肖博妍　劉巧元

我國《刑法》第三百三十六條規(guī)定了非法行醫(yī)罪，對未取得執(zhí)業(yè)資格非法行醫(yī)且情節(jié)嚴重的，依照不同危害程度規(guī)定了三檔刑罰。該法條看似明確具體，卻在實際適用中面臨認定方面的問題。例如：甲是符合法定條件的執(zhí)業(yè)牙科醫(yī)師，在隨旅行團出國旅行過程中，遇旅行團另一成員乙意外摔傷且無法及時送醫(yī)，遂主動上前實施救助，反因操作不當(dāng)致乙脾臟破裂身亡。在本例中，甲在行為方式、主體資格及主觀態(tài)度方面是否符合本罪要件，如何讓非法行醫(yī)罪的認定標準盡可能明確統(tǒng)一，明確罪與非罪的界限，成為目前亟待解決的問題。

一、我國非法行醫(yī)罪的認定依據(jù)

目前，我國判定非法行醫(yī)罪的認定依據(jù)主要包括如下四種：

第一、我國《刑法》第三百三十六條規(guī)定：未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

第二、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格非法行醫(yī)，具有造成突發(fā)傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發(fā)傳染病病人貽誤診治或者造成交叉感染等嚴重情節(jié)的，依照刑法第三百三十六條第一款的規(guī)定，以非法行醫(yī)罪定罪，依法從重處罰。

第三、《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》修正），細化了非法行醫(yī)罪的主體，通過列舉的方式明確了本罪的行為主體。規(guī)定未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格、被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間、未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書、家庭接生員從事醫(yī)療活動或者規(guī)定類型以外的醫(yī)療活動的，應(yīng)認定為本罪。

第四、《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第五十七條，規(guī)定了應(yīng)予立案追訴的情形：造成就診人特定程度傷亡，甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險，使用假藥、劣藥或不符合國家規(guī)定標準的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴重危害人體健康的，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的;其他情節(jié)嚴重的情形。規(guī)定了本罪主體：個人未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機構(gòu)的（此處僅保留了與修正不同之處）。

二、我國認定非法行醫(yī)罪存在的問題

（一）對“行醫(yī)行為”的概念及范圍認定不明

目前，我國大陸地區(qū)，對“行醫(yī)行為”概念沒有明確的界定，僅以司法解釋修正案的形式對其進行了列舉?！夺t(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》將近似概念“診療活動”定義為：“通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動”。

一般來說，行醫(yī)行為應(yīng)涉及醫(yī)療目的及治療行為兩方面，醫(yī)療目的是為了緩解或者解除就診人的疾病痛苦，減輕或解除對藥物的依賴，延長人壽命，改善身體外觀和器官的功能等。治療行為則要與病人的生命健康權(quán)益息息相連，即在患者的身體上實施的運用醫(yī)學(xué)知識的活動^[1]。實踐中，對行醫(yī)行為范圍的爭論焦點集中于醫(yī)療目的與治療行為是否應(yīng)兼具，如普遍存在于現(xiàn)代生活中的醫(yī)療美容、變性手術(shù)、體檢、孕檢、養(yǎng)生保健等兩特點不兼具的行為是否應(yīng)被納入本罪評價范圍。

（二）對行為人“是否取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”認定不明

目前，符合我國法律、法規(guī)規(guī)定的醫(yī)師、醫(yī)士資格主要有以下五種：

第一種：普通醫(yī)師，《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動應(yīng)當(dāng)參加專業(yè)的醫(yī)師資格考試并必須取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，不得非法執(zhí)業(yè)。

第二種：中醫(yī)醫(yī)師、醫(yī)士，《中醫(yī)師士管理辦法》規(guī)定，滿足規(guī)定的中醫(yī)師和中醫(yī)士的資格取得條件的。

第三種：醫(yī)療美容師，《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》規(guī)定，醫(yī)療美容項目的主診醫(yī)師需滿足特定條件。

第四種：鄉(xiāng)村醫(yī)生，《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》規(guī)定了詳細的鄉(xiāng)村醫(yī)生的從業(yè)資格和取得條件。

第五種：醫(yī)療氣功師，《醫(yī)療氣功管理暫行規(guī)定》規(guī)定，醫(yī)療氣功師需通過醫(yī)療氣功知識與技能考試，獲得《醫(yī)療氣功技能合格證書》。

從上述內(nèi)容要判斷行為人是否非法行醫(yī)并不明確，因為行政法意義上的“醫(yī)師執(zhí)業(yè)證”、“醫(yī)士執(zhí)業(yè)資格”和“執(zhí)業(yè)（助理）醫(yī)師資格”等概念與刑法意義上的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”無法銜接，兩類概念之間屬于包含、重合亦或是交叉關(guān)系，目前尚不明確。

（三）對“三超”執(zhí)業(yè)行為認定不明

隨著現(xiàn)代醫(yī)療人才數(shù)爆發(fā)式增長，為了平衡醫(yī)療資源分配，國民就業(yè)流動性增強，常發(fā)生醫(yī)師具備執(zhí)業(yè)資格，但未經(jīng)有權(quán)部門、機構(gòu)批準的情況下跨范圍和區(qū)域執(zhí)業(yè)。行為人具備行醫(yī)資格證，超范圍、類別、地點執(zhí)業(yè)（即通常所言之“三超”執(zhí)業(yè)行為）如何認定，屬如今尚無定論的難題，目前我國刑法及相關(guān)司法解釋未明確規(guī)定此種行為是否屬非法行醫(yī)。

三、完善我國認定非法行醫(yī)罪的建議

（一）明確界定“非法行醫(yī)”的概念及范圍

刑法在我國法律體系中處于保障法的地位，僅就具有嚴重危害性的行為進行處罰，故只具一般危害程度的不當(dāng)行醫(yī)行為無需納入刑法處罰范疇，而只需將兼具醫(yī)療目的及治療行為的不當(dāng)行醫(yī)行為列入刑法處罰范圍即可。在明確“非法行醫(yī)”概念時，并不以“行醫(yī)行為”的特征是否有所定論為前提，可直接出臺法律解釋對“非法行醫(yī)”（而不是“行醫(yī)行為”）進行規(guī)定，盡可能將非法行醫(yī)診療全過程納入本罪評價范圍。

綜上，可出臺法律解釋：刑法第三百三十六條所稱“非法行醫(yī)”是指不具備相應(yīng)行業(yè)資質(zhì)，通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，本著預(yù)防、診斷、治療或減輕疾病、痛苦、身體損傷、身體痛苦、精神障礙的目的所實施的診察、診斷及治療或基于診察、診斷結(jié)果，以治療為目的所為之處方或用藥行為之一或全部之治療行為的總成，其包括但不限于診療行為。如此一來，只需將行政法上的概念與之相對照，即可判斷行為人是否屬于非法行醫(yī)，可解決現(xiàn)存較多疑難：體檢、孕檢等不具治療目的的檢查行為不在考察范圍內(nèi)，但該檢查行為屬于一系列診療流程中的一個環(huán)節(jié)，檢查的目的是為后續(xù)治療提供參考結(jié)果的除外;養(yǎng)生保健業(yè)務(wù)由于一般不涉及專業(yè)醫(yī)療技術(shù)及器械的使用，不具備治療行為這一特點，不屬于本罪所規(guī)制的行為;醫(yī)療美容由于符合上述定義，應(yīng)納入評價范疇;但不運用藥物、手術(shù)、醫(yī)療器械以及其他具有創(chuàng)傷性或者不可逆性的醫(yī)學(xué)技術(shù)方法實施的生活美容則不在評價范圍內(nèi)。

（二）明確界定“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的概念

建議采取不詳盡列舉的方式，以司法解釋的形式明確界定“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的概念，建立其與行政法概念的聯(lián)系。對目前主要新型醫(yī)療手段進行明確回應(yīng)，將部分診療行為納入本罪主體范圍，同時增加兜底條款，以確保司法解釋足以應(yīng)對未來新興醫(yī)療方式。

建議最高人民法院出臺修改意見，引用上一節(jié)中對“非法行醫(yī)”的定義，在《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》第一條中增加第五款：其他行為人不具備行政法律、法規(guī)規(guī)定的相應(yīng)執(zhí)業(yè)資格，非法行醫(yī)，或具備相應(yīng)執(zhí)業(yè)資格，在允許范圍外行醫(yī)的情形。如此一來，由于前述已經(jīng)對“非法行醫(yī)”的概念進行明確，實現(xiàn)了行政法與刑法概念的暢通，此處再加之以兜底條款，即可將新型醫(yī)療行為納入其中。

（三）明確規(guī)定對“三超”執(zhí)業(yè)行為的處理

“三超”醫(yī)療行為，如果其具備相應(yīng)的醫(yī)學(xué)知識與醫(yī)療技術(shù)（體現(xiàn)為具備相應(yīng)行醫(yī)資格），僅僅是超范圍、地點行醫(yī)，刑法可以通過法律文件進行明確回應(yīng)，排除此類行為的刑事違法性，將處罰權(quán)限留給行政管理部門;但如果行為人僅具備較低要求的行醫(yī)資格，而跨類別從事較高要求的醫(yī)療活動，并因資質(zhì)、技術(shù)條件等不足而造成嚴重后果的，則應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰。

我國非法行醫(yī)罪認定問題困擾學(xué)界已久，期待不久的將來該類問題能得到妥善的解決，讓非法行醫(yī)罪的司法適用更明確。

參考文獻

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（作者單位：湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院）