于潤(rùn)芝

（蘇州大學(xué) 江蘇蘇州 215006）

一、問題的提出

在傳統(tǒng)社會(huì)中，作為個(gè)別事件的故意越軌行為是造成危害社會(huì)結(jié)果的重要原因。而如今，隨著技術(shù)發(fā)展、分工完善等社會(huì)進(jìn)步性因素的增多，非故意主觀狀態(tài)主導(dǎo)下的危險(xiǎn)隨處可見、危害結(jié)果極易發(fā)生。諸如2018年8月12日上海市南京東路店招脫落致人傷亡事件、12月8日上海市徐家匯商場(chǎng)試衣鏡倒下砸死女童事件，這些案件均是由于怠于對(duì)店招的質(zhì)量進(jìn)行安全維護(hù)、怠于對(duì)試衣鏡的擺放進(jìn)行安全確保等過失行為而導(dǎo)致人員傷亡的結(jié)果。國(guó)內(nèi)外的類似案件例如:

案例1新日本飯店事件:由于在酒店中沒有安裝火災(zāi)自動(dòng)報(bào)警裝置和自動(dòng)噴水滅火系統(tǒng)等消防設(shè)施，火災(zāi)發(fā)生時(shí)導(dǎo)致人員死傷的結(jié)果。因此，追究處于掌管酒店經(jīng)營(yíng)、管理業(yè)務(wù)地位的董事長(zhǎng)A的過失責(zé)任①。

案例2三菱輪胎事件:三菱機(jī)動(dòng)車工業(yè)公司制造的卡車的左前輪胎由于前輪轂的破損而脫落，撞擊在人行橫道上的母子三人導(dǎo)致一人死亡。大概2年多之前，在中國(guó)發(fā)生過JR公車事件（類似事故）。X在發(fā)生類似事故當(dāng)時(shí)作為品質(zhì)保證部門部長(zhǎng)從事統(tǒng)籌品質(zhì)保障業(yè)務(wù)，Y在類似事故當(dāng)時(shí)在品質(zhì)保證部門擔(dān)當(dāng)公車車身底座小組的組長(zhǎng)，輔佐X從事品質(zhì)保證業(yè)務(wù)的。X、Y雖然對(duì)于三菱自工制造的同種輪胎有強(qiáng)度不足之虞、發(fā)生這樣的死傷事故是能夠預(yù)見到的，卻沒有采取對(duì)裝備同種輪胎的車輛進(jìn)行召回等必要措施，因此以業(yè)務(wù)上過失致死傷罪而被問責(zé)②。

案例3游藝園案件:被告人李某擔(dān)任游藝園有限公司的營(yíng)運(yùn)部經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)該游藝園所有機(jī)械游戲項(xiàng)目的營(yíng)運(yùn)和安全管理。在《歡樂旅行車設(shè)備安全操作規(guī)程》中，明確至少需要兩名人員同時(shí)對(duì)一個(gè)游戲項(xiàng)目進(jìn)行操作。2017年4月，小學(xué)生劉某在排隊(duì)等候“歡樂旅行車”時(shí)，由于只有一個(gè)操作員（該操作員另案處理）作業(yè)，安全門沒有鎖定裝置且無人看守，劉某在上一班次“歡樂旅行車”沒有停止的情況下提前從安全門進(jìn)入安全柵欄內(nèi)并涌上站臺(tái)，在擁擠中跌落在車輛運(yùn)行方向正前方的軌道上，被正常運(yùn)行的車輛撞擊和碾壓，當(dāng)場(chǎng)死亡。法院認(rèn)為，被告人李某未能及時(shí)整改安全隱患而導(dǎo)致本案的發(fā)生，以重大責(zé)任事故罪對(duì)其定罪處罰③。

諸如此類的過失犯罪可以說在現(xiàn)代社會(huì)中屢見不鮮，上述案件中的共同點(diǎn)在于，由于復(fù)數(shù)行為人懈怠相關(guān)旨在保障安全的義務(wù)履行而導(dǎo)致死傷結(jié)果，被追究刑事責(zé)任的行為主體，實(shí)質(zhì)上是以不作為的形式過失地實(shí)現(xiàn)了法益侵害結(jié)果。在司法實(shí)務(wù)層面，不論是國(guó)外判例還是我國(guó)相關(guān)判決，在此類過失不作為犯中向來并未從正面展開不作為犯論，大都只按照純粹過失犯論將注意義務(wù)的違反作為問題，而對(duì)于究竟是過失犯的注意義務(wù)，還是不作為犯的作為義務(wù)，通常未予以明確。可以說，這是在一定程度上是受到新過失論的影響，使得過失犯中的作為犯與不作為犯區(qū)分模糊的結(jié)果。不作為犯論的核心在于保障人范圍的界定，如果完全不對(duì)過失不作為犯進(jìn)行不作為犯論的檢討，就容易出現(xiàn)將所有違反一定注意義務(wù)（例如行政法上的注意義務(wù)）的人均以過失犯處罰的現(xiàn)象，從而擴(kuò)大過失犯的處罰范圍。但是，從維護(hù)社會(huì)公益性及便利性的觀點(diǎn)出發(fā)，合理限制過失犯處罰范圍的思潮占據(jù)主導(dǎo)，危險(xiǎn)分配原理的導(dǎo)入和允許危險(xiǎn)的法理即是例證。在理論層面，過失不作為犯的教義學(xué)構(gòu)造中，呈現(xiàn)出過失犯理論與不作為犯理論混合的現(xiàn)象。理論上通常將注意義務(wù)作為過失犯固有的問題，將不作為犯的作為義務(wù)視為故意犯和過失犯共通的問題，從而有意識(shí)地區(qū)分二者。因此，在過失不作為犯中，過失犯的注意義務(wù)與不作為犯的作為義務(wù)具有什么樣的關(guān)系，在理論意義上具有探討的必要；以此為基礎(chǔ)，合理限定過失不作為犯的處罰范圍，在實(shí)踐意義上具有指導(dǎo)作用。

二、注意義務(wù)和作為義務(wù)的體系定位

過失犯是結(jié)果犯，其實(shí)行行為需要依照“社會(huì)生活上必要的注意”來確定；不作為犯中的不真正不作為犯，其責(zé)任主體的范圍需要根據(jù)“保證人地位”即作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)來補(bǔ)充。過失犯與不真正不作為犯雖然都屬于開放的構(gòu)成要件，但是，“在這兩種情形中，法官都擁有一個(gè)足夠確定的方向指示標(biāo)，法官根據(jù)該指示標(biāo)能夠?qū)?gòu)成要件加以填補(bǔ):該指示標(biāo)在過失犯中是交往中必要的注意，而在不真正不作為犯中則是保證人的地位。”[1]22

（一）過失犯注意義務(wù)的體系定位

過失犯的注意義務(wù)以結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)為內(nèi)容。傳統(tǒng)舊過失論以違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)為核心，將過失作為責(zé)任條件或責(zé)任形式，過失的本質(zhì)是一種不注意的心理態(tài)度，是精神的懈怠。隨著兼具有益性及危險(xiǎn)性的行為成為社會(huì)生活的必要組成部分，僅僅以預(yù)見可能性已經(jīng)不足以合理界定過失犯的成立范圍，故而以社會(huì)相當(dāng)性理論的發(fā)展為契機(jī)，新過失論應(yīng)運(yùn)而生。如此一來，過失成為構(gòu)成要件和違法性的問題，注意義務(wù)的重心從結(jié)果預(yù)見義務(wù)移向結(jié)果回避義務(wù)，并將結(jié)果回避義務(wù)作為行為基準(zhǔn)設(shè)定成客觀注意義務(wù)，違反客觀注意義務(wù)的行為就成為過失的客觀構(gòu)成要件要素[2]179。但是，由于舊過失論與結(jié)果無價(jià)值具有親和性，堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值論的學(xué)者則通過對(duì)舊過失論的修正來彌補(bǔ)結(jié)果預(yù)見可能性在現(xiàn)代性過失犯罪中的不足。另一方面，即使是新過失論主張者，根據(jù)對(duì)結(jié)果預(yù)見義務(wù)的定位不同，過失犯的構(gòu)造也存在差異。據(jù)此，在不同的過失犯構(gòu)造中，以結(jié)果回避義務(wù)和結(jié)果預(yù)見義務(wù)為內(nèi)容的注意義務(wù)的體系定位存在不同。

傳統(tǒng)舊過失論將注意義務(wù)完全定位于責(zé)任階層，不在客觀層面對(duì)故意和過失作出區(qū)分。但是，近來普遍認(rèn)為，將結(jié)果回避義務(wù)這一客觀義務(wù)定位于以主觀要素為內(nèi)容的責(zé)任階層，并不妥當(dāng)。于是，新過失犯論逐漸將注意義務(wù)從罪責(zé)階層中分離出來，并定位于表述違法性的階層。其中，根據(jù)對(duì)結(jié)果預(yù)見義務(wù)的態(tài)度不同分為兩種定位方式:第一種，否定主觀預(yù)見可能性要素的存在意義，認(rèn)為“以客觀預(yù)見義務(wù)的面目出現(xiàn)的預(yù)見可能性，只是作為結(jié)果避免義務(wù)的前提而存在，或者確切地說，是作為履行安全標(biāo)準(zhǔn)的必要前提，它本身并不具有獨(dú)立的意義。”[3]因此，過失犯的注意義務(wù)完全被定位于構(gòu)成要件及違法性階層。第二種，一方面將以行為人個(gè)人的主觀預(yù)見和避免可能性為基礎(chǔ)的主觀注意義務(wù)定位于責(zé)任階層，一方面將以一般人的客觀預(yù)見和避免可能性為基礎(chǔ)的客觀注意義務(wù)定位于構(gòu)成要件及違法性階層[4]。

另外，修正舊過失論是通過將過失實(shí)行行為限定為具有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為，雖然仍然以結(jié)果預(yù)見義務(wù)為過失犯的核心，但是通過對(duì)過失實(shí)行行為的設(shè)定，在實(shí)質(zhì)上也注重客觀的結(jié)果回避義務(wù)對(duì)過失實(shí)行行為的意義，例如主張修正舊過失論的張明楷教授論述到，“過失是違反了注意義務(wù)，這種注意義務(wù)包括結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)。沒有履行結(jié)果回避義務(wù)，是過失犯的客觀構(gòu)成要件”[5]；主張修正舊過失論的西田典之教授指出，“僅認(rèn)為過失屬于違反預(yù)見義務(wù)并不充分，在已經(jīng)預(yù)見到結(jié)果，并實(shí)施了相應(yīng)的結(jié)果回避行為的場(chǎng)合，毋寧說違反結(jié)果回避義務(wù)也是過失的基礎(chǔ)。”[6]210因此，可以說將以客觀結(jié)果回避義務(wù)為內(nèi)容的注意義務(wù)定位于構(gòu)成要件及違法性階層，是目前為大多數(shù)學(xué)者所主張的新過失論和修正舊過失論所共同承認(rèn)的結(jié)果。不僅如此，過失犯理論的現(xiàn)代性命題，是以實(shí)施那些兼具有益性及危險(xiǎn)性的行為的行為人負(fù)有確保安全的注意義務(wù)為前提，并且造成結(jié)果的往往不是行為人直接的作為，而是由于行為人未事先履行確保安全的注意義務(wù)而產(chǎn)生的導(dǎo)致危害結(jié)果的自然因果流程，例如案例1中沒有設(shè)置消防設(shè)施后的火災(zāi)、案例2中不對(duì)缺陷車輛實(shí)施召回后的輪胎脫落導(dǎo)致傷亡結(jié)果、案例3中未能及時(shí)整改安全隱患導(dǎo)致事故發(fā)生。在這些過失不作為犯中，自然因果流程并不具有歸責(zé)的決定性意義，重要的是相關(guān)行為人所具有的可以介入因果流程的狀況和權(quán)限，從而能夠通過履行一定確保安全的注意義務(wù)扼斷發(fā)生危害結(jié)果的因果流程。對(duì)于以過失不作為犯為重要內(nèi)容的過失犯理論，若仍然固守傳統(tǒng)舊過失論將注意義務(wù)完全定位于責(zé)任層面，就無法凸顯以確保安全的注意義務(wù)在過失不作為犯中的限定作用，毋寧說客觀方面作為基準(zhǔn)行為的結(jié)果回避義務(wù)在現(xiàn)代過失犯命題中具有重要意義。因此，在構(gòu)成要件及違法性階層中定位以客觀結(jié)果回避義務(wù)為內(nèi)容的注意義務(wù)是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）不作為犯作為義務(wù)的體系定位

不作為犯的成立以行為人負(fù)有作為義務(wù)為前提，關(guān)于不作為犯中作為義務(wù)的體系性定位，首先是違法性說。違法性說認(rèn)為作為義務(wù)必須根據(jù)具體案件情況判斷，因而作為義務(wù)是與實(shí)質(zhì)的違法性相關(guān)的問題，屬于違法性的范疇。但是如此一來，不作為犯責(zé)任主體的限定完全委由實(shí)質(zhì)判斷，操作十分困難，并且構(gòu)成要件也就此失去了違法性推定機(jī)能。統(tǒng)一說的觀點(diǎn)認(rèn)為，導(dǎo)致作為義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是保證人地位，保證人地位與由此產(chǎn)生的防止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，二者是一體的，可以稱之為“保證義務(wù)”，這種保證義務(wù)屬于構(gòu)成要件要素?！斑@一見解的價(jià)值在于將保證人地位（導(dǎo)致作為義務(wù)發(fā)生的基礎(chǔ)性事項(xiàng)）在體系上定位于構(gòu)成要件，承認(rèn)構(gòu)成要件中的作為與不作為必須具有等價(jià)值性”[7]。德國(guó)學(xué)者Nagler提出了保證人說，認(rèn)為只有負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)的人（處于保證人地位的人），其不作為才符合構(gòu)成要件，作為義務(wù)屬于構(gòu)成要件要素。保證人地位說是日本的通說，將作為義務(wù)定位于構(gòu)成要件階層，據(jù)此不作為犯論的核心問題就在于，“保障人地位在什么情況下能得到肯定”[8]。另外，還存在二分說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分保證人地位和保證義務(wù)，將前者的判斷置于構(gòu)成要件階層，但認(rèn)為保證人義務(wù)屬于違法性階層，這是德國(guó)的通說。保證人負(fù)有作為義務(wù)，能夠認(rèn)定負(fù)有作為義務(wù)的人稱之為保證人，“保障人地位是作為義務(wù)的前提事實(shí)，在通常的文脈語境下，這兩個(gè)概念時(shí)可互換的?！盵9]72可以說，上述學(xué)說均是將負(fù)有作為義務(wù)的保證人或者作為義務(wù)定位于構(gòu)成要件及違法性階層。

綜合上述關(guān)于注意義務(wù)和作為義務(wù)的體系定位，可以看出:傳統(tǒng)舊過失論只在責(zé)任層面探討結(jié)果預(yù)見義務(wù)，與不作為犯論并沒有連接點(diǎn)；修正舊過失論在過失實(shí)行行為的判斷中引用結(jié)果回避義務(wù)的概念，其中也會(huì)納入作為義務(wù)違反的判斷從而限定過失犯的處罰范圍；新過失論可以說直接與不作為犯論連接，以客觀結(jié)果回避義務(wù)為內(nèi)容的注意義務(wù)與作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。總之，修正舊過失論和新過失論在構(gòu)成要件及違法性層面均重視結(jié)果回避義務(wù)，因此，當(dāng)過失不作為犯成為問題的場(chǎng)合，定位于構(gòu)成要件及違法性階層的作為義務(wù)，與同樣定位于構(gòu)成要件及違法性階層的注意義務(wù)，二者之間的關(guān)系必須明確。

三、過失不作為犯中應(yīng)當(dāng)區(qū)分注意義務(wù)和作為義務(wù)

（一）不能將注意義務(wù)消解于作為義務(wù)

新過失論將舊過失論在責(zé)任階層研究的注意義務(wù)問題置于構(gòu)成要件階層，將過失理解為客觀上“沒有履行社會(huì)生活上必要的注意”，從而認(rèn)為過失犯具有不作為犯的構(gòu)造，進(jìn)而認(rèn)為過失犯的注意義務(wù)與不作為犯的作為義務(wù)完全一致。在將過失犯以不作為犯的構(gòu)造進(jìn)行理解的基礎(chǔ)上，有觀點(diǎn)指出，“關(guān)于為了回避結(jié)果發(fā)生的外部性態(tài)度的所謂結(jié)果回避義務(wù)，在過失犯中通過解釋為作為義務(wù)或不作為義務(wù)，從而對(duì)過失犯實(shí)行行為的作為或不作為與故意犯實(shí)行行為的作為或不作為進(jìn)行平行理解，就是可能的。”[10]按照這種觀點(diǎn)，最終注意義務(wù)消解于作為義務(wù)的判斷之中，于是，過失不作為犯與故意不作為犯在客觀上就不存在區(qū)別。不僅如此，實(shí)際上也混同了過失犯論和不作為犯論，所有過失犯的因果關(guān)系“自然就會(huì)脫離存在論的基礎(chǔ)，在邏輯上必然地要進(jìn)行價(jià)值關(guān)系的假定性因果判斷?！盵11]但是，近來學(xué)說大都認(rèn)為過失犯中應(yīng)當(dāng)區(qū)分作為犯和不作為犯，客觀義務(wù)之不履行并不是不作為，而是需要區(qū)分作為方式和不作為方式。換言之，這種觀點(diǎn)在處理過失作為犯時(shí)就存在困難。因此，不能將注意義務(wù)完全融入作為義務(wù)中，過失作為犯中無須進(jìn)行不作為犯論的檢討，而過失不作為犯中的過失犯論和不作為犯論的運(yùn)用成為問題。

（二）不能將作為義務(wù)消解于注意義務(wù)

案例1新日本飯店案件中，判例是在沒有明確違反注意義務(wù)的行為是以作為形式還是以不作為形式實(shí)施的情況下，通過強(qiáng)調(diào)違反建立安全體制的義務(wù)來確定過失責(zé)任④，案例2三菱輪胎案件、案例3游藝園案件也是如此。西田典之教授將注意義務(wù)等同于作為義務(wù)，提出在管理過失的過失不作為犯中，注意義務(wù)屬于作為義務(wù)進(jìn)而存在于對(duì)安全體制實(shí)質(zhì)性地負(fù)有決定、命令之權(quán)限的人，而對(duì)于并未向權(quán)限人進(jìn)言確立此安全體制的部下并不能認(rèn)定注意義務(wù)[6]227。也有觀點(diǎn)提出沒有必要在過失犯中區(qū)分作為犯和不作為犯，“在為了避免結(jié)果而要求的義務(wù)這一點(diǎn)上，與在不作為犯中成為問題的作為義務(wù)是同樣的義務(wù)——都是對(duì)結(jié)果原因的支配（對(duì)危險(xiǎn)源的支配、對(duì)脆弱性的支配）……在由對(duì)結(jié)果原因的支配而肯定了保障人地位的場(chǎng)合，在過失犯中作為區(qū)別作為犯與不作為犯恐怕就沒有特別的意義?！盵12]上述兩種觀點(diǎn)其實(shí)都是在注意義務(wù)之中討論中涵蓋了作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)問題，從而在實(shí)質(zhì)意義上對(duì)負(fù)有作為義務(wù)的責(zé)任主體進(jìn)行了判斷，即將作為義務(wù)消解于注意義務(wù)之中。如此結(jié)論自然無可厚非，但是問題在于，并未發(fā)揮不作為犯理論判斷構(gòu)造的指導(dǎo)作用，這樣的實(shí)質(zhì)判斷不可避免會(huì)淡化對(duì)于不作為犯論中的核心性問題——負(fù)有作為義務(wù)的人的范圍限定。

日高義博教授指出，“注意義務(wù)，在進(jìn)行具有侵害一定法益危險(xiǎn)的行為的場(chǎng)合而產(chǎn)生，與遭受法益侵害的人之間具有特別關(guān)系的人負(fù)有的法律作為義務(wù)（保證人義務(wù)）并不相同，兩者必須予以區(qū)別考慮。”[13]但卻認(rèn)為，由于過失犯中并不存在應(yīng)當(dāng)作為原型的犯罪行為形態(tài)，如果著眼于違反結(jié)果回避義務(wù)之際的現(xiàn)實(shí)行為樣態(tài)（即逃逸基準(zhǔn)行為的樣態(tài)）的話，存在由作為導(dǎo)致的場(chǎng)合和不作為導(dǎo)致的場(chǎng)合，以“作為過失犯”和“不作為過失犯”進(jìn)行區(qū)分足矣，沒有對(duì)后者另外把握限定處罰的理由。因此，過失犯論并沒有與不真正不作為犯論的連接點(diǎn)，雖然可能同時(shí)存在作為義務(wù)和注意義務(wù)的場(chǎng)合，但過失犯的處罰根據(jù)作為客觀注意義務(wù)的結(jié)果回避義務(wù)違反的判斷劃定即可。相似的觀點(diǎn)是，稻田悠一教授從新過失論的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為過失犯中客觀注意義務(wù)的設(shè)定無法漠視行為人的社會(huì)地位，“從其所處的社會(huì)地位，如果可以導(dǎo)出作為行政管理機(jī)構(gòu)的責(zé)任人所擔(dān)負(fù)的對(duì)制造公司及醫(yī)師的各種監(jiān)督義務(wù)的話，那么把這作為刑法上的注意義務(wù)來予以認(rèn)定就是可行的?！盵14]因此，認(rèn)為沒有把不作為形態(tài)的過失犯當(dāng)做“過失的不作為犯”的問題來處理的必然性，反而是把其當(dāng)做“不作為的過失犯”來理解，從正面對(duì)其是否違反了客觀注意義務(wù)（結(jié)果回避義務(wù)）進(jìn)行探討即可。根據(jù)上述見解，“過失不作為犯”這一概念本身即被否定。對(duì)于過失犯，即使是以不作為樣態(tài)構(gòu)成也全部以作為犯把握，因此便沒有必要考慮作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)等圍繞不作為犯的成立與否的相關(guān)話題，只要檢討注意義務(wù)即可。這種路徑實(shí)際上與西田典之教授和山口厚教授在考慮注意義務(wù)的同時(shí)限定責(zé)任主體范圍的觀點(diǎn)殊途同歸。但是，既然承認(rèn)以不作為樣態(tài)逃逸了基準(zhǔn)行為，但卻并沒有以“行為人為何必須有所作為”這一作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)問題為基礎(chǔ)而承認(rèn)注意義務(wù)，如此一來，就會(huì)容易導(dǎo)致對(duì)本來應(yīng)當(dāng)沒有必要負(fù)有刑法意義上注意義務(wù)的人科以刑事責(zé)任，同樣會(huì)導(dǎo)致過失犯處罰范圍擴(kuò)大。

（三）有必要分別檢討注意義務(wù)和作為義務(wù)

雖然大部分學(xué)者都承認(rèn)至少應(yīng)當(dāng)將作為義務(wù)與注意義務(wù)進(jìn)行概念上的分離，需要探討的是，即使二者在概念上能夠區(qū)分，將兩個(gè)義務(wù)違反分別作為問題是否有意義。實(shí)際上，近來刑法理論中不乏觀點(diǎn)在區(qū)分過失犯中作為犯與不作為犯的基礎(chǔ)上提出了“注意義務(wù)與作為義務(wù)的混同是否是過失犯處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)張的原因的疑問”[15]“在不作為和作為的區(qū)分曖昧的狀態(tài)下僅僅是認(rèn)定結(jié)果回避義務(wù)違反的話，存在甚至對(duì)不負(fù)有作為義務(wù)的人的不作為行為作為過失犯處罰的危險(xiǎn)性?！盵16]例如在日本發(fā)生的艾滋藥害案件中，對(duì)于患者因使用了混入了HIV的非加熱制劑罹患艾滋病而死亡，最高裁判所認(rèn)定，厚生省的生物制劑課長(zhǎng)也負(fù)有防止該制劑造成危害的義務(wù)，判定成立業(yè)務(wù)過失致死罪。但是，考慮到介入了銷售該制劑的公司及公司負(fù)責(zé)人這種與結(jié)果發(fā)生有直接關(guān)聯(lián)的行為人，課長(zhǎng)的排他性支配已經(jīng)減弱，而且，在組織內(nèi)部的意思決定過程中，不能說課長(zhǎng)的地位、作用具有決定性。因此，認(rèn)定課長(zhǎng)成立不作為形式的業(yè)務(wù)過失致死罪是存在疑問的⑤。

對(duì)于過失作為犯，有學(xué)者提出“過失作為犯中存在的行為者的刑法義務(wù)為禁止實(shí)施實(shí)行行為內(nèi)容的不作為義務(wù)，與確立行為基準(zhǔn)時(shí)具體化了的結(jié)果回避義務(wù)，兩者的區(qū)別應(yīng)該予以明確?！盵17]同樣，對(duì)于過失不作為犯，近來的刑法理論也逐漸意識(shí)到上述擴(kuò)大過失犯處罰范圍的問題，以諸如案例2類型的缺陷產(chǎn)品責(zé)任為例，成為責(zé)任追究對(duì)象的是生產(chǎn)者對(duì)已經(jīng)流通到市場(chǎng)的缺陷產(chǎn)品沒有采取召回等措施的“不作為”，學(xué)說上的問題意識(shí)逐漸從純粹過失犯預(yù)見可能性的討論，轉(zhuǎn)向?qū)Σ蛔鳛榉刚撝凶鳛榱x務(wù)發(fā)生根據(jù)及保證人地位的研究[18][19][20]。誠(chéng)然，由一個(gè)行為人主導(dǎo)的過失行為及不作為形態(tài)，其保證人地位通常不存在爭(zhēng)議，結(jié)果回避可能性與作為可能性的判斷僅需要圍繞這一人進(jìn)行，不論是從純粹過失犯論角度還是兼顧探討不作為犯論，通常不存在問題。問題在于，現(xiàn)代社會(huì)技術(shù)發(fā)展、分工體制復(fù)雜化，某一危害結(jié)果的發(fā)生通常會(huì)介入多數(shù)人的復(fù)雜行為。從維護(hù)社會(huì)正常發(fā)展、限制過失犯成立范圍的立場(chǎng)出發(fā)，不可能對(duì)其中所有沒有完全遵守注意義務(wù)的行為人均入罪，因此，注重對(duì)作為義務(wù)和注意義務(wù)的區(qū)分十分必要⑥。

四、過失不作為犯的構(gòu)造

（一）過失不作為犯的實(shí)行行為

傳統(tǒng)舊過失論中僅考慮主觀上不注意，過失實(shí)行行為沒有外形限定，因此，只需要與故意犯中的實(shí)行行為同樣考慮侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性即可。修正舊過失論也是從法益侵害的急迫性這一點(diǎn)限定過失實(shí)行行為的成立。至新過失論則將違反結(jié)果回避義務(wù)而偏離基準(zhǔn)的行為直接作為過失犯的實(shí)行行為。但是，客觀注意義務(wù)的內(nèi)容大多數(shù)情況下是從行政取締法規(guī)中推導(dǎo)出來的，如果直接將偏離基準(zhǔn)的違反客觀注意義務(wù)行為作為過失犯實(shí)行行為，就會(huì)存在這樣一種傾向:“只要是由違反取締法規(guī)的行為導(dǎo)致了結(jié)果，就直接肯定存在過失?！盵9]214這也是新過失論的缺陷所在，客觀注意義務(wù)的理論構(gòu)成本來就存在容易與行政犯層面的注意義務(wù)相銜接從而導(dǎo)致忽視特殊情況的疑慮。尤其是在過失不作為犯的場(chǎng)合中，沒有履行作為義務(wù)的不作為本身就是違反客觀注意義務(wù)的行為。例如案例1中，沒有建立安全體制的不作為在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)，如果將其全部看作過失犯的實(shí)行行為顯然并不合適，“違反建立安全體制義務(wù)的情形，和孩子掉到水里的情形，能否同等看待，還有疑問。”[21]95從不作為犯論角度出發(fā)，不作為犯的實(shí)行行為性由結(jié)果回避可能性與作為義務(wù)構(gòu)成，只有在不履行作為義務(wù)的不作為具有發(fā)生結(jié)果的緊迫危險(xiǎn)時(shí)，才能與作為具有等價(jià)值性。因此，作為義務(wù)的產(chǎn)生時(shí)期是在“具體的危險(xiǎn)發(fā)生后的階段。”[22]

正因如此，逃逸基準(zhǔn)行為本身并不是立即具有刑事可罰性的義務(wù)違反行為，不能將違反規(guī)則的行為一律看作過失犯的實(shí)行行為，否則，“就是以發(fā)生一定結(jié)果作為成立要件的過失犯，統(tǒng)統(tǒng)變成了違反行政法規(guī)行為的結(jié)果加重犯?！盵23]正因如此，多數(shù)觀點(diǎn)指出，“違反客觀的注意義務(wù)只是過失實(shí)行行為的形式特征，在此基礎(chǔ)上，還要求具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性?！盵24]在過失不作為犯中，長(zhǎng)期持續(xù)的不作為狀態(tài)不能說全部是具有實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)的”實(shí)行行為”，但是，即使認(rèn)定法益侵害的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)化的時(shí)點(diǎn)為過失實(shí)行行為的開始，問題還在于哪個(gè)階段開始才能承認(rèn)法益侵害的危險(xiǎn)化存在疑問。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，過失實(shí)行行為的實(shí)體存在于指向發(fā)生結(jié)果的因果流程中由作為或不作為帶來的法益侵害的現(xiàn)實(shí)性或緊迫性危險(xiǎn)的階段。一方面，危險(xiǎn)必須具有緊迫性或現(xiàn)實(shí)性等實(shí)質(zhì)性特征，如此才能具備值得科處刑罰的危害性；另一方面，不能限于危險(xiǎn)的即刻發(fā)生，否則，作為可能性與結(jié)果回避可能性都將由于危險(xiǎn)即刻發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)而被否定，這顯然是不合理的。因此，“作為討論前提的實(shí)行行為，不論是作為，還是不作為，都應(yīng)當(dāng)限定于與該結(jié)果具有強(qiáng)烈的因果性、經(jīng)驗(yàn)性之關(guān)聯(lián)的行為?！盵25]85其中包括如果不實(shí)施回避結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，隨時(shí)可能會(huì)導(dǎo)致重大法益侵害結(jié)果，并且這種可能性是具有高度蓋然性的。案例1中，在沒有確保消防設(shè)施的不作為狀態(tài)下營(yíng)業(yè)，大流量的客人中的火災(zāi)事故具有高度易發(fā)性，因此，本案中招待大量客人時(shí)不對(duì)消防設(shè)施進(jìn)行確保的不作為具有實(shí)行行為性；案例2中，沒有召回缺陷產(chǎn)品的不作為狀態(tài)下放任缺陷產(chǎn)品在社會(huì)中被使用，因此，本案中該產(chǎn)品處于使用中且極易出現(xiàn)脫落的狀態(tài)時(shí)不實(shí)施召回措施的不作為具有實(shí)行行為性；案例3中，在游樂設(shè)施存在安全隱患的情況下不對(duì)安全操作進(jìn)行糾正，游客使用時(shí)就極易發(fā)生事故，因此，本案中大量游客游玩時(shí)不糾正安全操作的不作為具有實(shí)行行為性。

關(guān)于過失不作為犯的實(shí)行行為性，同樣不可忽視的一點(diǎn)是，能夠成為實(shí)行行為主體的，必須是具有對(duì)結(jié)果防止的保障人地位的人才存在作為“正犯”的作為義務(wù)違反；而其余人違反客觀注意義務(wù)的行為即使與危害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系，其行為亦不具有實(shí)行行為性。即，“實(shí)行行為主體應(yīng)當(dāng)限定于可支配該因果力、具有實(shí)質(zhì)權(quán)限的人。”[25]86例如，“關(guān)于百貨商場(chǎng)的防火管理不具有實(shí)質(zhì)性權(quán)限的董事，即使負(fù)有針對(duì)防火體制的缺陷向社長(zhǎng)進(jìn)言的義務(wù)，由于其本身不具有防火管理的義務(wù)和權(quán)限，其義務(wù)違反不過是’從犯性‘的。過失犯的場(chǎng)合，并沒有處罰‘從犯’的規(guī)定，他對(duì)于火災(zāi)后的死傷結(jié)果是不承擔(dān)過失致死傷罪的刑事責(zé)任的?！盵26]因此，作為義務(wù)的認(rèn)定對(duì)于以結(jié)果回避義務(wù)違反為主要內(nèi)容的過失實(shí)行行為的界定也具有重要作用。

（二）結(jié)果回避義務(wù)與作為義務(wù)的關(guān)系

誠(chéng)然，如果按照傳統(tǒng)舊過失論將注意義務(wù)完全定位于責(zé)任階層，則其與處于構(gòu)成要件及違法性階層中的作為義務(wù)不會(huì)發(fā)生競(jìng)合問題。但是，若按照新過失論或修正舊過失論在構(gòu)成要件及違法性階層中將以結(jié)果回避義務(wù)為內(nèi)容的客觀注意義務(wù)作為問題，則其與同樣定位于構(gòu)成要件及違法性階層的作為義務(wù)的關(guān)系有必要予以明確。

1.作為義務(wù)限定結(jié)果回避義務(wù)責(zé)任主體。首先，在過失不作為犯中，除了判斷有無結(jié)果回避義務(wù)違反之外，有獨(dú)立圍繞作為義務(wù)進(jìn)行檢討的必要。在此類由兩個(gè)以上行為人過失行為共同導(dǎo)致危害結(jié)果的案件中，司法實(shí)務(wù)中最困難的環(huán)節(jié)就在于確定究竟要追究誰的刑事責(zé)任，正因如此，有學(xué)者指出，“在這樣的監(jiān)督過失（違反安全體制確立義務(wù)）的案件中，有時(shí)需要通過考慮不作為的作為義務(wù)來限定處罰范圍?！盵27]189在不真正不作為犯中，不作為與作為的等價(jià)值性成為問題，即不作為所具有的法益侵害危險(xiǎn)性必須和作為犯罪的構(gòu)成要件所本來具有的法益侵害危險(xiǎn)性具有相同的程度。但是一般認(rèn)為，“處于中心位置的是作為義務(wù)，等價(jià)值性只不過是不作為犯構(gòu)成要件的限定解釋原理?！盵28]153等價(jià)值性為實(shí)質(zhì)意義上的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)提供基礎(chǔ)，直接體現(xiàn)在保證人所處的排他性支配地位中?？梢哉f，前述將過失犯的實(shí)行行為限定于具有侵害法益實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)的客觀注意義務(wù)違反行為，與將等價(jià)值性融入作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的實(shí)質(zhì)判斷，在一定程度上均是為了避免使過失犯淪為違反行政法規(guī)義務(wù)的結(jié)果加重犯。

案件1中，判決指出X作為飯店的董事長(zhǎng)，處于掌管飯店經(jīng)營(yíng)、管理業(yè)務(wù)的地位，并且也具有實(shí)質(zhì)性的權(quán)限，因而負(fù)有為防止發(fā)生火災(zāi)、減輕火災(zāi)損失的消防管理上的注意義務(wù)，進(jìn)而得出成立業(yè)務(wù)過失致死罪的結(jié)論。但是，消防法規(guī)或建筑物基準(zhǔn)法規(guī)等行政法上的義務(wù)并不能直接作為刑法上的作為義務(wù)，作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)需要從事實(shí)上的支配狀態(tài)認(rèn)定，即“應(yīng)當(dāng)從對(duì)危險(xiǎn)原因的管理、支配中尋求，因此，為了認(rèn)定作為義務(wù)，必須具有能夠根據(jù)自己的權(quán)限和影響，履行防火管理上的義務(wù)的地位。”[21]96因此，不應(yīng)根據(jù)X屬于消防法上的管理權(quán)限人這種形式特征確立其作為過失犯罪的責(zé)任主體，而應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)角度去論證。例如，在缺陷產(chǎn)品重大責(zé)任事故案件中，政府行政監(jiān)管部門與公司企業(yè)之間的監(jiān)管關(guān)系不能直接等同于生產(chǎn)銷售公司內(nèi)部主管領(lǐng)導(dǎo)與直接責(zé)任人員之間的監(jiān)督關(guān)系，對(duì)于監(jiān)管人員即使能夠以相關(guān)瀆職犯罪追究刑事責(zé)任，但一般不宜追究其缺陷產(chǎn)品的過失責(zé)任。換言之，這些人雖然負(fù)有一定的客觀上避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，卻由于不負(fù)有刑法上的作為義務(wù)而不處于對(duì)結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)過失責(zé)任的地位，結(jié)合過失犯實(shí)行行為的認(rèn)定，毋寧說這些人違反客觀注意義務(wù)的行為并未造成值得刑罰處罰的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)。

2.結(jié)果回避義務(wù)填補(bǔ)作為義務(wù)具體內(nèi)容。對(duì)作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的討論只是劃定可能對(duì)結(jié)果承擔(dān)過失責(zé)任的主體范圍（誰應(yīng)當(dāng)作為），卻不能直接得出作為義務(wù)的具體內(nèi)容，即不能確定可以作為過失責(zé)任主體的人是否應(yīng)當(dāng)承當(dāng)過失責(zé)任（如何作為）。如前所述，由于作為義務(wù)包含實(shí)質(zhì)性判斷，不作為犯論最初是將其以違法性的問題來處理。但隨著保證人說的興起，認(rèn)為“只有負(fù)擔(dān)著在具有結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)的狀態(tài)下必須防止結(jié)果的發(fā)生這一法律義務(wù)的保證人實(shí)施的不作為，才該當(dāng)構(gòu)成要件?！盵27]84于是作為義務(wù)的判斷與保證人地位變成了構(gòu)成要件的問題。其中，無論保證人地位如何類型化，其中都不可避免地加入了實(shí)質(zhì)性的判斷。保證人即負(fù)有作為義務(wù)的人，因此保證人義務(wù)與作為義務(wù)本身就是一體的。換言之，即使在保證人說中，無論是作為義務(wù)還是保證人地位的確立都圍繞著“排他性支配或排他性支配可能性”這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，作為義務(wù)的具體內(nèi)容向來與作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)一體化考慮，作為義務(wù)的具體內(nèi)容始終未被明確。這在故意不作為犯中并不存在問題，作為義務(wù)人故意以不作為的狀態(tài)放任危害結(jié)果的發(fā)生，作為義務(wù)的內(nèi)容即為行為人當(dāng)下能夠阻止危害結(jié)果發(fā)生的措施，不僅一般人對(duì)需要進(jìn)行怎樣的作為才能阻止結(jié)果有清晰、明確的判斷，身處具體情境中的行為人更是對(duì)此明知。

但在過失不作為犯中則不同，行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生本身就沒有現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)，而是僅止于預(yù)見可能性，更遑論對(duì)于需要履行怎樣的作為義務(wù)才能阻止結(jié)果的判斷，此時(shí)，刑法對(duì)行為人所提的作為要求不能是無限制的，而是需要結(jié)合行為人的具體預(yù)見可能性而給予一定的行為基準(zhǔn):若達(dá)到這一行為基準(zhǔn)，即使危害結(jié)果發(fā)生仍然可以認(rèn)定已經(jīng)履行了作為義務(wù)；若未達(dá)到這一行為基準(zhǔn)，則能夠認(rèn)定行為人并未履行或并未完全履行作為義務(wù)。換言之，根據(jù)行為人的結(jié)果預(yù)見可能性而導(dǎo)出的結(jié)果回避義務(wù)，就是過失不作為犯中作為義務(wù)的具體內(nèi)容。過失犯中的結(jié)果回避義務(wù)與不作為犯中的作為義務(wù)不同，這是因?yàn)?，“即便在過失犯中，構(gòu)成要件作為行為規(guī)范也具有規(guī)制機(jī)能，所以，客觀注意義務(wù)的內(nèi)容，應(yīng)以社會(huì)一般觀念為基礎(chǔ)，盡可能地定型化、明確化。”[2]179例如，羅克辛教授對(duì)過失行為所損害的謹(jǐn)慎義務(wù)（注意義務(wù)）進(jìn)行了具體的分類和闡述[29]。再如，“理性地認(rèn)識(shí)危險(xiǎn)，并且審慎地使自己適應(yīng)于該危險(xiǎn)，從這兩個(gè)相互聯(lián)系的角度出發(fā)，我們就可以在個(gè)案中獲知客觀注意的內(nèi)容；”[1]44“結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容，要根據(jù)處于行為人立場(chǎng)的社會(huì)通常人所應(yīng)當(dāng)遵守的社會(huì)準(zhǔn)則來確定?！盵30]可以看出，在過失犯論中，結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容確立是有章可循，各種判斷路徑殊途同歸都是為了對(duì)行為人是否履行結(jié)果回避義務(wù)的判斷提供一定的行為基準(zhǔn)。正因如此，過失不作為犯中作為義務(wù)具體內(nèi)容的空缺能夠由對(duì)結(jié)果回避義務(wù)的判斷而填補(bǔ)。

3.結(jié)論。過失不作為犯中的作為義務(wù)使應(yīng)當(dāng)防止結(jié)果的責(zé)任主體特定，過失不作為犯中的結(jié)果回避義務(wù)使如何防止結(jié)果的實(shí)行行為特定，二者在不同的意義上發(fā)揮作用，共同限定應(yīng)當(dāng)予以過失犯處罰的責(zé)任主體，即由于前者確立的責(zé)任主體對(duì)后者確立的義務(wù)內(nèi)容的不履行即構(gòu)成過失不作為犯罪。具體而言:過失不作為犯的作為義務(wù)需要確立的是處于保證人地位的人，只有處于保證人地位的人才有資格成為過失不作為犯的責(zé)任主體。即使鎖定了保證人，刑法卻不可能不分青紅皂白地要求只要是保證人就一定要對(duì)結(jié)果的發(fā)生負(fù)責(zé)，毋寧還需要判斷保證人是否履行了作為義務(wù)。但是，從保證人地位本身并不能推導(dǎo)出保證人應(yīng)當(dāng)履行怎樣的作為義務(wù)，自然就不能判斷保證人是否履行了作為義務(wù)。這一判斷，需要根據(jù)行為人的結(jié)果預(yù)見可能性導(dǎo)出的結(jié)果回避義務(wù)來進(jìn)行。過失不作為犯中通過作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的判斷確立的保證人地位只是劃定責(zé)任主體范圍的框架，而框架中的具體內(nèi)容——在框架中最終選定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任的主體，需要依賴于過失犯結(jié)果回避義務(wù)的判斷。如此一來，將保證人地位確立作為問題的作為義務(wù)，與將要求其如何避免結(jié)果發(fā)生作為問題的結(jié)果回避義務(wù)，二者就能夠得到明確的區(qū)分和分別考察。換言之，在過失不作為犯的構(gòu)成要件及違法性階層中需要進(jìn)行的工作就是，一方面根據(jù)作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的實(shí)質(zhì)性判斷確立處于保證人地位的適格責(zé)任主體，一方面根據(jù)結(jié)果回避義務(wù)的具體內(nèi)容判斷責(zé)任主體未履行注意義務(wù)的適格過失犯實(shí)行行為。如此一來，既不會(huì)處罰雖然具有保證人地位但已經(jīng)履行了刑法所要求的結(jié)果回避義務(wù)的人，也不會(huì)處罰雖然違反了一定的防止結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)但不具有保證人地位的人。

案件3中，“擔(dān)任營(yíng)運(yùn)部經(jīng)理、全面負(fù)責(zé)游藝園所有機(jī)械游戲項(xiàng)目的營(yíng)運(yùn)和安全管理”是為具有作為義務(wù)的保證人地位奠定基礎(chǔ)的，該案判決中未再提及處于監(jiān)督管理地位的其他責(zé)任人狀況，但如果涉及多個(gè)可能處于責(zé)任主體地位的人（例如上海南京東路店招砸人事件中的店主、店招安裝公司法人代表等），有必要從作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的角度進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷?！拔茨芗皶r(shí)整改安全隱患”是對(duì)結(jié)果回避義務(wù)違反的判斷，即被告人李某應(yīng)當(dāng)負(fù)有及時(shí)整改安全隱患的注意義務(wù)。但是，“負(fù)有及時(shí)整改安全隱患”的注意義務(wù)，并非是從“李某具有負(fù)責(zé)營(yíng)運(yùn)和安全管理的權(quán)限”直接導(dǎo)出的，而是基于李某的預(yù)見內(nèi)容、預(yù)見程度，結(jié)合事故當(dāng)時(shí)的情況以及李某能夠采取的措施而具體判斷的。

（三）結(jié)果回避可能性與作為可能性

不作為犯論中通常分別考察作為可能性和結(jié)果回避可能性，認(rèn)為作為可能性屬于獨(dú)立要件通常不存在爭(zhēng)論。其中，通說認(rèn)為作為可能性要以個(gè)人能力標(biāo)準(zhǔn)判斷。但是，關(guān)于結(jié)果回避可能性，有觀點(diǎn)認(rèn)為作為可能性實(shí)際上包括行為能力、作為可能性、結(jié)果避免可能性等不同層次的內(nèi)容[31]；還有觀點(diǎn)認(rèn)為結(jié)果回避可能性是作為義務(wù)的前提，如果不能設(shè)想出“具體的能否防止結(jié)果的作為”，就不能設(shè)定被期待的作為[27]81。按照通說觀點(diǎn)，不作為犯論中的結(jié)果回避可能性通常被認(rèn)為是不作為犯因果關(guān)系的問題，正因如此能夠獨(dú)立成為不作為犯成立要件的只有作為可能性[28]153。與之相對(duì)，過失犯的核心要件是結(jié)果回避可能性，盡管預(yù)見到結(jié)果并實(shí)施了妥當(dāng)?shù)幕乇苄袨?，若此時(shí)結(jié)果仍然無法避免，則否認(rèn)過失的成立。關(guān)于結(jié)果回避可能性的標(biāo)準(zhǔn)，兩階層過失理論在構(gòu)成要件階層以一般人為標(biāo)準(zhǔn)考察，將具體行為人的結(jié)果避免能力定位于罪責(zé)階層中判斷，一階層的過失理論則在構(gòu)成要件中即考慮具體個(gè)人的能力。二者的共同點(diǎn)在于，當(dāng)行為人個(gè)人不具有結(jié)果避免能力時(shí)，前者否定的是罪責(zé)，后者否定的是構(gòu)成要件符合性。按照過失犯論，欠缺結(jié)果回避可能性的情形，否定結(jié)果回避義務(wù)從而否定實(shí)行行為性；但即使能夠肯定實(shí)行行為性，也要考慮欠缺因果關(guān)系的情形。

本來，事實(shí)意義上的結(jié)果回避可能性是作為犯、不作為犯、故意犯、過失犯所共通必備的前提，不作為犯中作為可能性本身就是一種事實(shí)意義上的結(jié)果回避可能性，過失犯中的結(jié)果回避可能性卻是規(guī)范意義上的結(jié)果回避可能性。因此，過失不作為犯中的作為可能性與結(jié)果回避可能性二者應(yīng)當(dāng)區(qū)分討論。過失不作為犯中，不論是過失犯論的結(jié)果回避可能問題還是不作為犯論的結(jié)果回避可能性問題，與不作為因果關(guān)系問題是能夠重合的，本來合義務(wù)的替代行為問題就存在從不作為犯的因果關(guān)系角度說明的觀點(diǎn)。而關(guān)于結(jié)果回避的可能性標(biāo)準(zhǔn)，二者也不存在差異:過失犯中，“如果事后不能夠以近乎肯定的高度可能性確定，行為人合乎謹(jǐn)慎地采取替代的舉止本來能夠避免結(jié)果（發(fā)生）”[32]，就不能將結(jié)果歸屬于行為人；不作為犯中，結(jié)果回避可能性需要達(dá)到幾乎確定或者高度蓋然性的程度，才能承認(rèn)不作為的因果關(guān)系⑦。但是，過失犯中的結(jié)果回避可能性本身包含著作為可能性的判斷，個(gè)人能力標(biāo)準(zhǔn)的作為可能性在兩階層過失理論中屬于罪責(zé)問題，在一階層過失理論中屬于構(gòu)成要件符合性問題；不作為犯中的結(jié)果回避可能性則是客觀的考察，對(duì)應(yīng)于不作為實(shí)行行為性或不作為因果關(guān)系的判斷，而關(guān)于具體人標(biāo)準(zhǔn)下實(shí)施作為的能力判斷則委由作為可能性承擔(dān)。

在過失不作為犯中，不論是欠缺個(gè)人能力標(biāo)準(zhǔn)的作為可能性，還是欠缺客觀標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果回避可能性，要么否認(rèn)過失不作為犯實(shí)行行為本身，要么否認(rèn)不作為的因果關(guān)系。其中，如果采取構(gòu)成要件階層中以一般人為標(biāo)準(zhǔn)判斷結(jié)果回避可能性的觀點(diǎn)，關(guān)于過失不作為犯，在構(gòu)成要件階層仍然需要考察個(gè)人能力標(biāo)準(zhǔn)的作為可能性，即在能夠構(gòu)成不作為犯的前提下探討是否違反結(jié)果回避義務(wù)的問題；如果采取過失犯在構(gòu)成要件階層即以行為人個(gè)人能力標(biāo)準(zhǔn)判斷結(jié)果回避可能性，關(guān)于過失不作為犯，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)包含了作為可能性的判斷。如此一來，不得不反思，至少在過失不作為犯中，通說觀點(diǎn)在構(gòu)成要件階層中首先以一般人標(biāo)準(zhǔn)界定結(jié)果回避可能性的意義何在。

[注釋]：

①資料來源于最高裁平成5年11月25日刑集47卷9號(hào)242頁。參見[日]大谷實(shí)《刑法講義總論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版第217頁。

②資料來源于橫浜地判平成19年12月13日刑集66卷4號(hào)279頁。參見[日]岡部雅人.過失不作為における注意義務(wù)について：曾根威彥、田口守一《古稀祝賀論文集》，成文堂2014年版第195頁。

③資料來源于東莞市第一人民法院（2018）粵1971刑初601號(hào)刑事判決書。

④對(duì)于此類沒有建立安全體制的違反注意義務(wù)案件存在究竟為作為犯或不作為犯的爭(zhēng)論，例如有觀點(diǎn)從客觀歸屬論出發(fā)，以系統(tǒng)過失為由而采用作為犯構(gòu)成的見解，參見[日]山中敬一《刑法総論》（第2版）[M].成文堂2008年版第395頁。但通說認(rèn)為屬于不作為犯，參見[日]高橋則夫《刑法総論》（第2版），成文堂2013年版第233頁；[日]稻垣悠一“刑事過失責(zé)任與不作為犯論——以刑法上的制造物過失相關(guān)事例為中心”，張?jiān)乒庾g，四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2015年第3期。

⑤資料來源于最高裁平成20年3月3日刑集62卷4號(hào)567頁。參見[日]松原芳博《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版第76頁。

⑥我國(guó)法院判決中也不乏對(duì)過失不作為犯的成立通過分別檢討過失犯論和不作為犯論進(jìn)行的判決，例如臺(tái)江縣人民法院（2016）黔2630刑初61號(hào)刑事判決書。

⑦“為了認(rèn)定不真正不作為犯的實(shí)行行為，要求必須具備這樣的要件，即所期待的作為幾乎確實(shí)可以防止結(jié)果的發(fā)生?！币奫日]大谷實(shí)《刑法講義總論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版第134頁；“在如果實(shí)施了某種被期待的作為，結(jié)果本應(yīng)得以避免，這種情況具有高度的蓋然性的場(chǎng)合，可肯定其間存在因果關(guān)系?！币奫日]西田典之《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版第88頁。