梁鵬程

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）

一、引言

行政賠償制度是國家對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行政行為對行政相對人利益造成損害給予賠償?shù)姆芍贫?，隸屬于國家賠償。當(dāng)前，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府管理領(lǐng)域越來越廣，行政權(quán)觸及方面越來越多，伴之的侵權(quán)現(xiàn)象多樣化、侵權(quán)種類新型化。我國憲法明確規(guī)定因行政侵權(quán)受損依法獲得賠償是公民、法人和其他組織的根本權(quán)利，上世紀(jì)八十年代制定的《行政訴訟法》已開始具體規(guī)定行政侵權(quán)賠償責(zé)任，這些都屬于我國行政賠償制度的雛形。但是，隨著行政侵權(quán)案件增多，原有零散的規(guī)則難擔(dān)體系重任，制定專門的國家賠償法就成為立法的迫切任務(wù)。1994年全國人大常委會通過了《中華人民共和國國家賠償法》，正式開啟我國國家賠償制度體系化的建設(shè)，爾后又在2010年和2012年進(jìn)行大范圍修改?；仡檾?shù)十年的施行情況，該法毋庸置疑約束了行政權(quán)力濫用，引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)踐行依法行政理念，有效保障行政相對人合法權(quán)益。然而，法律受制于立法時(shí)代的物質(zhì)基礎(chǔ)，當(dāng)時(shí)條件下實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)缺乏，立法理論不足，導(dǎo)致該法在現(xiàn)在已有諸多缺陷漏洞，突出表現(xiàn)在歸責(zé)原則、賠償范圍、賠償程序等方面。

賠償范圍屬實(shí)體性規(guī)范，決定何種權(quán)利能夠納入救濟(jì)?，F(xiàn)有范圍的狹小已經(jīng)阻礙賠償制度對行政權(quán)的有效規(guī)制與公民權(quán)的保障。實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)許多超出范圍的侵權(quán)現(xiàn)象，例如抽象行政行為、行政不作為、行政指導(dǎo)、行政檢查和公共公有設(shè)施等致?lián)p，無法可據(jù)的境地導(dǎo)致糾紛難以通過行政賠償進(jìn)行解決，嚴(yán)重影響政府形象與社會穩(wěn)定。賠償范圍可概括為兩個(gè)方面：一是行政行為范圍，二是可獲賠償權(quán)利范圍。以比較法視角來看，域外主要國家和地區(qū)的行政賠償范圍呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張趨勢，新型社會關(guān)系和諸多權(quán)利逐漸被納入調(diào)整范圍。法治政府不僅要求行政行為合法，也要求行政侵權(quán)賠償救濟(jì)合理及時(shí)，在新時(shí)期我國全面推進(jìn)依法治國的大背景下，以行政賠償法制來規(guī)范和引導(dǎo)政府行為是重要的配套制度之一。賠償范圍更是關(guān)系到行政相對人權(quán)利保障的范圍，因此賠償范圍如何進(jìn)行拓展與完善是法學(xué)理論界必要的研究工作之一。

二、我國現(xiàn)行行政賠償范圍內(nèi)容和立法模式

（一）現(xiàn)行行政賠償范圍內(nèi)容

行政賠償范圍體現(xiàn)一個(gè)國家或者地區(qū)對公民、法人和其他組織權(quán)益的保護(hù)程度。現(xiàn)代管理中，效率優(yōu)先、兼顧公平的行政權(quán)運(yùn)行理念與將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里、公民合法權(quán)利不可侵犯的人權(quán)理念之間容易產(chǎn)生沖突矛盾，立法必須對政府利益與公民利益進(jìn)行平衡考量。賠償范圍的規(guī)定越詳細(xì)合理，相對方的權(quán)益保護(hù)程度越高；而賠償范圍較窄，相對方的權(quán)益保護(hù)程度越弱。如何確定行政賠償范圍，不單單由立法者主觀決定，還涉及其他諸多因素如國家政治體制、歷史發(fā)展情況、社會風(fēng)俗習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、法學(xué)理論研究水平等。

行政行為方面，我國使用“職權(quán)相關(guān)論”來確定國家工作人員行為是否屬于職務(wù)行為，國家只對公務(wù)人員職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任，“行使職權(quán)”是決定行政賠償責(zé)任是否成立的關(guān)鍵要素。在權(quán)利保護(hù)方面，我國立法選擇有限賠償原則，即僅對部分受損權(quán)利給予賠償，目前確定的能夠給予賠償保障的權(quán)利僅兩種——人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

簡言之，正如現(xiàn)任中國政法大學(xué)副校長、法治政府研究院院長，行政法學(xué)研究專家馬懷德教授所言，行政賠償范圍包含內(nèi)容有兩項(xiàng)，即國家對哪些違法行政行為以及哪些權(quán)利受損承擔(dān)賠償責(zé)任。［1］《國家賠償法》與《行政訴訟法》相比，前者規(guī)定了部分事實(shí)性違法行為也可產(chǎn)生賠償責(zé)任，但未列舉具體行政行為，后者則列舉出具體行政行為，為行政賠償做詳細(xì)的規(guī)范指引。

（二）我國行政賠償范圍的立法模式

立法模式，即立法的體制。通觀主要國家行政賠償范圍的立法模式，主要有三種：列舉式、概括式、混合式。列舉式立法模式，即立法者將內(nèi)容以法條形式一一列舉，該模式最大好處是可以將立法者想要規(guī)定的情況詳細(xì)敘述，針對某一種情形進(jìn)行確切的規(guī)定，使外界清楚知曉。但是列舉式最大的缺點(diǎn)是不可能窮盡所有情形，隨著社會不斷發(fā)展而出現(xiàn)的越來越多的新型案件難以包含其中。概括式的出現(xiàn)，在一定程度上對列舉式立法進(jìn)行補(bǔ)充?；旌鲜搅⒎Ｊ絼t是前兩種方式的混合使用，我國即采用此方式，明確列舉行為和權(quán)利后以概括式兜底條款說明與前述列舉事項(xiàng)相似的行為，以此防止法律漏洞。

三、我國現(xiàn)行行政賠償范圍之缺漏

（一）行政侵權(quán)行為范圍狹窄

1.抽象行政行為致?lián)p未納入

當(dāng)前，我國立法將抽象行政行為排除在行政訴訟受案范圍之外，法院只能對一定級別的少部分行政規(guī)定擁有附帶審查權(quán)。《國家賠償法》也尚未將抽象行政行為致?lián)p納入調(diào)整范圍。然而現(xiàn)實(shí)中因行政主體違法作出抽象行政行為所導(dǎo)致的侵權(quán)現(xiàn)象不在少數(shù)，損失程度甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過違法具體行政行為。抽象行政行為屬于行政法學(xué)界的理論用語，是指國家行政機(jī)關(guān)制定法律、法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的決定、命令等行為，其效力會長期存在且可反復(fù)適用。2015年新修訂的《立法法》賦予一定級別行政主體立法權(quán)，比如設(shè)區(qū)的市以上的地方人民政府可以制定地方政府規(guī)章，國務(wù)院部門可以制定部門規(guī)章。雖然理論上抽象行政行為具有普遍性、規(guī)范性的特點(diǎn)，不直接針對某一特定對象。但筆者認(rèn)為，一方面大部分抽象行政行為被排除在司法審查范圍之外，另一方面我國對規(guī)范性文件的監(jiān)督體制不完善。規(guī)范性文件作為具體行政行為的指導(dǎo)依據(jù)，一旦實(shí)質(zhì)性違法又來不及撤銷，則作出的具體行政行為也將會使相對方權(quán)利受損。就我國現(xiàn)狀而言，行政機(jī)關(guān)實(shí)施規(guī)范性文件所造成的侵權(quán)案例并不鮮見，特別是危害后果不大但與公民生活息息相關(guān)。例如，行政機(jī)關(guān)未經(jīng)法律授權(quán)，擅自發(fā)布規(guī)范性文件實(shí)施征收、罰款、拆除建筑物、沒收財(cái)物、攤派費(fèi)用、巧立費(fèi)用名目等，只要被執(zhí)行，對相對人的權(quán)利會造成一定的影響。

2.忽視自由裁量行政行為致?lián)p現(xiàn)象

所謂自由裁量行政行為，是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員在履行職能過程中，有權(quán)根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況作出在職責(zé)范圍內(nèi)的決定。美國學(xué)者戴維斯認(rèn)為，“在世界史上沒有任何一個(gè)法律制度無自由裁量權(quán)。為了實(shí)現(xiàn)個(gè)體的正義，為了實(shí)現(xiàn)創(chuàng)設(shè)性正義，為了實(shí)現(xiàn)還無人知道去制定規(guī)則的新綱領(lǐng)以及為了實(shí)現(xiàn)其某些方面不能夠變?yōu)橐?guī)則的老綱領(lǐng)，自由裁量都是不可缺少的。取消自由裁量會危害政治秩序，會抑制個(gè)體正義?！保?］自由裁量權(quán)是自由選擇的權(quán)力，以色列希伯萊大學(xué)法學(xué)教授、最高法院法官A·巴拉克曾指出，“自由裁量權(quán)是在兩個(gè)或更多的可選擇項(xiàng)之間作出選擇的權(quán)力，其中每一個(gè)可選擇項(xiàng)皆是合法的?！保?］由此很多人認(rèn)為，自由裁量因其本身包含了合法的參考范圍，只要行政機(jī)關(guān)在該范圍內(nèi)決定，那么一定是合法的，既然合法，就不可能存在違法有責(zé)的討論，許多政府部門主張因自由裁量行政行為對行政相對方權(quán)益造成損害時(shí)受損方不得提出行政賠償?shù)闹饕撧q依據(jù)即在于此。但筆者認(rèn)為，行政人員并非圣人，只要權(quán)力存在，缺少有效監(jiān)督，就可能導(dǎo)致權(quán)力濫用，行政自由裁量權(quán)亦是如此。行政機(jī)關(guān)工作人員在職權(quán)范圍內(nèi)可能出于私心，將“公權(quán)”當(dāng)“私權(quán)”，處理問題主觀性大、隨意性高，借用自由裁量的合法形式掩蓋不法的動機(jī)和目的而侵犯相對方的合法權(quán)利。

3.行政不作為侵權(quán)的規(guī)制缺失

行政不作為是指行政主體負(fù)有法律上的義務(wù)，有能力履行而消極不履行或者拖延履行的行為。當(dāng)前只規(guī)定違法行政作為行為需要賠償，不作為行為侵權(quán)賠償卻無規(guī)范指引。雖然對于不作為，行政機(jī)關(guān)可以給予內(nèi)部處分，但卻忽略了對外部相對人受損權(quán)利的救濟(jì)。2016年發(fā)生在山東聊城的“辱母殺人案”，就存在慘劇發(fā)生前出警民警不作為。公安機(jī)關(guān)接警后在現(xiàn)場簡單勸阻后即離開，并未將深陷非法逼債困境的于歡母子安全護(hù)出，其不作為行為對于后續(xù)引發(fā)的一死三傷存在某種關(guān)系。另外從2015年最高人民法院首次通報(bào)行政不作為十大案例中可以看出，這些案件的訴由均是行政機(jī)關(guān)不作為而導(dǎo)致相對方權(quán)利受損，不作為帶來的影響絕不亞于違法作為行為。

4.行政指導(dǎo)行為未納入調(diào)整

行政指導(dǎo)作為行政民主化潮流下日益廣泛運(yùn)用并逐漸類型化的一種現(xiàn)代行政管理方式，同時(shí)也是一個(gè)理論基礎(chǔ)薄弱、實(shí)務(wù)問題甚多、法治程度不高的領(lǐng)域。行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)在其享有職權(quán)管理的社會事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜的社會發(fā)展和民眾需求，基于國家的法律精神、原則、規(guī)則或政策，適時(shí)靈活地采取指導(dǎo)、勸告、建議等非強(qiáng)制性方法，征求行政相對人的理解和同意，以使行政相對人主動配合，有效實(shí)現(xiàn)行政管理的目的的行為。［4］雖然行政指導(dǎo)無國家強(qiáng)制力，但現(xiàn)實(shí)中會出現(xiàn)被指導(dǎo)人在不甚了解時(shí)接受行政機(jī)關(guān)的建議。此時(shí)若行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)意見違法違規(guī)或者行政工作人員以指導(dǎo)之名行侵害之實(shí)，相對方同樣會遭受巨大損失，而目前賠償法尚未將此現(xiàn)象考慮在內(nèi)。

（二）權(quán)利保障范圍狹小

1.間接損害賠償未予以納入

間接損害是與直接損害相對應(yīng)的概念。間接損害是指因政府的違法行政行為而對當(dāng)事人本能夠獲得的經(jīng)濟(jì)利益造成損失，比如被錯(cuò)誤沒收的金錢性財(cái)產(chǎn)在沒收期間所能夠產(chǎn)生的利息。相比域外其他國家地區(qū)，我國關(guān)于間接損害行政賠償制度處于落后地位，不僅沒有規(guī)定關(guān)于間接損害的賠償，反而以法條的形式限制間接損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)。實(shí)務(wù)案例中有曾轟動法學(xué)界的陜西“嫖娼案”，受害者麻旦旦遭到公安機(jī)關(guān)違法行政拘留，事后法院作出的賠償金額僅為74.66元，而對被拘留期間可能創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)收益卻不予考慮，于情于理難以服人。司法實(shí)踐對直接損失狹義地理解為有形財(cái)產(chǎn)的減少，但很多情況下相對人的間接損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過直接損失，甚至已經(jīng)嚴(yán)重影響到正常生活水平，但因目前《國家賠償法》無明文規(guī)定，難以獲得賠償。［5］

2.公共公有設(shè)施致害未納入

何為公共公有設(shè)施，立法未有明確規(guī)定，理論界也無統(tǒng)一界定。在此取一通說：公共設(shè)施是指由政府提供的，給社會公眾使用或享用的公共建筑或設(shè)備。因此當(dāng)公有公共設(shè)施因設(shè)置或管理欠缺而造成損害時(shí)，當(dāng)然可以考慮讓提供者——政府進(jìn)行救濟(jì)賠償。2008年膠濟(jì)鐵路列車相撞事件、2011年7.23溫州動車事故、2015年黑龍江大橋坍塌事件等，均因公有設(shè)施存在問題造成。我國暫未對公共公有設(shè)施致害提供行政賠償救濟(jì)，受害人只能依據(jù)《民法總則》、《侵權(quán)責(zé)任法》等民事法律向設(shè)施的承包、施工單位請求民事賠償。但是，公共設(shè)施屬于國家行政管理范圍，而承包、施工單位是經(jīng)過招投標(biāo)，合同承攬，在獲得政府授權(quán)許可后進(jìn)行施工，該部分資產(chǎn)設(shè)施事關(guān)公共利益，納入行政賠償范圍顯然對于督促設(shè)施管理者認(rèn)真履行職責(zé)，加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)對公共設(shè)施的施工及后續(xù)監(jiān)督，切實(shí)保障使用者合法權(quán)益有著極為重要的意義。

3.公民政治權(quán)利尚未納入范圍

人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬于社會公民的基本權(quán)利，但二者僅為公民權(quán)利的一部分，隨著中國特色社會主義民主政治的建設(shè)、文化教育水平的提高，公眾參政議政能力也隨之提升，人們對政治權(quán)利的意識越來越高。事實(shí)上，政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價(jià)值的權(quán)利。憲法要求各級國家機(jī)關(guān)保障落實(shí)公民的政治權(quán)利，以維護(hù)我國人民民主專政政權(quán)的優(yōu)勢。改革開放四十年來經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得長足發(fā)展，我們再也不能以我國文化落后、經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)、民主意識不強(qiáng)為借口而不去保障公民政治權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，行政法作為涉及國家機(jī)關(guān)管理社會的主要法律依據(jù)，承擔(dān)著落實(shí)憲法規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利的主要職能。現(xiàn)實(shí)中，公民政治權(quán)利受到行政權(quán)的侵害現(xiàn)象如被非法排除在參加公職招聘晉升之外、選舉權(quán)與被選舉權(quán)被不當(dāng)限制等影響公民的參與國家管理的積極性。賠償法作為政治權(quán)利保障的最后防線，需在此方面予以重視。［6］

四、拓展行政賠償范圍之必要性

通過對我國現(xiàn)有行政賠償范圍分析，發(fā)現(xiàn)該制度已有諸多缺陷。之所以研究拓展賠償范圍，有其背后深厚的必要性原因，主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）保障行政相對人的合法權(quán)益

行政賠償體現(xiàn)著現(xiàn)代法治思維中任何人都要為自己的違法行為付出代價(jià)，國家政府也不例外的理念，而賠償范圍更是法治發(fā)展程度的衡量標(biāo)尺之一。歐洲啟蒙運(yùn)動時(shí)期提出的人權(quán)，已經(jīng)被現(xiàn)代社會視為最高形式和最普遍性的權(quán)利。我國實(shí)行人民民主專政政體，走的是先進(jìn)的中國特色社會主義道路，發(fā)展的是社會主義民主，人民是國家的主人，人民享有廣泛的權(quán)利。2004年《憲法》修正案將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入，并且在第二章和其他相應(yīng)的法律法規(guī)中對公民權(quán)利作了明確和詳細(xì)規(guī)定。因此，違法行政行為造成相對方權(quán)利損害，依法給予賠償才是社會主義民主充分發(fā)展，人權(quán)受到充分保障的應(yīng)有之義。

（二）促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)

自2014年黨的十八屆四中全會的決定實(shí)施開始，到如今中共十九大報(bào)告中開啟的新時(shí)期新時(shí)代中國特色社會主義的嶄新理論部署，我國正在全面推進(jìn)依法治國，打造服務(wù)型、法治型政府。這必須要求政府嚴(yán)格依法依規(guī)履行法定職責(zé)、承擔(dān)法定義務(wù)，建立起符合人民意志的法律秩序，使整個(gè)國家的活動處于規(guī)則的有序調(diào)整之中。行政行為體現(xiàn)依憲治國的遵循程度，只有拓展行政賠償范圍，才能加強(qiáng)政府責(zé)任意識，督促行政機(jī)關(guān)依法履職。

（三）行政侵權(quán)現(xiàn)象增多的實(shí)踐需要

行政賠償范圍需要不斷拓展的另一重要原因即來自實(shí)踐的推動。法律源于社會的發(fā)展需要，現(xiàn)代社會產(chǎn)生許多新興領(lǐng)域需要政府管理行為多樣化，綜合化。也因此，在依法行政理念未完全通行的情況下，容易出現(xiàn)新型侵權(quán)行為。實(shí)踐面臨的新情況必然推動立法對行政賠償制度進(jìn)行更新，其中之一即在賠償范圍上進(jìn)行探索，對新問題進(jìn)行理論分析，研究完善措施。

五、他山之石——域外行政賠償范圍制度借鑒

（一）域外行政賠償范圍制度之考究

1.大陸法系典型國家賠償范圍規(guī)定

德國是典型的大陸法系國家，其法學(xué)發(fā)展歷程已有數(shù)百年。德國法因其發(fā)達(dá)的淵源根系與蓬勃的創(chuàng)新能力，往往成為其他國家法律移植的首要參鑒對象。德國的國家賠償最先可于1896年的《德國民法典》中得以窺探，而真正以立法形式確立國家賠償責(zé)任，形成明確規(guī)范則是在《帝國對公務(wù)員的責(zé)任法》中彰顯。該法第一條規(guī)定：國家公務(wù)員在行使公權(quán)力的過程中，因故意或過失違背對于第三人的義務(wù)時(shí)，國家代替公務(wù)員承擔(dān)民法第839條的賠償責(zé)任。1981年《國家賠償法》第一條又明確規(guī)定：國家對其因技術(shù)性設(shè)施的故障所產(chǎn)生的侵權(quán)行為，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；因違反對街道、土地、領(lǐng)水、違章建筑物的交通安全義務(wù)所造成的損害，國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。［7］德國還規(guī)定如果公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行對第三人的義務(wù)而沒有執(zhí)行造成損害的，國家必須對此承擔(dān)責(zé)任，這實(shí)質(zhì)上就是對行政不作為在賠償法上的規(guī)制。

日本承襲德國法律思想體系，屬大陸法系代表性國家，其近代法制改革始肇于明治維新時(shí)期，其在大批量引進(jìn)西方先進(jìn)法律制度的同時(shí)，消化并進(jìn)行本土創(chuàng)新，形成日本法學(xué)流派。日本國家賠償法第二條第一款規(guī)定，因道路，河川或其他公共營造物之設(shè)置或管理有瑕疵，致使他人受損害時(shí)，國家或公共團(tuán)體對此應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。［8］并且日本行政法判例中，對于因行政廳怠慢權(quán)力行使而沒有給國民帶來法定的給付與保護(hù)，從而使相對方受損失，則政府應(yīng)承擔(dān)相關(guān)賠償責(zé)任。［9］

2.英美法系典型國家賠償范圍規(guī)定

與大陸法系相對的另一法系——英美法系，最具代表性的國家就是英國和美國。英美有著不同于大陸法系的歷史淵源和人文特點(diǎn)，并且長期發(fā)展判例，這樣就造成它們的法學(xué)理論與法律制度具有獨(dú)特魅力。英國是普通法國家，以英王為代表作為國家象征，但是在法學(xué)發(fā)展史上，英國長期未將國家視為責(zé)任承擔(dān)者，直到19世紀(jì)60年代，終于確立公共設(shè)施致害需要行政賠償。1866年上議院審理的默西碼頭和海港管理局訴吉布斯一案中，一審原告認(rèn)為因海港職員疏忽未清理碼頭入口處的泥堆，使原告商船受損而要求賠償，“上議院判決認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)要求公共機(jī)構(gòu)在行使權(quán)力時(shí)遵守合理注意的義務(wù)”，從而一舉確立了公有公共設(shè)施致害的過失責(zé)任原則。［10］之后1947年的《王權(quán)訴訟法》也對政府承擔(dān)財(cái)產(chǎn)的占有和控制的危險(xiǎn)責(zé)任予以規(guī)定。［11］

美國雖沒有明文規(guī)定對公共公有設(shè)施的賠償責(zé)任，但是用判例模式確立了受害者可以尋求國家賠償。在行政不作為方面，美國聯(lián)邦法律規(guī)定：由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失、人身的傷害或死亡等，屬于美利堅(jiān)合眾國的侵權(quán)賠償范圍之內(nèi)。［12］

3.我國臺灣地區(qū)與韓國的行政賠償范圍規(guī)定

我國臺灣地區(qū)一九四九年之后的法治發(fā)展，一方面承襲民國時(shí)期成文的六法全書的法制理念，另一方面繼續(xù)吸收德日等國的法學(xué)精要。臺灣地區(qū)行政賠償范圍有如下兩個(gè)方面：一是將由于行政人員為執(zhí)行職務(wù)、代表國家行使公權(quán)力時(shí)的不法行為致?lián)p納入；二是將因公共公有設(shè)施致使使用人損害納入。對于前者的責(zé)任賠償，既包括行政人員行使職權(quán)的積極作為，也包括其消極不作為。對于后者，主要指行政機(jī)關(guān)對因公共設(shè)施的設(shè)置與管理的疏忽或者其他原因致?lián)p應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但是特別的是，臺灣地區(qū)對此類行為的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)原則，即不管行政機(jī)關(guān)是否存在過錯(cuò)，只要是由于公共公有設(shè)施存在欠缺造成的損害，政府一律都要承擔(dān)賠償責(zé)任。［13］

韓國在建國之后于歐美的支持下社會經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，法律制度也進(jìn)行快速變革。韓國的行政賠償范圍規(guī)定：“因道路、河川及其他公共營造物的設(shè)置或管理有瑕疵，致他人發(fā)生損害時(shí)，國家或地方自治團(tuán)體應(yīng)賠償其損害”，這一責(zé)任規(guī)定，也是不以公務(wù)員主觀是故意或過失為區(qū)別，除非遭遇不可抗力，所有公共設(shè)施侵權(quán)一律要由國家或者地方自治團(tuán)體承擔(dān)賠償?！保?4］

綜上，通過對其他典型法域的行政賠償范圍制度進(jìn)行介紹，以比較法視野進(jìn)行分析，可以清楚看到，德日二國對于公共公有設(shè)施致害的國家賠償責(zé)任承擔(dān)的法理研究相當(dāng)先進(jìn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超前于我國現(xiàn)有立法；另一方面，二者也對行政不作為致?lián)p予以有效規(guī)制，督促行政機(jī)關(guān)切實(shí)積極履行職責(zé)。英國和美國規(guī)范了共有設(shè)施致?lián)p和行政不作為致?lián)p的國家賠償，并且仍在不斷更新該方面的制度，無論成文法還是判例，都體現(xiàn)出對公民權(quán)利的重視與保障?？偠灾鳛樯鐣刃虻闹鞴苷?，其實(shí)施職權(quán)的宗旨是為人民服務(wù)，維護(hù)社會秩序。政府必須積極提供社會公共服務(wù)和履行行政義務(wù)，在公共公有設(shè)施瑕疵以及行政不作為帶來損害后果時(shí)，必須考慮使其承擔(dān)責(zé)任，只有這樣，才能促進(jìn)政府在民生公共工程方面認(rèn)真監(jiān)督，落實(shí)自身的管理職責(zé)，促使高效執(zhí)政，建立責(zé)任政府。

（二）域外行政賠償范圍立法給我國的啟示

域外所述行政賠償范圍已經(jīng)超前于我國或者大陸的立法。尤其在行政不作為和公共公有設(shè)施方面，相關(guān)國家地區(qū)不論從立法還是判例，都支持將該兩類致?lián)p納入賠償范圍。我國現(xiàn)有賠償法未將二者納入，但二者引起的問題現(xiàn)象已經(jīng)不容忽略。及時(shí)借鑒域外先進(jìn)立法制度，取其精華，將理念轉(zhuǎn)化到我國法律制度中，實(shí)為重要。

六、我國行政賠償范圍拓展建議

在對我國當(dāng)前行政賠償范圍的問題進(jìn)行詳細(xì)分析，并以比較法的視野尋找域外經(jīng)驗(yàn)，在此總結(jié)出我國行政賠償范圍拓展完善的若干建議，望能適應(yīng)當(dāng)前理論發(fā)展和司法實(shí)踐需求。

（一）將部分抽象行政行為納入賠償范圍

新《立法法》授予一定層級的行政機(jī)關(guān)立法權(quán)，但是抽象行政行為除規(guī)章外，還包括命令、決議等未以規(guī)章形式出現(xiàn)的文件。若這些文件違反立法法規(guī)定，一旦做出并且執(zhí)行，對相對方產(chǎn)生的影響將是巨大。雖然理論界對于抽象行政行為是否納入賠償一直存在分歧，但筆者在此持支持態(tài)度。若不將其包含在內(nèi)，會出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)出臺違法文件而不用對外擔(dān)責(zé)的現(xiàn)象?，F(xiàn)實(shí)中抽象行政行為適用對象不確定且具有范圍廣、效力久、反復(fù)性的特點(diǎn)，且種類和層次眾多。若限定只對具體行政行為才負(fù)法律責(zé)任，那么這絕對與憲法中的政府責(zé)任原則相違背，而且若受損害方需要先確認(rèn)具體行政行為侵權(quán)后才可以請求行政賠償，這增加了程序性負(fù)擔(dān)。不納入行政賠償范圍，可能導(dǎo)致同樣的侵害在一定范圍內(nèi)連續(xù)發(fā)生，更多人遭受損失。筆者認(rèn)為要在體制機(jī)制上加強(qiáng)對抽象行政行為的監(jiān)督，就必須將部分、一定層級的抽象行政行為納入賠償范圍。

（二）將行政指導(dǎo)、不作為納入賠償范圍

行政指導(dǎo)作為一種新型管理手段誕生于“二戰(zhàn)”后的日本，對戰(zhàn)后日本的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇起到重要的作用。行政指導(dǎo)屬于柔性管理手段，適應(yīng)現(xiàn)代社會對服務(wù)型政府的需要，逐漸成為各國政府行政管理的施政方式。行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)以指示、建議的口吻指導(dǎo)行政相對人實(shí)行某一行為，指導(dǎo)行為不必然產(chǎn)生預(yù)期法律效果，而是完全按照行政相對人自主意思決定是否同意實(shí)施被指導(dǎo)內(nèi)容。該方法的非強(qiáng)制性、弱行為性與前置性，是為了謀求相對人的同意和協(xié)力以達(dá)到彼此的和諧，故不會對權(quán)利義務(wù)的增減直接產(chǎn)生影響。然而，現(xiàn)實(shí)中行政機(jī)關(guān)為了政績業(yè)績，可能在指導(dǎo)過程中用隱性強(qiáng)制手段要求相當(dāng)方接受某一建議并履行，就違反了自愿性宗旨。行政指導(dǎo)一經(jīng)作出，無論相對人是否接受指導(dǎo)，該指導(dǎo)行為對行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)具有約束力，不經(jīng)法定程序不可隨意撤銷或變更，若給相對人造成損失，也必須由作出指導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。

行政不作為是一種懶政怠政現(xiàn)象，不作為的態(tài)度就是行政主體不履行法定職責(zé)的態(tài)度。十八屆四中全會將我國法治建設(shè)的要求提到全新高度。建設(shè)法治政府，必須要懲治行政不作為的懶政怠政現(xiàn)象，要把行政不作為納入賠償范圍，只要因不作為而侵權(quán)即責(zé)令承擔(dān)責(zé)任，以落實(shí)責(zé)任政府的要求。

（三）將公共公有設(shè)施致害納入賠償范圍

公有設(shè)施如道路，橋梁，公共休息場所等屬于公共產(chǎn)品，政府有義務(wù)提供私人難以自行提供的這些設(shè)施。義務(wù)必須與責(zé)任相連，政府作為主要監(jiān)管者。當(dāng)公共公有設(shè)施造成重大損害時(shí)，承包工程的個(gè)人和企業(yè)可能難以承擔(dān)巨額賠償，采取單一民事賠償根本不足以彌補(bǔ)公眾損失。且從賠償責(zé)任帶動效果來說，政府承擔(dān)賠償責(zé)任，能對該領(lǐng)域進(jìn)行有效監(jiān)管，落實(shí)深層次的政府管理職責(zé)。為此，應(yīng)當(dāng)在行政賠償立法中將公共公有設(shè)施致害及時(shí)納入。

（四）將具有公共管理職能的社會組織致害納入賠償范圍

近年來發(fā)生諸多校園欺凌虐待事件，比如2017上海某幼兒園虐童事件、北京“紅黃藍(lán)”幼兒園虐童事件以及其他中小學(xué)霸凌事件。教育機(jī)構(gòu)雖然主要負(fù)責(zé)管理校園秩序，履行教學(xué)監(jiān)管職責(zé)，但是教育權(quán)的落實(shí)屬于政府職權(quán)范圍。教育權(quán)是憲法性權(quán)利，學(xué)校等具有公共職能的組織機(jī)構(gòu)是間接地替政府行使職責(zé)。故筆者認(rèn)為，對于校園欺凌傷害案件，除個(gè)體雙方民事賠償外，可以同時(shí)考慮行政賠償，讓教育主管部門承擔(dān)起該責(zé)任，以此督促教育監(jiān)管部門加大對該現(xiàn)象的關(guān)注并推出治理措施，保障公民的受教育權(quán)以及人身財(cái)產(chǎn)安全。

（五）將野生動物致?lián)p納入賠償范圍

生態(tài)環(huán)境對人類生存和長遠(yuǎn)發(fā)展的重要性受到廣泛關(guān)注。黨的十九大報(bào)告也提出新時(shí)期要全面深化綠色發(fā)展的國策，高度重視生態(tài)文明建設(shè)。在野生動物保護(hù)方面，我國立法近年來也逐漸加大規(guī)范，包括《野生動物保護(hù)法》、《森林法》還是《刑法》。然而，野生動物致?lián)p事件也頻繁發(fā)生，近期典型案例是2016年北京八達(dá)嶺野生老虎傷人事件，使得保護(hù)野生動物與維護(hù)公民利益之間矛盾為公眾所爭論。野生動物屬于公共自然物品，《野生動物保護(hù)法》規(guī)定了野生動物資源屬于國家所有，《物權(quán)法》第49條規(guī)定，法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源屬于國家所有。因此筆者認(rèn)為，既然人人有責(zé)任保護(hù)野生動物的生存繁衍，野生動物致?lián)p現(xiàn)象并不能以自然災(zāi)害簡單定性了卻責(zé)任，作為主要管理者的政府，應(yīng)當(dāng)擔(dān)起自然野生動物的致?lián)p賠償責(zé)任。

（六）將間接損害納入賠償范圍

間接損害對行政相對方造成的傷害往往非常嚴(yán)重，不弱于直接損失。比如一個(gè)企業(yè)因政府違法行政處罰被責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，可期待經(jīng)濟(jì)利益的損失十分巨大。即使及時(shí)予以撤銷違法決定也不能使企業(yè)立即回歸市場經(jīng)濟(jì)的大潮，因?yàn)槠髽I(yè)名譽(yù)權(quán)是長期積累的隱性財(cái)產(chǎn)權(quán)，具體到如商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，被侵害之后短時(shí)間不能恢復(fù)原有聲譽(yù)，這對企業(yè)的經(jīng)營產(chǎn)生不可量化衡量的間接損失。事實(shí)證明，無視間接損害的行政賠償體制已經(jīng)在社會中引起強(qiáng)烈反響，將間接損失納入賠償范圍是立法者必須予以回應(yīng)的要點(diǎn)之一。

七、結(jié)語

中共十九大為我國未來描繪了美好藍(lán)圖，新時(shí)期我國要建設(shè)富強(qiáng)民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化國家。憲法作為治國安邦的總章程，為我國全面推進(jìn)依法治國提供了最高的制度保障。當(dāng)今世界都在倡導(dǎo)法治政府，我國黨和歷屆領(lǐng)導(dǎo)人都把依法治國，執(zhí)政為民作為國家長治久安、民生和諧的重要措施與理念加以貫徹施行，十九大報(bào)告提及的法治政府建設(shè)更是要求行政治理達(dá)到更加科學(xué)化的水平。筆者從賠償范圍角度切入研究當(dāng)前我國行政賠償制度，考察其中的不完善之處，并提出拓展該范圍的若干點(diǎn)建議。當(dāng)然，行政賠償范圍涉及的理論與現(xiàn)實(shí)方面還有很多，不只是本文提到的內(nèi)容。我們應(yīng)該正確認(rèn)識、客觀分析行政賠償范圍的現(xiàn)狀，充分吸收和借鑒域外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，彌補(bǔ)在行政相對人權(quán)利救濟(jì)制度上的缺失，構(gòu)筑完善的行政賠償制度，更好約束公權(quán)力，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，促進(jìn)國家治理邁上新的臺階。