史友興

公司員工因工作與培訓(xùn)發(fā)生沖突，在公司僅同意可以指派公司其他人員就工作的收尾部分頂班的情況下，未經(jīng)公司同意擅自找外單位的人員代班，被公司解雇。員工遂申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求公司支付高額違法解除勞動(dòng)合同賠償金等費(fèi)用。最終，仲裁裁決支持了員工的請(qǐng)求。公司不服仲裁裁決，認(rèn)為員工擅自找人代班違反親自履行原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是對(duì)勞動(dòng)合同的根本性違反，無須支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金等費(fèi)用。那么，找人代班是否違反基本勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德？因找人代班被解雇，單位該不該支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金等費(fèi)用？上海市第一中級(jí)法院的終審判決，給這一糾紛畫上了句號(hào)。

找人代班遭解雇

董家和是一名船舶檢驗(yàn)員，工作的主要職責(zé)是在船舶裝貨前對(duì)裝貨方案進(jìn)行評(píng)估，并現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督裝貨，對(duì)裝運(yùn)進(jìn)行安全評(píng)估，提交報(bào)告，工作的內(nèi)容具有很高的技術(shù)要求。為了不斷提升自己的業(yè)務(wù)水平和工作能力，董家和經(jīng)常參加各種業(yè)務(wù)培訓(xùn)，是一名業(yè)務(wù)能力很強(qiáng)的專家型檢驗(yàn)員。

2010年7月1日，董家和受聘到上海一家船舶技術(shù)咨詢公司（以下簡(jiǎn)稱船舶公司）工作，雙方簽訂了自2010年7月1日起的無固定期限勞動(dòng)合同，約定：董家和的職位為船舶檢驗(yàn)員;每年年假兩周，實(shí)習(xí)期6個(gè)月，實(shí)習(xí)期月薪為6000元，實(shí)習(xí)期后月工資為1萬元;合同雇傭期間，每年獎(jiǎng)金為一個(gè)月工資;如果員工存在過失、疏忽、未履行或未完成所指派，可以解除合同，雇主應(yīng)向員工支付直至解除生效日的工資或薪水。根據(jù)工作性質(zhì)及雙方的約定，董家和不需要在單位坐班，只要根據(jù)單位的指令完成具體工作就行。

2016年10月底，受船舶公司的指派，董家和出差到天津港，準(zhǔn)備現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督一艘貨輪的風(fēng)電設(shè)備裝運(yùn)工作。根據(jù)船舶計(jì)劃，裝貨預(yù)計(jì)在10月29日可以完成。不巧的是，10月27日，董家和接到通知，自己參加的培訓(xùn)課程正好安排在10月29日開課，董家和與船舶公司的法定代表人徐鴻翔聯(lián)系，告知徐鴻翔他必須于10月29日趕回上海上課。雙方經(jīng)充分協(xié)商，根據(jù)裝貨的計(jì)劃進(jìn)度，徐鴻翔同意由船舶公司派遣公司員工尹偉偉與董家和調(diào)換工作，但強(qiáng)調(diào)董家和需在主要貨物風(fēng)電設(shè)備裝艙完成后方能離開，收尾工作可由尹偉偉接替董家和完成。

就在船舶公司正在進(jìn)行人員調(diào)換安排的過程中，董家和又接到培訓(xùn)學(xué)校的變更通知，課程推遲一天改至10月30日。考慮到裝運(yùn)工作在10月29日就能完成，這樣既不耽擱工作，也不會(huì)耽誤培訓(xùn)，董家和又與徐鴻翔協(xié)商仍由他完成該工作。因董家和表示他將在現(xiàn)場(chǎng)完成風(fēng)電設(shè)備的裝運(yùn)工作，出于對(duì)董家和工作能力的信任，船舶公司除了通過電子郵件將船舶動(dòng)態(tài)通知董家和外，就再?zèng)]有與董家和就風(fēng)電設(shè)備裝船事宜進(jìn)行過溝通。

然而，船舶的進(jìn)港時(shí)間與裝貨進(jìn)度未能按計(jì)劃進(jìn)行，到10月29日裝運(yùn)工作并沒有如期完成，這時(shí)再與公司聯(lián)系調(diào)配人員已經(jīng)來不及，而自己又急著回上海參加培訓(xùn)，于是，董家和私下請(qǐng)了一位在其他公司擔(dān)任水手長的朋友李海軍替自己頂班完成現(xiàn)場(chǎng)貨物裝運(yùn)監(jiān)督工作，自己則在29日晚上趕回上海。

10月30日早上6時(shí)，風(fēng)電設(shè)備開始裝船，當(dāng)天夜里暫停裝船。10月31日下午3點(diǎn)15分恢復(fù)裝船，當(dāng)天19點(diǎn)30分及21點(diǎn)15分分別完成裝船和捆扎。在貨物裝船期間，董家和遠(yuǎn)在上海未在貨輪上負(fù)責(zé)檢查貨物的裝運(yùn)工作，而是由其朋友李海軍接替其工作。裝船過程中，貨輪船長要求使用捆扎帶對(duì)風(fēng)電設(shè)備的主機(jī)進(jìn)行捆扎，由于擔(dān)心對(duì)貨物造成影響，董家和打電話拒絕這一做法，后經(jīng)雙方協(xié)商，董家和同意船方使用空氣袋墊在貨物周圍。

船舶離港后，船舶公司從船上得知此事，考慮到航程遙遠(yuǎn)，溫差較大，空氣袋可能發(fā)生爆裂從而對(duì)風(fēng)電設(shè)備造成損壞，于是，趕在船舶在下一個(gè)裝貨港裝貨前，重新指派檢驗(yàn)師配合船員對(duì)風(fēng)電設(shè)備重新進(jìn)行捆扎。

董家和在沒有通知公司的情況下，就擅自找人代崗，要不是公司及早發(fā)現(xiàn)，將可能給公司帶來不可估量的損失，更重要的是影響了公司的聲譽(yù)。對(duì)此事如果不嚴(yán)肅處理，將會(huì)給公司的其他員工帶來不好的示范作用。為此，船舶公司經(jīng)研究，決定解雇董家和。

2016年11月9日，董家和收到船舶公司發(fā)來的一封郵件：“我們獲悉，在沒有通知公司的情況下，你派另一位當(dāng)?shù)氐臋z驗(yàn)師登上船舶，監(jiān)管該船在2016年10月29日至31日期間，在天津港的裝貨、堆裝、緊固。登船的檢驗(yàn)師沒有很好地完成其工作并給我們公司帶來嚴(yán)重麻煩和造成壞聲譽(yù)。幸運(yùn)的是，船員和在下一個(gè)裝貨港我們等船的檢驗(yàn)師糾正這位檢驗(yàn)師的錯(cuò)誤。由于以上情況，你現(xiàn)在被開除出公司……”

收到公司的辭退郵件后，董家和于2016年11月21日向上海市浦東新區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求船舶公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金20.9萬余元及加班工資、年休假工資、高溫費(fèi)等其他勞動(dòng)報(bào)酬19.9萬余元。最終，仲裁裁決船舶公司支付董家和違法解除勞動(dòng)合同賠償金19.4萬余元，并支付加班工資、年休假工資、高溫費(fèi)等其他勞動(dòng)報(bào)酬2.5萬余元。

一審：公司解除合同違法

船舶公司不服仲裁裁決，于2017年12月4日向上海市浦東新區(qū)法院提起訴訟，要求判令不支持仲裁委的裁決，駁回董家和的所有請(qǐng)求。

船舶公司訴稱：董家和于2010年7月1日入職我公司，擔(dān)任船舶檢驗(yàn)員一職，雙方簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同，約定工資標(biāo)準(zhǔn)為每月1萬元。2016年10月29日至31日船舶裝貨期間，董家和擅自找人頂班，而頂班人員李海軍為水手長，其職責(zé)與董家和不同。公司規(guī)定，貨物裝運(yùn)現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督工作不允許他人頂替，董家和找李海軍頂崗并未經(jīng)過公司同意。因董家和在職期間，未經(jīng)允許擅自離開裝貨現(xiàn)場(chǎng)、擅自安排他人頂崗以及擅自終止本公司的指派工作，違反了勞動(dòng)合同約定，也違反了基本勞動(dòng)紀(jì)律，董家和的行為雖未給公司造成實(shí)際損失，但是存在潛在風(fēng)險(xiǎn)。故依據(jù)勞動(dòng)合同的有關(guān)約定，我公司于2016年11月9日解除了與董家和的勞動(dòng)關(guān)系。此外，董家和還存在違反競(jìng)業(yè)限制以及忠誠義務(wù)，我公司系合法解除，無須支付賠償金以及年度獎(jiǎng)金等。

董家和辯稱：本人于2010年7月1日進(jìn)入船舶公司工作，雙方簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同，約定本人職位為船舶檢驗(yàn)員。李海軍是其他公司的水手長，與本人系朋友關(guān)系，當(dāng)時(shí)與船舶公司法定代表人徐鴻翔協(xié)商時(shí)允許本人找一個(gè)人頂崗，并未明確具體人選，本人提出自己找一個(gè)，徐鴻翔說可以，故最終找了李海軍頂崗，因本人認(rèn)為公司知曉，故之后也未再作匯報(bào)，船舶公司解除勞動(dòng)合同并無依據(jù)，系違法解除。

浦東新區(qū)法院經(jīng)審理后認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。本案中，董家和在其無法從事船舶的風(fēng)電設(shè)備裝運(yùn)工作的情況下，未征得船舶公司同意擅自找非船舶公司的員工“頂替”其工作，董家和在工作中確實(shí)存在一定不當(dāng)之處。但從查明的事實(shí)來看，首先，船舶公司并無規(guī)章制度對(duì)該行為的性質(zhì)以及后果存在界定;其次，董家和之前就離崗事宜與船舶公司法定代表人曾有過溝通，商討過接替人選事宜，并在離崗期間與船舶裝運(yùn)現(xiàn)場(chǎng)保持聯(lián)系，且從實(shí)際情形來看，并未給船舶公司造成重大損害，故董家和上述行為雖有過錯(cuò)，但尚不構(gòu)成違反基本勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德之情形。至于船舶公司主張董家和存在違反競(jìng)業(yè)限制和忠誠義務(wù)，因船舶公司在解除董家和勞動(dòng)合同時(shí)并未載明上述理由，故一審法院對(duì)此不予審查。綜上，鑒于船舶公司并未提供充分的證據(jù)證明董家和存在符合法律規(guī)定可解除勞動(dòng)合同的情形，故其主張董家和違反勞動(dòng)合同約定并據(jù)此解除董家和缺乏依據(jù)，構(gòu)成違法解除，應(yīng)依法支付賠償金。經(jīng)核算，船舶公司應(yīng)支付董家和違法解除勞動(dòng)合同賠償金19萬余元。此外，根據(jù)雙方簽訂的勞動(dòng)合同，及董家和工作的實(shí)際情況，船舶公司尚欠董家和加班工資、年休假工資、高溫費(fèi)等其他勞動(dòng)報(bào)酬2.5萬元。

2018年3月30日，浦東新區(qū)法院依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第44條第（三）項(xiàng)、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第30條第一款、第47條、第48條、第87條的規(guī)定，作出一審判決，判決船舶公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付董家和違法解除勞動(dòng)合同賠償金19萬余元，同時(shí)判決船舶公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付董家和加班工資、年休假工資、高溫費(fèi)等其他勞動(dòng)報(bào)酬2.5萬元。

二審：?jiǎn)T工嚴(yán)重違紀(jì)不應(yīng)獲賠償

一審判決后，船舶公司不服，向上海市第一中級(jí)法院提出了上訴。在上訴中，船舶公司訴稱：第一，勞動(dòng)合同應(yīng)親自履行，這是勞動(dòng)者應(yīng)盡的義務(wù)。本公司交給董家和的工作任務(wù)應(yīng)由其親自完成，但董家和違背職業(yè)道德，交由不懂英文、沒有資質(zhì)的其他案外人去履行，對(duì)此本公司沒有予以同意。整個(gè)過程中，本公司認(rèn)可的解決方案只有兩種：一是由公司其他員工“代班”，二是由董家和親自履行。因董家和選任的“代班人員”并不具有勝任該崗位的相應(yīng)資質(zhì)，存在給船舶公司造成了重大損害的風(fēng)險(xiǎn)。第二，本公司解除行為合法。一審法院對(duì)勞動(dòng)合同的“G條款”翻譯有誤，其中“終止”應(yīng)作“解除”解釋。根據(jù)勞動(dòng)法規(guī)定，勞動(dòng)者未完成勞動(dòng)任務(wù)的，用人單位也可以解除勞動(dòng)合同。董家和違反了勞動(dòng)合同約定和基本勞動(dòng)紀(jì)律，本公司系合法解除，無須支付賠償金以及年度獎(jiǎng)金等。第三，董家和入職本公司后還注冊(cè)了與公司業(yè)務(wù)范圍重疊的其他企業(yè)，在職期間還收到他客戶或者同行轉(zhuǎn)存的勞務(wù)費(fèi)或兼職工資，嚴(yán)重違反了忠誠義務(wù)。

董家和辯稱，本人請(qǐng)人“代班”事先與船舶公司已經(jīng)溝通，事實(shí)證明“代班人員”也完全能夠勝任工作。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，船舶公司的上訴請(qǐng)求不能成立。

在二審期間，船舶公司對(duì)一審中認(rèn)定的勞動(dòng)合同G條款有異議，認(rèn)為譯文有誤。上海一中院經(jīng)核查，認(rèn)定原審法院對(duì)合同G條款英文翻譯為“員工存在過失/粗心履行、未履行或未完成所指派工作的行為;員工中止其工作或所指派的職責(zé)，任何一方向另一方提前90天發(fā)出書面通知后無理由終止合同”確實(shí)有誤。該院將與本案有關(guān)的一節(jié)事實(shí)確定為“如果根據(jù)以下事由解除合同，雇主應(yīng)向員工支付直至解除生效日的工資或薪水：a）員工存在過失、疏忽、未履行或未完成所指派……”

上海一中院經(jīng)審理后認(rèn)為，本案董家和找李海軍“代班”或“頂崗”的行為，本質(zhì)是代為履行勞動(dòng)合同。董家和因個(gè)人事由請(qǐng)他人代為履行勞動(dòng)義務(wù)，應(yīng)就其已經(jīng)取得用人單位同意或追認(rèn)提供證據(jù)，但在卷證據(jù)所示，徐鴻翔僅同意董家和找人接替董家和裝船后的收尾工作，董家和最后離開崗位亦未得到徐鴻翔同意，且董家和請(qǐng)他人代為履行的勞動(dòng)內(nèi)容并不屬于裝船后的收尾工作。二審中，董家和亦自認(rèn)，船舶公司不存在關(guān)于代為履行規(guī)章制度或慣例。因此，本院認(rèn)為，董家和未經(jīng)用人單位同意私自決定由他人代為履行屬于嚴(yán)重勞動(dòng)紀(jì)律的行為，船舶公司主張不支付其違法解除勞動(dòng)合同賠償金的上訴請(qǐng)求，本院予以支持。本案系因董家和存在嚴(yán)重違紀(jì)行為而引發(fā)解除行為，因此船舶公司亦無須支付董家和2016年度獎(jiǎng)金以及2016年1月1日至2016年11月9日期間應(yīng)休未休年假折算工資。綜上所述，船舶公司的上訴請(qǐng)求成立。

最終，上海一中院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第170條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，作出終審判決，判決船舶公司無須支付董家和違法解除勞動(dòng)合同賠償金19萬余元，并對(duì)董家和加班工資、年休假工資、高溫費(fèi)等其他勞動(dòng)報(bào)酬改判減少至1708元。

親自履行可否變通是關(guān)鍵

本案雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)實(shí)際在于勞動(dòng)關(guān)系履行中，勞動(dòng)者未經(jīng)用人單位同意或追認(rèn)，私自決定由他人代為履行，是否屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度或勞動(dòng)紀(jì)律。

對(duì)此，本案終審的主審法官指出，親自履行原則是勞動(dòng)合同履行應(yīng)遵循的原則之一，勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人應(yīng)親自按照勞動(dòng)合同約定履行自己的義務(wù)，這是由勞動(dòng)關(guān)系的人身從屬性所決定的。勞動(dòng)關(guān)系注重勞動(dòng)提供的過程，用人單位對(duì)勞動(dòng)者的用工過程進(jìn)行全程的監(jiān)督、管理、控制，也將會(huì)對(duì)勞動(dòng)合同全面履行提供保障。原則上勞動(dòng)合同的履行不允許代為履行，除非得到用人單位的同意，或事后追認(rèn)。

勞動(dòng)者違反親自履行原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)勞動(dòng)合同的根本性違反。勞動(dòng)合同的履行應(yīng)當(dāng)遵循依法、誠實(shí)信用的原則。勞動(dòng)合同的當(dāng)事人之間除了勞動(dòng)合同和規(guī)章制度的約束之外，實(shí)際上也存在很多依據(jù)誠實(shí)信用原則而應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。如勞動(dòng)法第3條第二款關(guān)于“勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似義務(wù)的法律基礎(chǔ)。在勞動(dòng)合同以及規(guī)章制度未規(guī)定或無效的情況下，勞動(dòng)者違反必須遵守的義務(wù)，用人單位仍可以要求其承擔(dān)責(zé)任。勞動(dòng)者以勞動(dòng)合同或用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。

有鑒于此，本案雙方當(dāng)事人在勞動(dòng)合同中雖未明示親自履行的條款，但這是勞動(dòng)合同的應(yīng)有之義，無須雙方當(dāng)事人再行約定。（文中涉案人物均為化名）