王志剛,楊 敏
(重慶郵電大學(xué) 網(wǎng)絡(luò)空間安全與信息法學(xué)院,重慶 400065)
黨的十九大報告指出,我國將“加強互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容建設(shè),建立網(wǎng)絡(luò)綜合治理體系,營造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間”[1]。而要想構(gòu)筑清朗的網(wǎng)絡(luò)空間,就必然要進一步加強對網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊和治理力度。為此,近年來我國出臺了一系列法律法規(guī)以及司法解釋,其目的也正是為了遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間的蔓延。誠然,相關(guān)法律法規(guī)的頒布使得網(wǎng)絡(luò)空間的治理實現(xiàn)了有法可依,在防治網(wǎng)絡(luò)犯罪方面發(fā)揮了重要作用。但從實踐情況來看,網(wǎng)絡(luò)犯罪的態(tài)勢依然嚴(yán)峻,網(wǎng)絡(luò)犯罪的破案率與定罪率依舊處于低位狀態(tài),網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中的“發(fā)現(xiàn)難、取證難、定罪難”幾大難題仍然沒有得到有效緩解。筆者認(rèn)為,造成上述問題的原因,固然有技術(shù)層面的障礙,但更重要的是相關(guān)制度跟進的滯后。
就偵查環(huán)節(jié)而言,有別于傳統(tǒng)犯罪,網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查除了作為主體的偵查機關(guān)外,還需要多個部門的密切聯(lián)動與配合。以網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪為例,公安機關(guān)偵查時就需要從四個層面開展偵查取證,即信息流查證→資金流查證→網(wǎng)絡(luò)軌跡查證→服務(wù)器監(jiān)控。上述過程若僅依靠公安機關(guān)一家,沒有其他部門的配合與聯(lián)動,偵查工作顯然難以順利推進。此外,由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的完成必須依賴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的平臺進行,因此,在諸偵查協(xié)助部門中,尤以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者[注]本文所稱之“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”,即提供各種互聯(lián)網(wǎng)在線服務(wù)經(jīng)營者的統(tǒng)稱。我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者大體分為信息服務(wù)提供者和接入服務(wù)提供者?,F(xiàn)實中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者由于服務(wù)的內(nèi)容不同而種類較多,常見的有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(Internet service provider,ISP)、網(wǎng)絡(luò)接入提供者(Internet access provider,IAP)、在線服務(wù)提供者(online service provider,OSP)、網(wǎng)絡(luò)平臺提供者(Internet presence provider,IPP)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備提供者(Internet equipment provider,IEP)、網(wǎng)上媒體提供者(Internet media provider,IMP)、應(yīng)用服務(wù)提供者(application service provider,ASP)、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(Internet content provider,ICP)等。的作用為甚。但是,目前我國對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在偵查過程中的協(xié)助義務(wù)缺乏系統(tǒng)研究及相應(yīng)規(guī)則的建立,客觀上阻礙了偵查效率的提升。有鑒于此,筆者不揣冒昧,擬對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的偵查協(xié)助義務(wù)進行初步分析。
在傳統(tǒng)的犯罪偵查過程中,其偵查思路主要為“由事到人”,即通過案件事實查找犯罪嫌疑人。而網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間,網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性與跨空間性特征使得網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查模式有別于傳統(tǒng)犯罪,呈現(xiàn)出一種獨特的偵查模式,即“由事到機”再“由機到人”。具體而言,在網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查過程中,偵查機關(guān)通過案件事實發(fā)現(xiàn)涉案計算機,進而通過該計算機查找計算機的使用者(被追訴人)。另外,網(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬性也使得這類案件缺乏傳統(tǒng)案件所具有的現(xiàn)實可觸的物理案發(fā)現(xiàn)場、作案痕跡和現(xiàn)場遺留物。一方面,網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)實的作案地與結(jié)果地往往相分離,大部分都是跨地區(qū)、跨國犯罪;另一方面,為逃避偵查,部分作案人還專門利用境外代理服務(wù)器繞道境外實施境內(nèi)作案,這無疑加大了網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查取證的難度[2]。但是,如上所述,網(wǎng)絡(luò)犯罪的完成必須依賴網(wǎng)絡(luò)平臺進行,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的上述優(yōu)勢使其成為網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查過程中的核心節(jié)點。因此,明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的偵查協(xié)助義務(wù)具有必要性。此外,從當(dāng)前法律規(guī)定和操作層面來看,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的偵查協(xié)助也具有可行性。
1.破解技術(shù)瓶頸
隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,刑事犯罪與計算機網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系日益緊密,這也使得刑事偵查工作面臨著嚴(yán)峻考驗。一方面,計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運用,使得網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)含量和隱蔽性日益增大,其帶來的社會危害性也不斷增加;另一方面,網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種專業(yè)技術(shù)較強的犯罪,具有很高的科技含量,且大部分網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的實施者往往受過良好的教育,有些甚至精通計算機網(wǎng)絡(luò)知識。借助于前沿的計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù),網(wǎng)絡(luò)犯罪具備極強的隱蔽性,僅僅依靠傳統(tǒng)偵查手段往往很難破獲這些犯罪案件[3]。此外,電子數(shù)據(jù)作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)體系中的核心證據(jù),其本身所具有的數(shù)字化、揮發(fā)性、無形性等特點[4]對偵查人員提出了較高的要求。具體而言,在證據(jù)的收集過程中,偵查人員不僅需要具備專業(yè)的計算機知識,而且需嚴(yán)格遵循證據(jù)收集的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與操作程序??梢姡妥C據(jù)收集方法而言,網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪存在較大區(qū)別,而一般的偵查人員囿于專業(yè)背景很難達(dá)到上述要求[5]。
我國《刑事訴訟法》賦予了偵查人員收集電子證據(jù)的主體地位,由偵查人員自行偵查取證是獲取犯罪證據(jù)的最佳方式,但在面對網(wǎng)絡(luò)犯罪時,單獨依靠偵查人員的能力往往不現(xiàn)實[3]。從實踐情況看,偵查人員的網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查能力不盡理想。通過調(diào)研,筆者發(fā)現(xiàn),當(dāng)前偵查人員的專業(yè)背景主要是以法學(xué)和偵查學(xué)為主,這使得在面對網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型案件時,大家普遍存在著一種畏懼回避心理或認(rèn)識不一致的情況[注]筆者在公安機關(guān)調(diào)研座談時,一位網(wǎng)安部門的民警說道:“我是從刑事偵查部門調(diào)過來的,雖然我已經(jīng)有多年刑偵工作經(jīng)歷,但剛到網(wǎng)安部門時卻缺乏自信,尤其是面對涉嫌《刑法》第285、286條罪名的案件時(非法侵入計算機信息系統(tǒng)類犯罪、破壞計算機信息系統(tǒng)類犯罪),真的是感覺底氣不足?!钡S后他又表示:“實際工作一段時間后,我也發(fā)現(xiàn),只要自己加強學(xué)習(xí),積極收集前期證據(jù),突破案件還是沒有太大障礙?!倍跈z察機關(guān)和法院調(diào)研時,筆者卻發(fā)現(xiàn),偵查機關(guān)移送的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件,普遍存在著起訴率低、定罪率低或量刑遠(yuǎn)低于偵查機關(guān)預(yù)期的問題。究其原因,一方面,在于我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)認(rèn)定和證據(jù)適用的相關(guān)法律規(guī)定不明確;另一方面,公、檢、法三機關(guān)由于知識背景、技術(shù)能力方面不平衡所導(dǎo)致的認(rèn)知差異,也是重要影響因素。。此外,現(xiàn)有市場經(jīng)濟下的人才流動模式,使得一流的計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員大都向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處流動和匯集,偵查機關(guān)也很難把這些技術(shù)人才引入或留住。正如有學(xué)者所指出的那樣,孤軍奮戰(zhàn)已經(jīng)無法適應(yīng)這個日新月異的網(wǎng)絡(luò)時代,只有與新技術(shù)公司、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合作,我們才能在迅猛發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中獲得穩(wěn)固的立足點[6]。
實踐中,偵查機關(guān)通過向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者出具《取證通知書》或《調(diào)取信息通知書》,一般能夠有針對性地從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處調(diào)取到所需案件信息,但是,若要還原網(wǎng)上作案過程,則需相對專業(yè)的技術(shù)介入。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助,可在很大程度上補齊偵查機關(guān)在網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查方面的技術(shù)短板,更加有效地推進偵查工作的進行。
2.過濾無效信息
場域的虛擬性和信息的海量性是網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查面臨的現(xiàn)實環(huán)境,如何從浩若煙海的信息中過濾無效信息、收縮偵查取證視野和范圍,有效取證,關(guān)乎偵查工作的成敗。正如有學(xué)者所指出的那樣,對于大數(shù)據(jù)中的海量信息,“如若不能進行準(zhǔn)確有效的區(qū)分,則會造成虛假數(shù)據(jù)對客觀真實的‘稀釋效應(yīng)’,影響數(shù)據(jù)分析的結(jié)果,進而影響到刑事證據(jù)的使用和訴訟效率的提升”[7]。但現(xiàn)實中,偵查機關(guān)面臨著現(xiàn)實困境。一般而言,商業(yè)網(wǎng)站的計算機信息系統(tǒng)都具備獨特的工作環(huán)境,采取了相應(yīng)的安全措施。偵查人員若要親自搜查獲取相關(guān)電子證據(jù),則需要耗費大量時間與精力來熟悉該計算機信息系統(tǒng)的工作環(huán)境與特性。這不僅延長了偵查人員的取證時間,加大了取證難度,而且會嚴(yán)重影響到被搜查單位的正常工作秩序[8]。而充分運用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助,能夠聚焦偵查視野、減少偵查工作的盲目性,縮短辦案周期,進而提高網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查的效率。
此外,隨著云計算技術(shù)的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)云盤的廣泛使用,電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)的概念和外延也得到了極大的擴展。而在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中,電子數(shù)據(jù)的原始記錄大多存儲于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器上,這就意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在掌控電子數(shù)據(jù)方面有著天然的優(yōu)勢。同時,其在恢復(fù)數(shù)據(jù)編碼、數(shù)據(jù)分布式存儲等方面具有一定的經(jīng)驗積累與專業(yè)技能,由他們?yōu)閭刹楣ぷ魈峁﹨f(xié)助(如制定針對電子數(shù)據(jù)的方案、具體步驟與注意事項,在實施搜查、扣押、查封時提供專業(yè)意見,對電子數(shù)據(jù)的保存提供技術(shù)支持等),不僅能提高偵查效率,節(jié)省取證時間,而且能最大限度降低被搜查人的經(jīng)濟損失[2]。特別是2019年新出臺的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中重點提及的“電子數(shù)據(jù)凍結(jié)程序”,離開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的積極配合與協(xié)助,幾乎無法實施。
值得一提的是,盡管近年來我國信息技術(shù)專家的數(shù)量逐漸增加,但整體來說信息技術(shù)專家仍是相對稀缺的資源,加之電子取證專業(yè)設(shè)備的價格較高,因此,相比于讓偵查機關(guān)大幅增加軟、硬件投資和聘請第三方技術(shù)專家,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的偵查協(xié)助更能夠極大地節(jié)約司法成本,讓有限的司法資源應(yīng)用到更需要的地方,發(fā)揮出更大的價值。
1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者偵查協(xié)助的法律依據(jù)
出于維護社會公共利益與國家安全的目的,法律規(guī)定,任何個人、單位、組織都有義務(wù)協(xié)助公安司法機關(guān)依法辦案。在數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法取證越發(fā)困難的今天,作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)活動核心參與者的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更應(yīng)責(zé)無旁貸,積極履行協(xié)助執(zhí)法義務(wù)。這就意味著,在這種義務(wù)的要求下,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該向公安司法機關(guān)提供執(zhí)法便利以及必要的技術(shù)支持[9]。為此,國內(nèi)外現(xiàn)行法律法規(guī)和相關(guān)司法解釋均提供了明確的法律依據(jù)。
從宏觀上而言,《網(wǎng)絡(luò)安全法》第28條規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當(dāng)為公安、國安機關(guān)的偵查取證工作提供技術(shù)支持和協(xié)助。這一規(guī)定總括了我國相關(guān)法律條款之規(guī)定,明確了網(wǎng)絡(luò)運營者協(xié)助偵查的主體地位。2018年新修訂的《刑事訴訟法》第54條規(guī)定,法院、檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù);《國家安全法》第77條也要求公民和組織應(yīng)當(dāng)向國家安全機關(guān)、公安機關(guān)和軍事機關(guān)提供必要的支持和協(xié)助。
從微觀上而言,除了《網(wǎng)絡(luò)安全法》之外,其他法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助執(zhí)法義務(wù)也有所涉及,有的還作出了詳細(xì)的規(guī)定。如《反恐怖主義法》第18條規(guī)定,電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)為公安機關(guān)、國家安全機關(guān)的職務(wù)活動提供技術(shù)接口和解密等技術(shù)支持和協(xié)助。2016年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第3條明確了有關(guān)單位向法院、檢察院、公安機關(guān)提供數(shù)據(jù)的義務(wù)。2018年出臺的《電子商務(wù)法》第25條亦明確了電子商務(wù)經(jīng)營者向有關(guān)部門提供電子商務(wù)數(shù)據(jù)信息的義務(wù)。2019年2月新出臺的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》則從微觀上明確了公安機關(guān)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取證據(jù)的具體程序。
協(xié)助偵查這一規(guī)定并非中國獨家有之,美國的《通信協(xié)助執(zhí)法法》《愛國者法案》《外國情報監(jiān)視法》以及歐盟的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》《數(shù)據(jù)留存指令》中都有類似的義務(wù)規(guī)定。我國的規(guī)定順應(yīng)了當(dāng)前形勢的需要,體現(xiàn)了自由與安全的平衡,有助于與世界上通行的慣例做法接軌。以上法律規(guī)范為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的偵查協(xié)助義務(wù)提供了基本框架,使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的偵查協(xié)助實現(xiàn)了“有法可依”。
2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者偵查協(xié)助的實踐基礎(chǔ)
基于電子數(shù)據(jù)的“系統(tǒng)依賴性”這一特征,有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子數(shù)據(jù),不管是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供存儲的,亦或是通過其提供工具所生成的信息,還是處于傳輸中的數(shù)據(jù)流,系統(tǒng)都會自動保存有相關(guān)日志文件。2010年頒布的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》以及2017年開始實施的《互聯(lián)網(wǎng)跟帖評論服務(wù)管理規(guī)定》都要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶進行實名認(rèn)證。2018年5月實施的歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》[10],更是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收集與處理用戶個人信息的權(quán)限進行了限制。這也意味著,無論是現(xiàn)在還是未來,服務(wù)商之服務(wù)器中保留的注冊用戶個人資料及部分信息,旁人都無法繞過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來獲取,這不僅包括一段期限內(nèi)的登錄、賬戶修改、操作過程、位置信息等諸多內(nèi)容,甚至還有可能包含部分可以確定嫌疑人犯罪的重要證據(jù)。因此,一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)犯罪,相較于偵查機關(guān)而言,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在掌握犯罪證據(jù)方面更有優(yōu)勢。
在大數(shù)據(jù)時代,數(shù)據(jù)存儲者與所有者通常是不同的主體,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不處于平等地位?,F(xiàn)階段,網(wǎng)絡(luò)平臺在收集、存儲個人信息中處于主導(dǎo)地位,占有絕對的優(yōu)勢。如百度搜索、搜狗搜索等搜索引擎服務(wù),在網(wǎng)絡(luò)用戶使用信息檢索服務(wù)時,會收集用戶使用的設(shè)備信息、線索關(guān)鍵詞、網(wǎng)絡(luò)位置、真實位置、同設(shè)備前后檢索信息等數(shù)據(jù);而諸如騰訊QQ、微信、阿里釘釘、微博等社交平臺則掌握著大量的用戶社交群體數(shù)據(jù),結(jié)合其所提供的多種形態(tài)的服務(wù),可以分析出某個用戶的屬性及信息??梢姡罅炕A(chǔ)數(shù)據(jù)的存在,使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供偵查協(xié)助時并不會產(chǎn)生過多額外成本。此外,如前所述,由于涉案電子數(shù)據(jù)主要存儲在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的網(wǎng)絡(luò)平臺中,因此,由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者代為收集自然具有無可比擬的優(yōu)越性。相反,假如由偵查人員親自收集這些涉案電子數(shù)據(jù),一方面,會使得取證時間增加,取證效率降低;另一方面,更會對被搜查者的合法權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的正常經(jīng)營活動造成一定影響[11]?;谶@種考慮,為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定偵查協(xié)助義務(wù),一方面,有助于偵查機關(guān)及時高效地查清案件事實;另一方面,對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)范管理其用戶及服務(wù)也有著積極的促進作用。
如前所述,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供偵查協(xié)助有其必要性和可行性,但在實踐中,偵查協(xié)助義務(wù)的履行卻并不樂觀,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供偵查協(xié)助的積極性和主動性都不高。對于社會影響大、偵查層級高的案件,通常能夠得到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的積極協(xié)助,從而得以順利偵破。但對于一般網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的偵查,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者常常會以“不存儲數(shù)據(jù)”“保護個人信息”“取證時間長”等理由來推脫司法機關(guān)的協(xié)助取證要求。在司法實踐中,還出現(xiàn)過個別網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒絕協(xié)助偵查機關(guān)破案,甚至阻撓、故意拖延偵查機關(guān)辦案時間,導(dǎo)致部分不法分子外逃的極端情形。如在2018年的溫州樂清“滴滴順風(fēng)車司機殺人案”中,偵查機關(guān)介入調(diào)查時,多次向滴滴公司索要信息,要求協(xié)助執(zhí)法,但滴滴公司沒有予以及時、全面的協(xié)助,使得寶貴的偵查時間被浪費,間接造成了一宗慘劇的發(fā)生[12]。此外,共享單車平臺ofo在面對協(xié)助執(zhí)法要求時,也是“態(tài)度強硬”。2017年5月,深圳一女性騎行ofo共享單車,撞傷一名行人后棄車逃離。警方在調(diào)查該案的過程中,要求ofo提供相關(guān)信息,但卻遭到了拒絕。該企業(yè)不但拒不提供相關(guān)信息,反而否認(rèn)肇事車輛為該公司所有[13],給警方的調(diào)查取證帶來了困擾。
上述現(xiàn)象并非我國獨有,域外亦不鮮見。2015年12月2日,美國加利福尼亞州發(fā)生了一起槍擊恐襲案,造成十多人死亡,二十多人受傷,兩名犯罪嫌疑人被警方當(dāng)場擊斃,犯罪嫌疑人的蘋果手機成為了破案的關(guān)鍵。為此,2016年2月16日,美國聯(lián)邦調(diào)查局手持法院的搜查令要求蘋果公司協(xié)助偵查以獲取涉案iPhone的信息,但被其以侵犯用戶隱私為由拒絕,F(xiàn)acebook、谷歌、亞馬遜、推特、WhatsApp、微軟等科技公司也紛紛表態(tài)支持蘋果這一立場。隨后,紐約州法院也支持了蘋果的“拒絕協(xié)助”。無奈之下,美國警方只好求助于第三方軟件公司,將涉案蘋果手機破解[14]。此外,美國聯(lián)邦調(diào)查局也曾要求谷歌公司向其提供客戶數(shù)據(jù),但谷歌公司拒絕了這一協(xié)助取證要求,使得聯(lián)邦調(diào)查局的偵查陷入困境[15]。在英國,內(nèi)政大臣也在推動通過立法設(shè)立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的偵查協(xié)助義務(wù),以改變警方被迫使用“老路子”追蹤嫌疑人的現(xiàn)實難題[16]。
筆者認(rèn)為,在司法實踐中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之所以拒絕履行偵查協(xié)助義務(wù),一方面,是因為相關(guān)法律不夠完善,規(guī)定不夠細(xì)致;另一方面,過多強調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)而忽視其合法權(quán)利的保護也是重要影響因素。具體來看,主要有以下幾個方面的原因。
隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的廣泛發(fā)展和應(yīng)用,國家已充分意識到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復(fù)雜性和網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查的難度,因此,無論是法律還是行政法規(guī),都從不同角度、層面對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的偵查協(xié)助義務(wù)提出了要求。然而,關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者偵查協(xié)助義務(wù)的具體適用范圍及適用條件,法律并沒有給出明確的規(guī)定。立法的粗疏與闕如,使得這一義務(wù)的可操作性大大降低,監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管也無從談起,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反偵查協(xié)助義務(wù)的后果更是無法可依。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的偵查協(xié)助不僅關(guān)涉到偵查權(quán)的行使,而且與公民的隱私權(quán)、企業(yè)的經(jīng)營權(quán)密切相關(guān),因此,法律必須明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者偵查協(xié)助的適用條件與適用范圍。在審查是否需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行偵查協(xié)助時,要嚴(yán)格審查偵查協(xié)助義務(wù)的范圍與條件是否符合法律規(guī)定,避免偵查機關(guān)濫用偵查權(quán),損害企業(yè)和公民的合法權(quán)利。只有根據(jù)我國司法實踐,明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)履行的具體義務(wù)內(nèi)容和適用條件,才能為其提供明確的法律指引,促使其積極協(xié)助執(zhí)法。
互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展和云計算技術(shù)的廣泛運用使得傳統(tǒng)的信息傳播模式發(fā)生了巨大改變,在信息的形成、存儲、傳播、交流等過程中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者起到了核心作用。具體而言,在諸如電子郵件、即時通訊、文件的上傳下載等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中,所有信息都必然要經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺才能發(fā)生變動。這一信息傳播模式的改變使得第三方介入了信息交流雙方,也導(dǎo)致了當(dāng)事人對其私人信息控制的弱化。而促使當(dāng)事人接受這一事實的根源便在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其用戶負(fù)有信息保密義務(wù),非依法律規(guī)定、法定程序不得隨意泄露[17]。對此,我國也通過一系列立法就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶的信息保密義務(wù)作出了規(guī)定[注]在法律層面,《網(wǎng)絡(luò)安全法》第40條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當(dāng)對其收集的用戶信息嚴(yán)格保密”;第42條規(guī)定:“未經(jīng)被收集者同意,不得向他人提供個人信息”,“網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施,確保其收集的個人信息安全,防止信息泄露、毀損、丟失”?!度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第3條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位及其工作人員對在業(yè)務(wù)活動中收集的公民個人電子信息必須嚴(yán)格保密,不得泄露、篡改、毀損,不得出售或者非法向他人提供”;第4條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施,確保信息安全,防止在業(yè)務(wù)活動中收集的公民個人電子信息泄露、毀損、丟失?!蓖ㄟ^以上這些法律法規(guī),國家建立起了對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中用戶個人信息和隱私權(quán)的保護。。
因此,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無疑負(fù)有兩種法定義務(wù):一是保護用戶個人信息和隱私的義務(wù);二是協(xié)助偵查機關(guān)進行偵查取證、披露信息的義務(wù)??梢姡@兩種義務(wù)不可避免地將會產(chǎn)生緊張對立的關(guān)系。此時,如何平衡保護公民隱私權(quán)和打擊犯罪這兩種價值沖突就成了一個實踐難題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)著保護用戶個人信息以及個人隱私的義務(wù),在缺乏法律授權(quán)以及當(dāng)事人同意的情形下,擅自披露用戶信息,不但違反了與用戶之間的協(xié)議,而且是一種侵犯公民隱私權(quán)的行為[18]。在這種兩難情形下,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者便更傾向于維護自己的商業(yè)利益,而拒絕向偵查機關(guān)提供協(xié)助。
如前所述,就我國目前的法律規(guī)定而言,有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的偵查協(xié)助義務(wù)屬于一種強制性規(guī)定,這就意味著,一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒絕向偵查機關(guān)提供偵查協(xié)助,便屬于違反了法律的強制性規(guī)定,有承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險[注]如2015年8月新頒布的《中華人民共和國刑法修正案(九)》提出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)刑事責(zé)任的新模式,即對于不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)導(dǎo)致違法信息大量傳播等危害結(jié)果的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將有承擔(dān)刑事責(zé)任的可能。。可見,我國法律過于強調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者偵查協(xié)助的責(zé)任與義務(wù),卻忽視了其合理的權(quán)利訴求與救濟。殊不知,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在協(xié)助偵查機關(guān)取證的過程中,必然會產(chǎn)生相應(yīng)的現(xiàn)實成本與投入。
其一,無論是存留相關(guān)電子數(shù)據(jù),還是對偵查機關(guān)提供相應(yīng)技術(shù)支持,都意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要在其物理設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)節(jié)點設(shè)備、系統(tǒng)架構(gòu)與軟件管理中部署符合國家標(biāo)準(zhǔn)的安全系統(tǒng),并配備與其體量相適應(yīng)的人員與技術(shù)。其二,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要安排專門工作人員參與具體的協(xié)助工作,這既增加了其人力上的負(fù)擔(dān),也會影響企業(yè)的正常運營。其三,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為市場主體,其主要目的在于營利,其賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)在于用戶的信任,即信譽是企業(yè)的無形資產(chǎn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因協(xié)助偵查可能給用戶帶來的各種權(quán)利威脅,將導(dǎo)致用戶信任度的降低、用戶數(shù)量的大量流失,可以說,信任危機對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成的損失是難以彌補的。因此,過于嚴(yán)苛的偵查協(xié)助義務(wù)無疑會增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)。盡管偵查協(xié)助義務(wù)的設(shè)置旨在保障社會公共利益與國家安全,然而,這種保障并不一定意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者私權(quán)利的犧牲。因此,成本補償機制和必要救濟手段的缺乏,將會極大遏制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供偵查協(xié)助的積極性與主動性。
破解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者偵查協(xié)助困境是一個系統(tǒng)性工作,它需要一系列制度的配合與聯(lián)動,具體來看,目前可從以下幾個方面著手進行。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的偵查協(xié)助不僅關(guān)涉國家偵查權(quán)的行使,而且涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身的合法權(quán)益,更與網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息保護密切相關(guān)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對偵查機關(guān)的協(xié)助,實際上意味著用戶的隱私權(quán)和企業(yè)的經(jīng)營自由權(quán)讓位于偵查權(quán)[19]。因此,偵查機關(guān)需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者配合時,需要進行嚴(yán)格的內(nèi)部審批程序,在確定合法性、必要性的前提下,才能向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出此類協(xié)助請求。此外,要想順利獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助,有必要劃定案件類型,以此確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助等級。
一般而言,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對偵查機關(guān)的協(xié)助主要分為兩種主要方式,一種是信息提供,另一種是技術(shù)協(xié)助。
信息提供主要包括局部信息提供(如QQ聊天記錄)和關(guān)聯(lián)信息提供(所有與案件相關(guān)、所有疑似關(guān)聯(lián)人信息)兩種。對于局部信息提供,信息提供范圍相對有限,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的成本不高,顧慮較小,原則上各級偵查機關(guān)只要出具有效法律文書,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都應(yīng)當(dāng)積極提供并出具相關(guān)證明文件,此類信息提供方式應(yīng)適用于所有案件類型。但是,對于關(guān)聯(lián)信息,由于信息提供面大、跨度長,涉及利益群體廣,甄別工作量也比較大,偵查機關(guān)應(yīng)慎重提出此類配合需求。
技術(shù)協(xié)助又包括密碼破解、作案過程還原、軌跡追蹤、數(shù)據(jù)凍結(jié)、“蜜罐取證”[注]蜜罐(honey pot)是一個人為設(shè)計的陷阱系統(tǒng),正如其名,蜜罐通過“蜜”誘惑他人進入“罐子”當(dāng)中。即蜜罐通過計算機系統(tǒng)內(nèi)一些漏洞、后門,甚至是沒有加密的“敏感”數(shù)據(jù)(無論這些漏洞、后門是否是故意而為之的)來引誘計算機入侵者入侵蜜罐系統(tǒng)。通過事先設(shè)置好的各種監(jiān)控程序,觀察記錄入侵者在蜜罐系統(tǒng)內(nèi)的一舉一動,從而完成案件取證。(參見Lance Spitzner:《Honeypot:追蹤黑客》,清華大學(xué)出版社2004年版,第3頁)平臺搭建、服務(wù)器監(jiān)聽等。這些技術(shù)協(xié)助依其難易程度不同,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者投入的人力物力成本存在區(qū)別,若不區(qū)分案件類型,要求其全面提供技術(shù)協(xié)助也是不現(xiàn)實的。因此,筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)區(qū)分案件層次,由此來劃定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的響應(yīng)和協(xié)助等級。對于關(guān)涉國家安全、社會秩序等具有嚴(yán)重社會危害性的案件,如恐怖活動犯罪、危害國家安全犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪等,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)全面協(xié)助。但是,對于一般刑事案件,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助等級、介入程度則需要區(qū)別對待。
美國1994年通過了《通信協(xié)助執(zhí)法法》,要求通信服務(wù)商等通過調(diào)整設(shè)備和技術(shù)來應(yīng)對執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法要求,“911”事件后,美國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出了更為廣泛的協(xié)助義務(wù)要求,擴大了協(xié)助義務(wù)范圍。因此,我國可以借鑒美國等國家較為成熟的立法,明確我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者偵查協(xié)助義務(wù)的具體內(nèi)容范圍。具體來講,主要包括數(shù)據(jù)存留、信息保密、技術(shù)支持三個方面。
1.數(shù)據(jù)存留
數(shù)據(jù)存留,意指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用技術(shù)手段,保存用戶使用通信網(wǎng)絡(luò)時產(chǎn)生的數(shù)據(jù)[20]。由于電子數(shù)據(jù)的脆弱易變性,偵查機關(guān)若不及時對其加以收集,很可能導(dǎo)致重要證據(jù)的毀損滅失,給案件偵查帶來難以彌補的損失。實踐中,偵查機關(guān)獲取網(wǎng)絡(luò)犯罪有關(guān)數(shù)據(jù)并不一定是實時的,因此,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅僅向偵查機關(guān)提供相關(guān)網(wǎng)絡(luò)的訪問權(quán)限并不能滿足偵查活動的要求,此時還需要其存留特定的數(shù)據(jù)。特定數(shù)據(jù)一般包括兩種:一是有關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶身份資料等信息,比如賬號、電話號碼和地址等,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以在用戶使用其服務(wù)時(如注冊)獲取這些信息;二是網(wǎng)絡(luò)用戶的通信信息和瀏覽記錄等信息。
此外,為保證存留數(shù)據(jù)的真實性,有必要設(shè)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其存留數(shù)據(jù)的安全保障義務(wù),要求其采用特定的技術(shù)措施以防止存留的電子數(shù)據(jù)被篡改。至于數(shù)據(jù)存留的期限,不同的國家有不同的規(guī)定。具體而言,筆者建議,我國可以根據(jù)司法實踐采用“法定加約定”的方式,即法律規(guī)定一個原則性的可以適用的期限,將其作為數(shù)據(jù)存留的基本期限。此外,可針對電子數(shù)據(jù)的不同類型(如賬號、圖片、系統(tǒng)運行日志和IP地址等)、所涉案件的性質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的能力等不同因素,由偵查機關(guān)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行約定具體的數(shù)據(jù)存留期限。譬如,對于IP地址、時間、位置信息等最為重要的電子數(shù)據(jù)需要存留較長的期限,其他數(shù)據(jù)則根據(jù)其性質(zhì)、空間占用量與重要性等因素綜合判斷其保留期限,如一年、半年、一個月或半個月等。
2.信息保密
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在偵查協(xié)助的過程中作為一個中心樞紐,連接著偵查機關(guān)與網(wǎng)絡(luò)用戶,因此,其保密義務(wù)涉及到偵查機關(guān)和網(wǎng)絡(luò)用戶兩者,不可偏廢其一。
首先,從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度來看,偵查機關(guān)通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲取數(shù)據(jù)信息,實質(zhì)上是一種第三方訪問數(shù)據(jù)的行為,這種行為極有可能導(dǎo)致用戶的信息泄露。如前文所述,基于對用戶的信息保密義務(wù),網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若要協(xié)助偵查機關(guān)獲取用戶信息,應(yīng)滿足兩個前提條件,一是法律授權(quán),二是用戶同意。此外,在協(xié)助執(zhí)法的過程中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還應(yīng)注意,不得披露不必要的用戶信息。其次,從偵查機關(guān)角度來說,在協(xié)助偵查機關(guān)獲取用戶數(shù)據(jù)的過程中,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難免會接觸到偵查機關(guān)的偵查活動,包括案件的偵破情況、案件進展等。一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向用戶泄露了案件的相關(guān)情況,就可能會打草驚蛇,使得偵查工作付之一炬?;诖耍鲊纱蠖冀咕W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向第三方(包括網(wǎng)絡(luò)用戶)披露因協(xié)助偵查而獲悉的案件情況。除此之外,對于協(xié)助取證過程中所接觸到的與案件無關(guān)的信息,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也同樣負(fù)有保密義務(wù),不得泄露。
3.技術(shù)支持
通常而言,為保護數(shù)據(jù)安全,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會在自己的網(wǎng)絡(luò)接口設(shè)置相應(yīng)的措施,使其數(shù)據(jù)不能被隨意訪問,但這也在客觀上加大了偵查人員的取證難度。為此,需要熟悉本網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來協(xié)助偵查機關(guān),幫助其順利訪問該網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。另外,關(guān)于嫌疑人的賬號等信息,偵查機關(guān)在不知曉密碼的情況下還需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)相應(yīng)的解密義務(wù)。但如上所述,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)協(xié)助不是毫無限制的,既應(yīng)區(qū)分協(xié)助等級,又應(yīng)僅限于其現(xiàn)有的技術(shù)能力范圍內(nèi),即不能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為履行該偵查協(xié)助義務(wù)而增加人手、購買新設(shè)備或者進行技術(shù)更新等。當(dāng)然,如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有某種技術(shù)能力而暫時擱置不用,偵查機關(guān)可以要求其啟用該技術(shù)功能。
要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供偵查協(xié)助,其實質(zhì)是偵查機關(guān)行使權(quán)力的一種方式。為防止偵查機關(guān)濫用偵查權(quán),侵犯網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶依法享有的權(quán)益,有必要設(shè)置嚴(yán)格的事前審批、事中監(jiān)督和事后救濟機制??紤]到我國的司法實踐,我國短期內(nèi)尚不具備建立強制性偵查行為司法審查機制的制度環(huán)境,由檢察機關(guān)進行審批也暫不具備可行性,當(dāng)前仍然需要以內(nèi)部審批的方式進行。從節(jié)省成本、提升偵查效率的角度看,也不可能設(shè)置過于繁瑣的審批程序。但是,由于這種偵查權(quán)行使的特殊性,且考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨地域性和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分布的廣泛性這些特點,筆者認(rèn)為,當(dāng)前可將啟動此種措施的審查批準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一歸屬于省級偵查機關(guān)進行,由各省級偵查機關(guān)對轄區(qū)內(nèi)偵查機關(guān)的偵查協(xié)助需求進行審查。若需求合法、手段適當(dāng),則可統(tǒng)一出具要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供偵查協(xié)助的法律文書,并由審批機關(guān)對偵查人員權(quán)力行使的合法性、適當(dāng)性進行過程監(jiān)督,若發(fā)現(xiàn)違法或不當(dāng)行為,應(yīng)及時要求偵查人員糾正,必要時可叫停并撤銷相關(guān)授權(quán)。隨著司法體制改革的深入,若我國構(gòu)建起強制偵查行為的司法審查機制,則可交由法院對這類偵查措施的適用進行審查監(jiān)督。
為保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在協(xié)助執(zhí)法過程中的合法權(quán)益,各國和地區(qū)普遍構(gòu)建了權(quán)利救濟與補償機制?!毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》在明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)助義務(wù)的同時,也規(guī)定了對證人和專家的雇傭和經(jīng)濟補償[21]。在美國,1994年的《通信協(xié)助執(zhí)行法》對政府的補償義務(wù)作出了明確規(guī)定,1995至1998年期間,美國政府共撥付5億元,用于補償通信服務(wù)提供者履行協(xié)助執(zhí)法義務(wù)[22]。英國早在2009年的數(shù)據(jù)存留條例中就提出,由政府承擔(dān)通訊服務(wù)提供者的數(shù)據(jù)存留成本,其在2016年的《偵查權(quán)力法》中也再次明確了這一點,即由議會承擔(dān)法律實施的有關(guān)費用。澳大利亞也規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者數(shù)據(jù)留存的費用由政府承擔(dān)[23]。在我國臺灣地區(qū),《通訊保障及監(jiān)察法》第14條亦規(guī)定:“因協(xié)助通信監(jiān)察的執(zhí)行所產(chǎn)生的必要之費用,在執(zhí)行后,電信或郵政部門可請求執(zhí)行機關(guān)予以補償?!盵24]
所謂無救濟則無權(quán)利[25],盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的偵查協(xié)助義務(wù)是一種強制性的法定義務(wù),然而,為其提供相應(yīng)的權(quán)利救濟途徑,以保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身的發(fā)展權(quán)益也十分必要。首先,針對執(zhí)法人員提出的不合理協(xié)助執(zhí)法要求,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可依法向該偵查機關(guān)或其上級機關(guān)提出申訴。其次,為配合偵查機關(guān)存留相關(guān)涉案數(shù)據(jù)而安裝或配置相關(guān)設(shè)備、調(diào)整服務(wù)產(chǎn)生的費用,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有權(quán)要求偵查機關(guān)給予支付或補償。但需要強調(diào)的是,這些費用必須是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理支出的、且與偵查機關(guān)的偵查活動有著直接的關(guān)聯(lián)性。
重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2019年4期