而特朗普政府則由是美國軍方來主導(dǎo)該行動。[9]2017年5月25日，美軍派出“杜威”號導(dǎo)彈驅(qū)逐艦，再次闖入中國南沙島礁鄰近海域，這是特朗普上任后、也是美方自去年10月以來的首次“航行自由行動”。美國海軍的“杜威”號導(dǎo)彈驅(qū)逐艦在南沙群島美濟礁進行航行，通過行動表達人工島周邊海域并非中國主張的“領(lǐng)?！钡膽B(tài)度。

表1 美國針對中國的“航行自由行動”（2015～2018）

其二，以中國為目標國的“航行自由行動”針對事項由單一向多元轉(zhuǎn)化。美國“航行自由行動”根據(jù)“過度海洋主張”而展開，其所針對的事項并不是單一的。[11]但是，就某特定“航行自由行動”而言，通常只是涉及到某一特定事項。近三年以來，針對中國的“航行自由行動”不再僅僅是針對“領(lǐng)海無害通過權(quán)”問題，而是對抗中國的范疇逐漸多元化，諸如中國西沙海域“過度直線基線”立法、對無意進入領(lǐng)空的飛越防空識別區(qū)的外國航空器設(shè)限以及行動或聲明表明在無法產(chǎn)生領(lǐng)海的地物周圍宣告擁有領(lǐng)海等。僅僅就美國“航行自由行動”挑戰(zhàn)中國南沙島礁情況而言（參見表2），其所針對的中國違反“過度海洋主張”事項具有多項。“航行自由行動”的此種轉(zhuǎn)向，不僅是其基于特定目的而有針對性的舉措，而且也一定程度上加強了該行動的力度與挑釁性。

表2 FON挑戰(zhàn)南沙島礁情況一覽

注：表2采用以下代碼表示挑戰(zhàn)的事項。A-軍艦/軍用船舶在領(lǐng)海的無害通過須獲事先批準;B-過度的直線基線;C-國內(nèi)法對管轄海域內(nèi)的外國實體未經(jīng)許可的測量活動確立刑事責任;D-對專屬經(jīng)濟區(qū)上空宣告管轄權(quán);E-毗連區(qū)內(nèi)的安全事項管轄;F-對無意進入領(lǐng)空的飛越防空識別區(qū)的外國航空器設(shè)限;G-行動或聲明表明在無法產(chǎn)生領(lǐng)海的地物周圍宣告擁有領(lǐng)海

其三，以菲律賓南海仲裁案為說辭，通過實施“航行自由行動”以誘發(fā)南海問題的惡意法律戰(zhàn)。南海日漸成為周邊國家和域外有關(guān)國家角力的重要場所。某些國家包括南海域外大國，基于本國戰(zhàn)略利益的需要，通過某種形式介入南海，其中介入方式之一便是協(xié)助某一南海周邊國家展開法律戰(zhàn)（Lawfare）。南海仲裁案就具有惡意法律戰(zhàn)的色彩。菲律賓意識到與中國在經(jīng)濟和軍事上的力量差距懸殊，域外大國對于直接介入南海海洋爭端心有忌諱，故而采用軍事巡航與法律戰(zhàn)齊頭并進的兩種手段向中國施壓。菲律賓通過法律技術(shù)“包裝”其訴訟請求，對中國提起強制仲裁請求。惡意法律戰(zhàn)背后通常得到相關(guān)政治和經(jīng)濟力量集團的制約或者支持，同時，惡意法律戰(zhàn)也違反、曲解和破壞了一般國際法原則。近期美國頻繁在南海西沙群島附近水域展開“航行自由行動”，其政治企圖不可小覷，可能是在為南海周邊國家對中國展開惡意法律戰(zhàn)進行預(yù)演。2018年5月26日，美國海軍兩艘軍艦再次擅闖中國西沙群島12海里內(nèi)，在西沙群島的趙述島、東島、中建島以及永興島附近航行。有關(guān)學(xué)者認為美國海軍頻頻擅闖西沙群島水域的動機值得高度關(guān)注。故此，應(yīng)該高度研判和重視越南等國在南海仲裁案之后，再次對中國展開惡意法律戰(zhàn)的可能性。[13]

其四，聯(lián)合域外國家軍艦以中國為目標國實施“航行自由行動”。目前定性美國實施“航行自由行動”為“組團”模式，為時尚早。然而，有跡象和證據(jù)表明，美國在中國南海特定海域聯(lián)合其盟友展開“航行自由行動”存在可能性。2018年8月31日，英國“海神之子”號船塢運輸艦進入西沙群島領(lǐng)海。對此，英國官方的回應(yīng)是“軍艦在領(lǐng)海無害通過”。雖然美國部分盟友包括法國、韓國以及加拿大等國家對于是否參與美國所主導(dǎo)的“航行自由行動”表示出相當?shù)闹斏鲬B(tài)度，但是，并不排除在特定時機和特定海域出現(xiàn)所謂的聯(lián)合式“航行自由行動”。[14]除此以外，美國部分盟友基于自身海洋利益需要，極有可能對美國“航行自由行動”采取支持或者加盟的政策。近期，加拿大海軍護衛(wèi)艦“卡爾加里”號強化在東亞海域執(zhí)行所謂的“前沿巡邏”。[15]至于美國盟友以何種形式參與美國“航行自由行動”，至今存在不確定性。但是，倘若參與美國“航行自由行動”的國家日益增多，則勢必對國際法與國際格局產(chǎn)生重大影響。

國際海洋法發(fā)展的邏輯：“過度海洋主張”若干范疇的國際法解析

國際海洋法逐漸發(fā)展的邏輯。作為古老的國際法領(lǐng)域重要分支之一，國際海洋法規(guī)則的逐漸發(fā)展邏輯尤其突出。國際法委員會和聯(lián)合國其他負責國際法編纂與逐漸發(fā)展專門議題的機構(gòu)的經(jīng)驗表明，其逐漸發(fā)展的職能主要采用的是從一般到個別的方法或演繹的方法。[16]國際海洋法規(guī)則屬于一個開放體系和歷史性體系。一系列的國家實踐是海洋習慣法淵源的證據(jù)所在。海洋習慣法較海洋條約法在某種程度上能夠發(fā)揮更大的作用。歷史上，海洋習慣法是海洋法最古老、最原始的淵源，是國家在國際交往中不成文的行為規(guī)則和國家間的默示協(xié)議。[17]海洋法發(fā)展過程中存有豐富的海洋習慣法的痕跡。海洋習慣法在國際法編纂與逐漸發(fā)展中的地位與形式得到國際法委員會的認可。[18]國際海洋法的逐漸發(fā)展被諸多例證所證實。典型的諸如領(lǐng)海寬度的變遷，較好印證了國際海洋法的逐漸發(fā)展與編纂的體系屬性。自從16世紀以來，歐洲先后發(fā)展航程說、視野說、專屬捕魚權(quán)說、大炮射程說以及3海里規(guī)則等。雖然某些領(lǐng)海寬度的學(xué)說產(chǎn)生的影響比較小，且沒有發(fā)展為海洋習慣法，但是鮮明印證了海洋規(guī)則的逐漸發(fā)展。經(jīng)過不同歷史時期各國的博弈，領(lǐng)海寬度最終被1982年《公約》以國際法形式規(guī)定下來。[19]洞察《公約》領(lǐng)海寬度的立法表達，其具有非常柔性的特點，充分考慮到每一沿海國面臨的復(fù)雜領(lǐng)海主張情境。

理解國際海洋法規(guī)則逐漸發(fā)展的進路很多，本文僅僅從條約解釋、海洋體系性以及國家實踐的角度給予考察。作為一項比較成熟的海洋政策和戰(zhàn)略工具，美國“航行自由行動”的執(zhí)行不僅歷史悠久，而且其必然對國際法產(chǎn)生影響與形成挑戰(zhàn)。對該行動的認知絕不能建立在簡單的判斷上，而是應(yīng)該將其置于與國際法的互動關(guān)系視域之下，才可能得出比較公允的認知。

美國“航行自由行動”與條約解釋：從文義解釋到目的解釋。1.《公約》約文的文本解釋。一般地，軍艦在領(lǐng)海無害通過的問題可以從條約解釋的途徑探究《公約》的立法意圖。顯然，依據(jù)《公約》第二部分“領(lǐng)海和毗連區(qū)”之下的第三節(jié)“領(lǐng)海的無害通過”的規(guī)定，該節(jié)共計A、B以及C三個分節(jié)，分別是適用于所有船舶的規(guī)則、適用于商船和用于商業(yè)目的的政府船舶的規(guī)則以及適用于軍艦和其他用于非商業(yè)目的的政府船舶的規(guī)則。[20]從《公約》文本結(jié)構(gòu)上看，A分節(jié)適用于所有船舶的規(guī)則應(yīng)該是包括軍艦和其他用于非商業(yè)目的的政府船舶的。然而，按照《公約》第30條的規(guī)定，如果任何軍艦不遵守沿海國關(guān)于通過領(lǐng)海的法律和規(guī)章，而且不顧沿海國向其提出遵守法律和規(guī)章的任何要求，沿海國可以要求該軍艦立即離開領(lǐng)海。因此，沿海國可以根據(jù)本國的國家利益需要而制定國內(nèi)法，以規(guī)制軍艦在沿海國的無害通過權(quán)。至于如何規(guī)定，這屬于一國的國內(nèi)法問題。當然，這種依據(jù)《公約》文本結(jié)構(gòu)展開立法目的與意圖的解釋存在很大的爭議。因此，軍艦是否能夠在一國領(lǐng)海內(nèi)享有毫無限制的無害通過權(quán)呢？在依據(jù)《公約》約文結(jié)構(gòu)無法解釋的情況下，可以轉(zhuǎn)向?qū)Α豆s》目的解釋。

2.《公約》的目的解釋。在試圖通過對《公約》約文結(jié)構(gòu)的解釋的基礎(chǔ)上，嘗試選擇以其他視角來審視《公約》框架下無害通過權(quán)的解釋與適用，是另外一種理解領(lǐng)海無害通過權(quán)的解釋與適用進路。在國際關(guān)系中，對復(fù)雜或新型的議題，采用“建設(shè)性模糊”文本被證明是可行的?！敖ㄔO(shè)性模糊”是促進國際關(guān)系中復(fù)雜而有爭議的問題達成共識的一種具有高度政治智慧的技巧。[21]作為采用“一攬子協(xié)議”（A Package of Deals）的多邊協(xié)議，1982年《公約》囊括了大量的具有“建設(shè)性模糊”的約文，其中領(lǐng)海無害通過權(quán)便是典型的制度設(shè)計結(jié)果之一。事實上，在《公約》歷時近十年的草案審議過程中，各國對領(lǐng)海無害通過制度的建議案文充分展示了關(guān)于該問題的強烈分歧。而美國率先實施“航行自由行動”正是意識到該問題的分歧所在，這也是美國奉行的比較積極和成熟的海洋政策的體現(xiàn)。雖然“建設(shè)性模糊”對國際問題的解決具有各種優(yōu)勢，但澄清其內(nèi)容對相關(guān)爭端的解決極為重要。由此，探究《公約》的約文結(jié)構(gòu)解釋與目的性解釋相互結(jié)合尤其必要，其一定程度上可以彌補僅僅依賴解釋約文結(jié)構(gòu)等帶來的不足。

為了達到研究的目的，本文尤其關(guān)注1982年《公約》序言和第十六部分關(guān)于“一般規(guī)定”的整體性蘊意?！豆s》序言以較精煉的筆墨闡釋了各國應(yīng)該以互相諒解和合作的精神解決與海洋法有關(guān)的一切問題，并且意識到《公約》在維護和平和正義上的重要意義。在此基礎(chǔ)上，《公約》承認海洋法的編纂與逐漸發(fā)展的重要價值，尤其是它在維護和平上的重要制度價值，同時《公約》并不排斥一般國際法的規(guī)則和原則的重要地位。[22]進而，《公約》第十六部分“一般規(guī)定”凸顯善意原則的遵循與和平利用海洋的導(dǎo)向。[23]展開對《公約》序言和第十六部分“一般規(guī)定”的整合性解釋，《公約》以和平國際法的框架勾勒出締約國遵循善意原則的愿景。美國“航行自由行動”借口習慣海洋法或者以《公約》非締約國身份實現(xiàn)美國的海洋政策，顯然違背《公約》的立法目的。事實上，一般國際法承認領(lǐng)海在法律上屬于沿海國（littoral）領(lǐng)土。然而，沿海國在領(lǐng)海的主權(quán)受到“無害通過權(quán)”的限制：在和平時期沿海國富有義務(wù)容許其他各國的商船無害地通過其領(lǐng)海。就軍艦而言，則被推定為“通過組成國際航行大道的領(lǐng)海部分的權(quán)利也是不能否認的”[24]。由此一來，如何界分“國際航行大道”成為軍艦是否享有領(lǐng)海無害通過權(quán)的核心因素。美國“航行自由行動”之下的軍艦航行的海域，尤其是近期軍艦航行至我國南海西沙海域，顯然是“有意”為之，而西沙海域決不能屬于“國際航行大道”。根據(jù)《公約》的立法目的整體解釋進路，美國軍艦多次頻繁造訪我國南沙和西沙海域，顯然不符合一般國際法和《公約》所倡導(dǎo)的國際法準則。因為，沒有足夠確切的證據(jù)表明西沙海域?qū)儆凇皣H航行大道”。

因此，雖然1982年《公約》從立法技術(shù)上采用“建設(shè)性模糊”技巧是不得已而為之，是國際多邊協(xié)議為了實現(xiàn)各個利益主體的協(xié)調(diào)而采用的“戰(zhàn)略”性舉措。但是，探究和澄清領(lǐng)海無害通過權(quán)等“建設(shè)性模糊”的立法意圖與真諦，是可以通過約文與目的的整合性解釋實現(xiàn)的?？梢姡瑖H法中的“建設(shè)性模糊”在國際法的編纂與逐漸發(fā)展中成為不可忽視的重要手段。1982年《公約》框架下領(lǐng)海無害通過權(quán)的“建設(shè)性模糊”，不應(yīng)是美國恣意實施“航行自由行動”的借口。除此以外，根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究，如何使用“建設(shè)性模糊”來解決國際爭端對維護國家主權(quán)和地區(qū)穩(wěn)定具有重要意義。2015年10月27日，美國“拉森號”軍艦在南海實施穿越式巡航。在回應(yīng)美軍的這一行為時，我國使用“島礁鄰近海域”或“島礁近岸水域”的措辭，而非“領(lǐng)海”這樣明確的概念，既強調(diào)和堅持中國在南海的一貫主張，也避免矛盾的進一步激化。[25]

美國“航行自由行動”與海洋體系性。海洋的天然特質(zhì)使之成為國際海洋地緣政治的表演舞臺，海洋問題歷來具有跨國性、流動性與整體性。這些海洋屬性可以描述為海洋問題的體系性。海洋體系性屬性不僅是海洋天然屬性使然，而且在國際法海洋法發(fā)展中得到強化與凸顯。作為第二次世界大戰(zhàn)后國際社會治理海洋的重要工具，1982年《公約》強調(diào)各個海洋區(qū)域的種種問題都是彼此密切相關(guān)的，有必要作為一個整體來考量。[26]不僅如此，《公約》第九部分奠定“閉?；虬腴]海”體制，通過閉海和半閉海體制強化各國之間的合作的重要性，以及海洋問題的互相聯(lián)系與互相影響的屬性。[27]事實上，世界范圍內(nèi)大部分海洋或者爭議海域?qū)儆诎腴]海。半閉海的地緣屬性導(dǎo)致海洋問題的體系性。這一點在《公約》案文審議中的爭議，顯示了半閉海沿岸國對于半閉海海洋問題的體系性的關(guān)注與敏感。

南海屬于典型的半閉海。作為一個域外國家，美國對南海海域頻繁實施“航行自由行動”，顯然是一種“攪局”行為。半閉海的海洋問題，囊括了海洋劃界、海洋資源的利用與養(yǎng)護、海洋環(huán)境的保護、航行自由、半閉海島嶼主權(quán)以及歷史性權(quán)利等一系列異常復(fù)雜的問題，這些問題“牽一發(fā)而動全身”，具有典型的體系性屬性。不僅如此，這些問題一度與半閉海沿岸國的歷史、主權(quán)以及宗教等問題互相糾纏在一起。這些棘手問題的解決需要半閉海沿岸國之間的精誠合作，要充分顧及各國的海洋利益及其平衡。美國選擇敏感時機對南海實施“航行自由行動”，不僅背離《公約》和一般國際法的基本理念，而且漠視半閉海問題的體系性屬性，屬于一種國際法上的“添亂”行為。特定情況下，海洋的體系性被夸大，甚至將其無限描述為一種海洋政策的工具來源。這樣導(dǎo)致美國“航行自由行動”所釋放的戰(zhàn)略意圖突破了前文所提及的“一石三鳥”動機?，F(xiàn)任職于華盛頓國際戰(zhàn)略研究中心（CSAS）的Andrew Shearer表示，“看到航行自由行動在南中國?；謴?fù)，將會令美國的盟友們感到放心。”“西太平洋的航行自由實在太重要，不可能被放棄，用來換取中國在其他問題上不可靠的合作承諾，哪怕這些問題與朝鮮問題一樣重要?！盵28]

美國“航行自由行動”與國家實踐。美國“航行自由行動”充分展示其對國家實踐在海洋法發(fā)展邏輯中的重視和權(quán)衡。其實，國際法逐漸發(fā)展的邏輯進路，無一不是彰顯了國家實踐對于國際海洋法逐漸形成和發(fā)展的深遠影響。某種意義上，美國持續(xù)實施“航行自由行動”，其實質(zhì)在于其對1958年日內(nèi)瓦四個海洋法公約體系的留戀，同時也明確表達其對1982年《公約》體系的反對。從這一點上審視，關(guān)于領(lǐng)海與公海的界分之爭論，從來沒有停止過。雖然美國實施“航行自由行動”所針對沿海國“過度海洋主張”的內(nèi)容很多，但是其挑戰(zhàn)領(lǐng)海無害通過權(quán)的幾率很大。美國的深層次意圖在于，通過積極實施“航行自由行動”向國際社會表明其屬于美國的國家實踐，而且其具有國際法和國內(nèi)法的基礎(chǔ)。

事實上，國家實踐在海洋法的諸多領(lǐng)域也顯示了不可忽視的作用。國際裁判機構(gòu)審理的具有一定影響的案件都隱含著國家實踐的因素。1910年“北大西洋海岸漁業(yè)仲裁案”（North Atlantic Coast Fisheries Arbitration）首次觸及歷史性海灣的國際法地位問題。[29]1951年“英挪漁業(yè)案”開啟了直線基線作為領(lǐng)海基線的海洋劃界實踐的先河。[30]1969年“北海大陸架案”系統(tǒng)闡釋等距離劃界原則是否構(gòu)成海洋習慣法的問題。[31]1982年“突尼斯和利比亞大陸架劃界案”論證和表達了歷史性權(quán)利的不可漠視。[32]美國的海洋戰(zhàn)略決策者們，清醒地認識到一國海洋實踐是海洋規(guī)則形成的重要因素，在海洋秩序固化中具有重要的地位。故此，即使面對眾多沿海國包括某些海洋大國的反對和抗議，美國執(zhí)行“航行自由行動”的初衷和決心沒有動搖。

不僅如此，美國十分注重改進執(zhí)行“航行自由行動”的方式。目前影響海洋安全的重要因素之一，是各國軍事力量在爭議海域的巡航活動。各國之所以熱衷于在特定海域執(zhí)行巡航活動，其目的在于通過國家實踐為本國爭取海洋利益的獲取提供國家實踐的證據(jù)。為了避免海上軍事力量的直接對抗，國際社會嘗試通過構(gòu)建某種機制以避免或者減少海上軍事力量的對抗。自從1986年以來，一些傳統(tǒng)海洋大國之間，諸如英國與蘇聯(lián)、德國與蘇聯(lián)、法國與蘇聯(lián)、韓國與俄羅斯以及美國與蘇聯(lián)等，都簽署了防止海上意外事件協(xié)定。這些協(xié)定依據(jù)的國際法法理主要是1972年《國際海上避碰規(guī)則》和海洋習慣法。這些規(guī)則雖然沒有強制性體制和國際審核機制，但是這些協(xié)議在明確海軍艦機的法律地位基礎(chǔ)上，為海上意外相遇的安全程序、通訊程序以及信號簡語作出了系統(tǒng)安排。[33]上述協(xié)議顯然屬于國家實踐行為，通過區(qū)域性協(xié)定明確和固化了海洋國家的實踐，為在國際社會固化和強化其實踐和主張積累了有利的證據(jù)。

沿海國宜韜略應(yīng)對美國“航行自由行動”

沿海國若欲韜略應(yīng)對美國實施的“航行自由行動”，需要以對其展開體系化的解讀為前提。唯此，才能夠做到“對癥下藥”。本文將美國“航行自由行動”置于國際海洋法不斷發(fā)展的視域之下展開考究，其目的在于構(gòu)建沿海國如何應(yīng)對之方略。

沿海國要善于采取類型化的應(yīng)對措施。實踐表明，美國針對某一沿海國實施“航行自由行動”的動機與目的存在差異。故此，沿海國應(yīng)該創(chuàng)建足夠的力量判斷與識別其動機與目的。美國以中國為目標國而實施“航行自由行動”所針對的海域分別是南沙海域和西沙海域。故此，中國軍方在采取“查證與驅(qū)離”措施的同時，應(yīng)該進一步細化和強化應(yīng)對措施的差異性，實行類型化的應(yīng)對措施，以震懾之。中國對南沙海域和群島采用的官方措辭一般是“附近水域”而沒有使用“領(lǐng)?！?，主要是中國至今尚未宣布南沙海域領(lǐng)?；€。然而，中國在西沙海域的領(lǐng)?；€業(yè)已宣布，因此，中國有關(guān)方面采取的措施可以更加“強硬”一些。中國構(gòu)建一整套針對美國“航行自由行動”的“軟硬兼施”的應(yīng)對方案是很有必要的，而且應(yīng)當輔以“第二方案”。中國應(yīng)該充分吸收歷史上某些沿海國應(yīng)對美國“航行自由行動”策略失誤的經(jīng)驗教訓(xùn)。

沿海國應(yīng)該高度重視應(yīng)對措施的“聯(lián)動性”。在美國實施“航行自由行動”極具挑釁性的情境下，沿海國應(yīng)該重視并果斷采取“聯(lián)動性”戰(zhàn)略舉措。本文所謂的“聯(lián)動性”戰(zhàn)略舉措，意指沿海國所采取的措施并非直接針對美國海軍的“航行自由行動”，而是采取旨在遏制或者打擊美國整體海洋戰(zhàn)略的舉措。一般地，美國執(zhí)行“航行自由行動”的海域?qū)儆诎腴]海。半閉海的自然屬性決定諸多海洋問題交織在一起。這也是海洋的體系性使然。因此，為了有力回擊美國咄咄逼人的“航行自由行動”的挑釁和對沿海國海洋秩序的挑戰(zhàn)，沿海國可以在半閉海海域?qū)嵤┢渌胧?，比如實施島礁建設(shè)，而且建設(shè)具有軍民融合戰(zhàn)略性質(zhì)的島礁。1982年《公約》框架下海洋地物的法律地位和島礁建設(shè)等問題，或采取比較模糊的處理方式，或存在法律的空白。因此，從強化沿海國海洋實踐的角度，實施具有“聯(lián)動性”的應(yīng)對措施，具有韜略性的特點。

沿海國要深度挖掘《公約》下半閉海體制的制度價值。美國所執(zhí)行的絕大多數(shù)“航行自由行動”基本上是遠離美國本土附近海域。這決定美國在實施“航行自由行動”海域處于“局外人”角色。這導(dǎo)致美國“航行自由行動”無緣于“國際道德”制高點。沿海國應(yīng)該高度重視南海作為半閉海的特殊地緣區(qū)域具有的獨特制度價值。中國應(yīng)該意識到《公約》第123條的半閉海沿岸國之間的合作義務(wù)，其制度價值遠遠沒有得到挖掘和彰顯。南海作為半閉海，區(qū)域治理成為可能。依據(jù)《公約》，南海的治理應(yīng)該高度重視區(qū)域主義的積極制度價值，通過本地域認可的國際組織來協(xié)調(diào)南海區(qū)域的資源養(yǎng)護和管理、環(huán)境保護、科學(xué)研究以及航行自由等事務(wù)。歷史上，“地中海行動計劃”框架下構(gòu)建的各個地中海海洋保護區(qū)的海洋治理模式，便是半閉海沿岸國之間展開合作的良好例證。歐盟在協(xié)調(diào)地中海各國之間的合作上發(fā)揮了積極的引導(dǎo)作用。中國應(yīng)該戰(zhàn)略性重視《南海各方行為宣言》的積極推動和落實，高度重視推動《南海各方行為準則》的國際法約束力的形成。中國可以考慮與南海周邊國家聯(lián)合采取某種區(qū)域性的協(xié)同行動，以應(yīng)對美國“航行自由行動”的挑釁。[34]中國更要善于構(gòu)建和主導(dǎo)南海沿岸國的秩序話語權(quán)。

沿海國要顧及未來的海洋利益空間。潛在的海洋大國或者海洋強國要意識到1982年《公約》是一定歷史階段的產(chǎn)物。《公約》所界定的海洋體制并不是一勞永逸地適用于某一特定海洋國家。這就要求沿海國在應(yīng)對美國“航行自由行動”時應(yīng)該預(yù)測到本國未來的海洋利益空間。這一點對和平崛起的中國來說，尤其關(guān)鍵和重要。中國軍方和有關(guān)方面應(yīng)該韜略性地、高瞻遠矚地審視和研究這些對策，以應(yīng)對美國“航行自由行動”的挑戰(zhàn)。

（本文系2018年度國家社科基金重大項目“軍民融合戰(zhàn)略下海上通道安全法治保障研究”的階段性成果，項目批準號：18ZDA155）

注釋

[1]龔迎春：《海洋領(lǐng)域非傳統(tǒng)安全因素對海洋法律秩序的影響》，《中國海洋法學(xué)評論》，2006年第1期，第209頁。

[2]JAshley Roach and Robert W. Smith， ?United States Responses to Excessive Maritime Claims， The Hague/Boston/London： Martinus Nijhoff Publishers， 1994， p. 15.

[3]馬得懿：《俄羅斯應(yīng)對美國“航行自由行動”對策的得失及其國際法解析》，《國際論壇》，2018年第5期，第48頁。

[4]William J. Aceves， "The Freedom of Navigation Program： A Study of the Relationship Between Law and Politics"， Hastings International and Comparative Law Review， 1996， 19， ?pp. 259-326.

[5]James W. Houck and Nicole M Anderson， "The United States， China and Freedom of Navigation in the South China Sea"， Washington University Global Studies Law Review， 2014， 13， pp. 441-452.

[6]Alberto R. Coll， "International Law and U.S. Forign Policy： Present Challenges and Opportunities"， The Washington Quarterly， 1998， 11（4）， pp. 107-118.

[7]包毅楠：《美國“過度海洋主張”理論及實踐的批判性分析》，《國際問題研究》，2017年第5期，第112頁。

[8]Hersch Lauterpacht， "Codification and Development of International Law"， The American Journal of International Law， 1995， 49（1）， pp. 16-43.

[9]https：//www.cineseitalia.com/news/read-htm-tid-303000.html，訪問時間：2018年11月22日。

[10]本表格有關(guān)數(shù)據(jù)由華東政法大學(xué)國際法學(xué)院助理研究員包毅楠博士提供。該表數(shù)據(jù)分別根據(jù)美國國防部網(wǎng)站、中國外交部網(wǎng)站以及美國有線電視新聞網(wǎng)等官方媒體資料總結(jié)而得。

[11]美國所主張“過度海洋主張”通常包括：（1）軍用船舶在領(lǐng)海的無害通過須獲事先批準;（2）過度的直線基線;（3）國內(nèi)法對管轄海域內(nèi)的外國實體未經(jīng)許可的測量活動確立刑事責任;（4）對專屬經(jīng)濟區(qū)上空宣告管轄權(quán);（5）毗連區(qū)內(nèi)的安全事項管轄;（6）對無意進入領(lǐng)空的飛越防空識別區(qū)的外國航空器設(shè)限;（7）行動或聲明表明在無法產(chǎn)生領(lǐng)海的地物周圍宣告擁有領(lǐng)海等。參見The White House， National Security Decision Directive 72， pp. 1-2.

[12]本表格根據(jù)美國國防部官方網(wǎng)站公布的歷年《航行自由行動報告》原文內(nèi)容經(jīng)筆者統(tǒng)計整理而制成。參見US Department of Defense， "DoD Annual Freedom of Navigation （FON） Reports"， https：//policy.defense.gov/OUSDP-Offices/FON/。制表人為華東政法大學(xué)國際法學(xué)院助理研究員包毅楠博士。

[13]馬得懿：《警惕南海淪為惡意法律戰(zhàn)的重災(zāi)區(qū)》，2018年6月13日，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2191407，訪問時間：2018年11月28日。

[14]參見《外交部發(fā)言人華春瑩主持例行記者會》，2018年9月6日，https：//www.fmprc.gov.cn/web/fyrbt_673021/t1592689.shtml，訪問時間：2018年11月27日。

[15]陶短房：《是否加入美南海“自由航行”？加拿大的態(tài)度很謹慎》，《環(huán)球時報》，2018年11月26日。

[16]李鳴：《何為國際法研究》，《國際法研究》，2014年第1 期，第106頁。

[17]王玫黎：《海洋習慣法在現(xiàn)代國際海洋法中的地位》，《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》，2018年第11期，第74頁。

[18]United Nations， "Yearbook of International Law Commission 1950"， ?pp. 368-372.

[19]《公約》第3條規(guī)定了“領(lǐng)海的寬度”：“每一國家有權(quán)確定領(lǐng)海的寬度，直至從安裝本公約確定的基線量起不超過十二海里的界限為止?！?/p>

[20]參見《公約》第17條到第32條。

[21]韓逸疇：《國際法中的“建設(shè)性模糊”研究》，《法商研究》，2015年第6期，第171頁。

[22]國家海洋局海洋發(fā)展戰(zhàn)略研究所編：《聯(lián)合國海洋法公約（漢英）》，北京：海洋出版社，2013年，第28頁。

[23]《公約》第300條規(guī)定：“締約國應(yīng)該誠意履行根據(jù)本公約承擔的義務(wù)并應(yīng)以不致構(gòu)成濫用權(quán)利的方式，行使本公約訴承認的權(quán)利、管轄權(quán)和自由?！薄豆s》第301條規(guī)定：“締約國在根據(jù)本公約行使其權(quán)利和履行其義務(wù)時，應(yīng)不對任何國家的領(lǐng)土完整或者政治獨立進行任何威脅或使用武力，或以任何其他與《聯(lián)合國憲章》所載國際法原則不符的方式進行武力威脅或使用武力?！?/p>

[24][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，2017年，第310頁。

[25]參見韓逸疇前揭文，第179頁。

[26]參見1982年《公約》序言部分。

[27]《公約》第123條強調(diào)閉?；虬腴]海沿岸國的合作的重要性。按照《公約》，閉?；虬腴]海沿岸國在行使和履行本公約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)時，應(yīng)該互相合作。為此目的，這些國家應(yīng)盡力直接或通過適當區(qū)域組織協(xié)調(diào)海洋生物資源的管理、養(yǎng)護、勘探和開發(fā)。協(xié)議行使和履行其在保護和保全海洋環(huán)境方面的權(quán)利和義務(wù)。協(xié)調(diào)其科學(xué)研究政策，并在適當情形下在該地區(qū)進行聯(lián)合的科學(xué)研究方案。在適當情形下，邀請其他有關(guān)國家或國際組織與其合作以推行本條的規(guī)定。

[28]https：//www.cineseitalia.com/news/read-htm-tid-303000.html，訪問時間：2018年11月25日。

[29]United States v Great Britain， "The Arbitration Case 134"， 1915.

[30]William W. Bishop， Jr. Fisheries Case （United Kingdom v. Norway）， The American Journal of International Law， 46， pp. 348-370.

[31]"North Sea Continent Shelf"， Judgment， I.C.J. Reports 1969， p. 43.

[32]"Continental Shelf （Tunis /Libya）"， Judgment， I.C.J. Reports 1982， p. 100.

[33]張軍社：《海上意外相遇規(guī)則有助于維護地區(qū)海上安全》，《解放軍報》，2014年5月2日，第2版。

[34]參見馬得懿前揭文，2018年6月13日，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2191407，訪問時間：2018年11月28日。

責 編/周于琬

Abstract： As one of the major factors threatening maritime security， the essence of the US "freedom of navigation" lies in the fact that it is outside the framework of the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea and the US achieves its own marine policy goals and strategic interests by virtue of its superiority at sea. While recognizing the challenge and destruction caused to the international rule of law by the US， we should also recognize its abundant experience in building up its marine power. Under the gradual development of the international law of the sea with respect to treaty interpretation， the marine system and state practices， systematically gaining insight into the motives， procedures and objectives of the US "freedom of navigation" will help coastal countries to come up with forward-looking and strategic preventive solutions.

Keywords： freedom of navigation， ocean strategy， international law of the sea， South China Sea