張 煒

[內(nèi)容提要]2015年以來，“海上航行自由”之爭成為中美軍事摩擦并可能引發(fā)沖突危機的焦點問題。中美各自對《聯(lián)合國海洋法公約》相關條款做了不同解讀。二戰(zhàn)結束迄今，國際形勢、戰(zhàn)爭形態(tài)、武器裝備等都發(fā)生了巨大變化，帶來了諸多新問題。但缺乏相關國際專法，現(xiàn)行國際法及海洋法對海上軍事行動適用的明確規(guī)定很少，一些應運而生的雙邊或多邊軍事條約、規(guī)則的法律強制性不夠，都是導致海上軍事摩擦、沖突乃至可能的戰(zhàn)爭之重要原因。它從一個側面深度反映了當代國際海洋法的發(fā)展需求，其中既包括戰(zhàn)爭法和武裝沖突法的發(fā)展、國際海洋法對海上軍事活動適用的發(fā)展，也包括直接建立相關的雙邊和多邊海上軍事行動法。在這一領域，中美兩個大國和國際社會都應當有所作為。

2015年，美國軍用艦機開始進入中國南海島礁附近海域實施巡航行動。四年過去了，美國南?！昂叫凶杂尚袆印背蔀槌B(tài)，中美軍事關系持續(xù)惡化?！靶吕鋺?zhàn)”抑或“熱戰(zhàn)”會否打響？二戰(zhàn)以來的世界格局會否崩盤？中美“海上航行自由”引發(fā)的對峙僵局如何打破？舉世矚目。

一、“海上航行自由”之爭是中美軍事摩擦乃至引發(fā)危機的焦點問題

2015年5月，美國軍方發(fā)言人爆出“美國軍方考慮派軍艦和軍機進入中國近期填海造地的南海島礁12海里海域”以宣示航行自由的消息，隨即“沃思堡”號瀕海戰(zhàn)斗艦抵近南沙群島中國駐守島礁的12海里外鄰近海域。同年10月27日，“拉森”號導彈驅逐艦進入渚碧礁附近海域，開啟公開進行“航行自由行動”巡航的序幕。這一年，美P-8A反潛偵察機和B-52戰(zhàn)略轟炸機也抵近了中國南沙駐守島礁12海里外的鄰近空域。(1)參見劉曉博：《研究|中美南海海上軍事互動的危險前景及形勢評判》，國觀智庫，2018年10月29日，http://www.grandviewcn.com/archives/5280 [2019-08-10]。

2016年，美國“威爾伯”號驅逐艦和“迪凱特”號驅逐艦兩次進入中國西沙群島領?；€以內(nèi)。美國長期以來非議中國西沙群島的領?；€主張，公開派軍艦進入西沙群島海域挑戰(zhàn)中國這一主張，反映了雙方南海矛盾斗爭的升級。這一年，美海軍“勞倫斯”號驅逐艦也進入南沙群島永暑礁的12海里內(nèi)實施“航行自由行動”。

2017年4月，美國國防部長馬蒂斯將派軍艦和戰(zhàn)機在南海實施“航行自由行動”、挑戰(zhàn)中國海洋權益主張的一攬子年度計劃送交白宮，并建立了展開行動的標準程序，特朗普隨后批準了這份要求美軍“例行、規(guī)律地”在南海開展“航行自由行動”的年度計劃。(2)參見蕭強、杜海川、王會聰：《美國批準“航行自由”年度計劃南海航行將更頻》，《環(huán)球時報》2017年7月24日；《美軍制定南海“航行自由”計劃表 每月2至3次》，人民日報海外版-海外網(wǎng)，2017年9月2日， http://news.haiwainet.cn/n/2017/0902/c3541093-31099344.html [2019-08-01]。這標志美國在南海的“航行自由行動”改變了“一事一請”的方式而進入有計劃的常態(tài)，也意味著美國海軍的相關航行請求“更快得到批準”。 同年5月24日，美國“杜威”號驅逐艦進行了計劃批準后的第一次“航行自由行動”。這一年，美國實現(xiàn)了四次公開的南?！昂叫凶杂尚袆印保瑑纱芜M入美濟礁12海里內(nèi)，兩次進入中國西沙群島領海，并在美濟礁臨近海域進行了搜救演練。還有消息人士說，這一年還有兩次未對外公開的“航行自由行動”，并首次進入中沙群島的黃巖島附近海域。(3)轉引自《吳士存：如何使“航行自由行動”遠離南海》，環(huán)球網(wǎng)，2018年10月2日， http://opinion.huanqiu.com/opinion_world/2018-10/13164019.html?agt=15438 [2019-08-01]。

2018年，有統(tǒng)計顯示，美國在南海先后派出六艘軍艦進行了五次“航行自由行動”，B-52戰(zhàn)略轟炸機進入南?？沼蚧顒觿?chuàng)紀錄的達到了28次， P-8A巡邏機還曾搭載美國有線電視新聞網(wǎng)(CNN)記者在南沙群島中國島礁航拍現(xiàn)場報道。其他相關活動也很頻繁，如：美國海軍海洋調(diào)查船“托馬斯·湯普森”號?？苛伺_灣，巡洋艦“安提塔姆”號和驅逐艦“威爾伯”號航行通過了臺灣海峽，“里根”號航母編隊與日本“加賀”號準航母編隊在南海進行了聯(lián)合軍事演習，“黃蜂”號兩棲攻擊艦在被拒絕進入香港后也在南海進行了示威性軍事演習。(4)參見劉曉博：《研究|中美南海海上軍事互動的危險前景及形勢評判》，國觀智庫，2018年10月29日，http://www.grandviewcn.com/archives/5280 [2019-08-10]。此外，更為先進的B-1B戰(zhàn)略轟炸機也加入了在南海上空的飛越自由行動。(5)轉引自《吳士存：如何使“航行自由行動”遠離南?！?，環(huán)球網(wǎng)，2018年10月2日，http://opinion.huanqiu.com/opinion_world/2018-10/13164019.html?agt=15438 [2019-08-01]。

針對美國在南海頻繁的海空軍事行動，中國照例派出艦艇和飛機進行查證、監(jiān)視、驅離的維權行動，雙方海空相遇明顯增多，危險接近不斷發(fā)生。據(jù)報道，2018年9月30日，美海軍“迪凱特”號驅逐艦進入南沙群島并逼近南薰礁，受到中國海軍“蘭州”號導彈驅逐艦的攔截驅離，雙方發(fā)生了據(jù)說最近距離41米的危險接近。

這至少是臨近危機。如果真的是41米的海上航行距離，發(fā)生撞船事故就在一分鐘之內(nèi)；如果是在空中，就是一瞬間！美蘇1988年黑海撞船事件和中美2001年撞機事件都是前車之鑒。如果撞上就是危機發(fā)生，而其后也只有沖突或不沖突兩種選擇，概率各是50%。到那時候，規(guī)則是一回事，現(xiàn)場指揮員的決定是另一回事。設問：中美在南?？刹豢赡馨l(fā)生沖突？答：完全可能。于是，兩國外交上的聲辯、交涉、抗議不斷見諸報端，中美雙方似乎已接近了“準對抗”，或者說正“糾結”在對抗與合作的邊緣上。

進入2019年，這種狀況繼續(xù)：1月7日，美“麥坎貝爾”號導彈驅逐艦進入中國西沙12海里領海海域；2月11日，美“斯普魯恩斯”號和“普雷貝爾”號兩艘導彈驅逐艦進入中國南沙群島仁愛礁和美濟礁鄰近海域。之后，在5月6日、20日和8月28日，美海軍導彈驅逐艦又有三次擅闖中國南海島礁鄰近海域的行動，包括進入黃巖島12海里以內(nèi)海域。又據(jù)9月26日中國國防部例行記者會披露，美國“里根”號航母編隊“正在南海航行”，炫耀武力。此外，還有美國B-52H戰(zhàn)略轟炸機飛入南海空域和美海軍艦艇穿越臺灣海峽等相關報道。面對中國的嚴正反應，美國仍以行使“國際水域”航行自由權為說辭。

中美軍事關系進入了新的緊張期，美國的南?！昂叫凶杂尚袆印背蔀橹忻篮Ｉ习踩慕裹c問題。盡管雙方目前的海上接觸行動都很克制，又有兩個“海空相遇安全準則”的行為規(guī)范，但由此帶來的中美軍事摩擦是現(xiàn)實的，引發(fā)意外事件乃至危機沖突的可能性亦不可低估。這當然是雙方都不愿意看到的。

二、中美“海上航行自由”之爭中的法律分歧

中美“海上航行自由”之爭發(fā)生在危險的軍事領域，顯然不是純粹的法律問題。然而，二戰(zhàn)以來，以《聯(lián)合國憲章》為引領，國際社會形成了以相關國際法，特別是以《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)為代表的國際海洋秩序。美國奉行“國內(nèi)法優(yōu)先于國際法”的基本政策，在1988年推出“航行自由計劃”(6)美國“航行自由計劃”始于1979年。在《聯(lián)合國海洋法公約》通過后的1983年，里根總統(tǒng)有針對性地發(fā)表了《美國的海洋政策》聲明，重申美國在世界范圍內(nèi)的航海和航空自由等權利，1988年12月正式推出“航行自由計劃”，明確指出要以軍事行動“表明美國保護航行自由的決心”。此后，美國海軍在世界100多個國家實行“航行自由計劃”，每年用“航行自由計劃報告”記錄這些軍事行動。，且迄今沒有加入《公約》，但也始終宣稱遵守包括《公約》在內(nèi)的國際法并據(jù)法與中國辯爭。中國則是《公約》的成員國，根據(jù)包括《公約》在內(nèi)的相關國際法建立了中國的涉海法律體系。由是，中美“海上航行自由”之爭經(jīng)年(7)參見張煒：《中美海上航行自由之爭——回顧與展望》，載王緝思主編：《中國國際戰(zhàn)略評論2016》，北京：世界知識出版社，2016年，第93頁。，涉及的主要法律分歧是：

(一)關于中國的領?；€制度

領?；€是沿海國確定其領海和其他管轄海域的起算線。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定，確定領?；€的方法有正?；€法、直線基線法和混合基線法。沿海國可根據(jù)其海岸實際情勢，決定其領?；€的確定方法。

1958年9月4日，中國《關于領海的聲明》宣布，中國的領海寬度為12海里，領?；€為直線基線。1992年2月25日，中國頒布《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》，正式確立了直線領?；€制度。1996年5月15日，中國全國人大常委會通過了“關于批準《聯(lián)合國海洋法公約》的決定”，與此同時中國政府發(fā)布了《關于領?；€的聲明》，對外正式公布了從“山東高腳”至“海南峻壁角”和環(huán)繞西沙群島的兩組領?；c及其基線，從而明確了中國這部分領海海域的起算線。

美國反對中國的領海基線制度。1996年7月，美國國務院海洋事務辦公室海洋國際環(huán)境和科學事務局發(fā)表了署名羅伯特·W.史密斯的《中國的直線領?；€主張》研究報告，詳細評判了中國上述兩組領?；c和基線。報告認為，中國大陸海岸不具備選擇直線基線法的“法定自然條件”，基線內(nèi)的部分內(nèi)水應為領?；蚬?，部分領海應為公海，西沙群島用直線基線法劃定領?；€沒有法律依據(jù)。報告提出：“中國合理的領?；€應是沿大陸海岸、近岸島嶼的低潮線和合法的海灣封閉線。”自此，美國基本否定了中國的領?；€制度(8)United States Department of State Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs：Limits in the Seas No.117 Straight Baselines Claim: China，July 9,1996, http://www.state.gov/e/oes/ocns/opa/c16065.htm[2019-08-15].，并使雙方的主張在中國領海的劃定上出現(xiàn)了一個“分歧海域”，關于美國軍艦是否進入了中國領海的爭議由此產(chǎn)生。

(二)關于中國的領海無害通過制度

1958年聯(lián)合國《領海與毗連區(qū)公約》和1982年《聯(lián)合國海洋法公約》都沒有對“軍艦無害通過權”給予明確規(guī)定，但在《聯(lián)合國海洋法公約》第三節(jié)“領海的無害通過”的C分節(jié)里，定義了軍艦，規(guī)定沿海國有權要求不遵守其國內(nèi)法律法規(guī)的外國軍艦離開領海等。此既說明“領海無害通過”適用于軍艦，也說明沿海國對外國軍艦通過領海具有管轄權。國際實踐顯示，各國對“軍艦無害通過領?！钡奶幚矸绞蕉嘣制缂杏谑欠裥枰睾鷾驶蚴孪韧ㄖ?。

1958年《中華人民共和國關于領海的聲明》指出：“一切外國飛機和軍用船舶，未經(jīng)中華人民共和國政府的許可，不得進入中國的領海和領海上空?！?992年《中華人民共和國領海及毗連區(qū)法》第6條規(guī)定，“外國軍用船舶進入中華人民共和國領海，須經(jīng)中華人民共和國政府批準”。

美國一方面認為軍艦無害通過領海無需事先通知或事先征得沿海國的同意，這一觀點在其《海上軍事行動指揮官手冊》中被一再強調(diào)，并將秉持這一觀點和做法的國家列入“過分權利主張”的行列，在實踐上，美國則對這類國家根據(jù)需要采取“航行自由行動”以彰顯其“反對”的立場和主張。美國對于中國要求外國軍艦進入領海需要事先批準的主張是公開反對的，也將其列入中國“過分權利主張”的內(nèi)容之一。

(三)關于中國對專屬經(jīng)濟區(qū)及其上空軍事利用的管轄

《聯(lián)合國海洋法公約》建立了專屬經(jīng)濟區(qū)制度(9)《公約》第56條規(guī)定，沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)有勘探和開發(fā)、養(yǎng)護和管理自然資源，從事經(jīng)濟性開發(fā)和勘探等活動的主權權利；有對人工島嶼、設施和結構的建造和使用，海洋科學研究，海洋環(huán)境保護和保全管轄權。第58條規(guī)定，沿海國有給予其他國家權利的義務，即航行和飛越自由，鋪設海底電纜和管道的自由等。在規(guī)定沿海國和其他國家權利和義務的同時，又分別規(guī)定了相互“適當顧及”的原則。，其第56、57、58條規(guī)定了所有國家在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權利和義務，其中包括各國都享有“在公約有關規(guī)定限制下的”航行和飛越自由，同時也規(guī)定了應當“適當顧及沿海國的權利和義務”和必須“遵守沿海國按照本公約的規(guī)定和其他國際法規(guī)則所制定的與本部分不相抵觸的法律和規(guī)章”的原則。由于專屬經(jīng)濟區(qū)制度爭議頗大，相互妥協(xié)而成的條款表述模糊，形成一些“灰色地帶”和彈性解釋空間，導致沿海國對外國軍用艦機在專屬經(jīng)濟區(qū)海域軍事活動的處理大致分“限制”和“不限制”兩類做法。

中國政府采取了“限制”政策，認為《公約》賦予了沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)的專屬管轄權，并建立了“海洋和平利用”的基本原則。(10)《公約》序言指出，“為海洋建立一種法律秩序，以便利國際交通和促進海洋的和平用途”的目標；第88條規(guī)定，“公海應只用于和平目的”；第58條規(guī)定，“第88條至第115條以及其他國際法有關規(guī)則，只要與本部分不相抵觸，均適用于專屬經(jīng)濟區(qū)”；第301條設置了“海洋的和平使用”條款。中國政府據(jù)此頒布了《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》(1998年)等一系列法律和規(guī)章。在對外國軍用艦機軍事活動的實際管轄中，既給予其在中國專屬經(jīng)濟區(qū)及其上空航行和飛越的權利，但同時要求其活動必須基于“和平目的”并遵守中國相關國內(nèi)法。中國堅決反對美國軍用艦機在中國專屬經(jīng)濟區(qū)及其上空進行危害國家安全的軍事偵察和挑釁性巡航活動；對于其進入管轄海域的海洋軍事測量等活動，要求根據(jù)《中華人民共和國涉外海洋科學研究管理規(guī)定》及《中華人民共和國測繪法》進行事先申請并得到批準。

美國反對中國的上述限制政策，認為沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)除對自然資源可行使主權之外，管轄權是很有限的；專屬經(jīng)濟區(qū)是“國際水域”，美國軍用艦機享有與公海同樣的航行和飛越自由，以及和這些自由相關的合法使用海洋的其他自由。美國承認沿海國有權對其專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架內(nèi)的海洋科學研究實施管轄，但認為對海洋地貌、水文氣象、海峽水道等的軍事測量是軍事活動，不是海洋科學研究，不需要得到沿海國批準。

(四)關于中國防空識別區(qū)的設立

在國家領空以外建立防空識別區(qū)以保障飛行安全，是為當今國際社會普遍接受的國際慣例。20世紀50年代后，美國、加拿大、日本等許多國家都根據(jù)各自國情建立了防空識別區(qū)。

2013年11月23日，中國根據(jù)《中華人民共和國國防法》、《中華人民共和國民用航空法》和《中華人民共和國飛行基本規(guī)則》，宣布劃設中華人民共和國東海防空識別區(qū)，要求“位于東海防空識別區(qū)飛行的航空器”，必須提供飛行計劃、無線電、應答機和標志四種識別方式，并服從中國防空識別區(qū)管理機構的指令。(11)參見《中國政府宣布劃設東海防空識別區(qū)》，人民網(wǎng)，2013年11月24日， http://politics. people. com.cn/n/2013/1124/c70731-23636082.html[2019-08-15]。

美國對此反應迅速，堅決反對中國“限制無意進入中國領空的外國航空器飛越東海防空識別區(qū)”，公開聲明不予承認，三天后即派遣兩架B-52戰(zhàn)略轟炸機穿越中國東海防空識別區(qū)。美國還與日本簽署發(fā)表要求中國取消東海防空識別區(qū)的共同文件，此后不斷派遣飛機穿越，以顯示其在中國領空以外航行和飛越自由的基本立場。

(五)關于中國對南沙群島的領土主權和海洋權益主張

從20世紀70年代開始，越南、菲律賓、馬來西亞等國家無視中國的反對，在南沙群島爭相搶占、建設島礁，在中國南海斷續(xù)線內(nèi)海域捕魚、開采石油天然氣，并通過國內(nèi)立法宣示對所占島礁及海域擁有主權和管轄權。對于中國與周邊國家在南海的主權和海洋權益爭議，美國一直采取“不持立場”“不選邊站”態(tài)度。但在2010年以后，隨著中國崛起進程加快，美國改變了其南海政策。尤其是2015年中國南沙島礁建設工程被媒體報道后，中美在南沙群島及相關海域的權利歸屬問題上形成尖銳對立。

中國政府根據(jù)《開羅宣言》《波茲坦公告》等二戰(zhàn)后國際秩序安排的權威文件，于1945年收復了南海諸島。自1951年中國政府正式發(fā)表“西沙群島和南威島正如整個南沙群島、東沙群島一樣，向為中國領土”(12)參見《中華人民共和國中央人民政府外交部長周恩來關于美英對日和約草案及舊金山會議的聲明》，《人民日報》1951年8月16日。的聲明后，一直持續(xù)宣示同一立場。2016年，中國政府再次發(fā)表聲明，準確闡述中國在南海的領土主權和海洋權益：(1)中國對南海諸島包括東沙群島、西沙群島、中沙群島和南沙群島擁有主權；(2)中國南海諸島擁有內(nèi)水、領海和毗連區(qū)；(3)中國南海諸島擁有專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架；(4)中國在南海擁有歷史性權利。(13)參見《中華人民共和國政府關于在南海的領土主權和海洋權益的聲明》，人民網(wǎng)，2016年7月13日，http://politics.people.com.cn/n1/2016/0713/c1001-28548649.html[2019-08-15]。南沙群島作為中國領土，中國進行島礁建設自然是中國的權利。

2014年12月，美國國務院公開發(fā)表從法律角度評述中國南海權利主張的官方研究報告，核心觀點是中國南海斷續(xù)線及其歷史性權利主張不具有合法性。報告認為，中國沒有按照國際法方式清晰解釋與南海斷續(xù)線地圖有關的海洋權利主張，而無論是以“島嶼歸屬線”、“國界線”還是“歷史性主張線”來解釋南海斷續(xù)線，都不符合國際法；中國以南海斷續(xù)線為依據(jù)對其中的低潮高地和暗礁等“水下地貌”主張主權，并主張專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架，超出了《公約》賦予沿海國的權利。(14)United States Department of State Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs：Limits in the Seas No.143 China’s Maritime Claims in the South China Sea，December 5, 2014，http://www. state. gov/e/oes/ocns/opa/c16065.htm[2019-08-15].美國還強調(diào)，中國南沙群島島礁建設屬于“人工島嶼”，亦不應享有領海主權及海域管轄權。據(jù)此，2015年以后美國一再派艦機赴南沙群島實施“航行自由行動”，以宣示上述立場。

三、從中美“海上航行自由”之爭管窺國際海洋法的發(fā)展需求

就國際法的發(fā)展而言，總是實踐在先、成法在后，而矛盾和分歧就是各種不同國際實踐的反映。中美“海上航行自由”之爭發(fā)生在軍事領域，并對此有諸多對國際法、海洋法的不同理解，其重要原因之一在于：統(tǒng)一規(guī)范當代海上軍事行動的相關國際公法還沒有產(chǎn)生，現(xiàn)有相關國際法、海洋法對海上軍事行動適用的明確規(guī)定少之又少(15)以《聯(lián)合國海洋法公約》為例，直接涉及軍艦的條款有：第29條“軍艦的定義”；第30條“軍艦對沿海國的法律和規(guī)章的不遵守”，“沿海國可以要求該軍艦立即離開”；第31條“船旗國對軍艦……造成損害的責任”；第32條軍艦的豁免權；第95條規(guī)定“軍艦在公海上”的“完全豁免權”；第102條對軍艦和軍用飛機由于其船員或機組成員發(fā)生叛變而從事海盜行為的規(guī)定；第107條規(guī)定軍艦和軍用飛機對由于發(fā)生海盜行為的扣押權利；第110、111條對軍艦及軍用飛機的“登臨權”和“緊追權”的規(guī)定。，而一些應運而生的軍事雙邊和多邊的條約、規(guī)則的法律強制性不夠，這反映了當前相關國際法、海洋法亟須發(fā)展。這是一個很大的或者說是全人類的共同課題。本文僅從中美“海上航行自由”之爭略加引申，管中窺豹，以引起各方關注和討論。

(一)關于戰(zhàn)爭法和武裝沖突法的發(fā)展問題

在國際法領域，戰(zhàn)爭和武裝沖突有質(zhì)的區(qū)別，戰(zhàn)爭受戰(zhàn)爭法調(diào)整，武裝沖突則主要受平時國際法的調(diào)整。從以“大炮射程”為基準確立領海開始，規(guī)范海上戰(zhàn)爭和平時軍事行動就進入了國際法議程。19世紀末20世紀初，特別是在第一次世界大戰(zhàn)和第二次世界大戰(zhàn)期間，戰(zhàn)爭的殘酷性使人類對規(guī)范戰(zhàn)爭行動的需求空前強烈，出現(xiàn)了以海牙體系為代表的戰(zhàn)爭法和以日內(nèi)瓦體系為代表的武裝沖突法(亦稱人道主義法)，其中包括了對海上戰(zhàn)爭和武裝沖突的規(guī)范，這是國際法建設的重大成就并延續(xù)至今。二戰(zhàn)以后，以《聯(lián)合國憲章》為代表的世界和平秩序和以《聯(lián)合國海洋法公約》為代表的海洋秩序建立，但這并不意味世界范圍內(nèi)的海上局部戰(zhàn)爭和武裝沖突就此停止。1977年《日內(nèi)瓦公約》兩項附加議定書、1994年《圣雷莫海戰(zhàn)法手冊》等，是國際社會為戰(zhàn)后武裝沖突法發(fā)展的新貢獻，美蘇限制核武器及運載工具的“條約”也為冷戰(zhàn)背景下保持世界和平做出了貢獻。

然而，20世紀90年代以來，現(xiàn)代戰(zhàn)爭概念已經(jīng)有了很大的發(fā)展，核武器、生化武器、遠程導彈等武器裝備的發(fā)展，信息時代引發(fā)戰(zhàn)爭形態(tài)的改變，太空軍事競爭的加劇，國際海底開發(fā)紛爭可能的發(fā)展，甚至以無人機橫空出世為代表的機器人技術的廣泛使用，都帶來新的國際法問題。進入21世紀，大國經(jīng)濟政治博弈尖銳化，由反恐怖主義帶來的國際干涉主義戰(zhàn)爭行動不斷發(fā)展。近年美俄在敘利亞的干涉戰(zhàn)爭、俄羅斯突襲攻占克里米亞、俄美在委內(nèi)瑞拉的軍事行動、美國退出“中導條約”、土耳其對敘利亞發(fā)動軍事打擊行動，還有其他非傳統(tǒng)威脅、非戰(zhàn)爭軍事行動以及國際軍事合作的大量需求等，都呈現(xiàn)出當今國際變局中戰(zhàn)爭、武裝沖突及國際軍事行動的新特點、新趨勢，對二戰(zhàn)以來的國際秩序產(chǎn)生前所未有的挑戰(zhàn)。

從法律的角度看，這些不斷發(fā)展的國際實踐，使現(xiàn)行的傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法、武裝沖突法的法理及規(guī)則日顯缺失和蒼白。中美“海上航行自由”之爭，是國際法和海洋法中的古老問題在當今國際社會的發(fā)展，它會否引發(fā)軍事沖突甚至戰(zhàn)爭，誰都不敢斷然否認。因而，無論是從國際大環(huán)境來看，還是從中美海上紛爭的局部問題來看，發(fā)展適應當代新特點的相關國際法規(guī)的需求是顯而易見的，包括戰(zhàn)爭法和武裝沖突法(平時法)。

(二)關于國際海洋法的發(fā)展及對海上軍事活動的適用問題

1494年葡萄牙和西班牙在大西洋上劃定“教皇子午線”，成為最早的海洋瓜分實踐。1609年，荷蘭法學家格勞秀斯提出“海洋自由論”，反對國家瓜分和壟斷海洋；1702年,荷蘭法學家賓刻舒克的《海上主權論》(也譯《海洋領有論》),主張沿海國依其陸上武器所及之處領有海洋。從此，“海洋自由”和“海洋領有”兩派立場相悖、爭論不休——從3海里領海制度將海洋區(qū)分為公海和領海，到美國1945年“大陸架聲明”將國家海洋權利延伸；從第三世界國家紛紛聲索200海里領海和群島國權利，到聯(lián)合國召開三次海洋法會議討論海洋管轄權問題；直至1982年簽署《聯(lián)合國海洋法公約》，將全球大約1/3的海洋賦予沿海國專屬管轄權。矛盾似乎緩和了，卻不可能根本解決。

由于這份當代“海洋憲章”是世界各國利益平衡和相互妥協(xié)的成果，各國都可以根據(jù)自己的情況加以解釋和引證，帶來了紛爭不斷。中美“海上航行自由”之爭的內(nèi)容，大多源于此。并且，迄今為止的各種國際法以及國內(nèi)法，都基本排除了對軍事活動的適用，而《公約》如上所述直接涉及軍艦和軍用飛機的規(guī)則很少，其他有關軍事活動的問題則更屬于參照。

然而，在實踐中，參照的彈性是相當大的，這對于限制軍事摩擦、武裝沖突乃至向戰(zhàn)爭升級極為不利，尤其是像中美這樣具有世界影響力的大國，雙方由此走上對抗乃至軍事沖突不啻現(xiàn)代社會的悲劇。但是，反過來說，如果中美兩個大國就此出發(fā)，進入爭議海域軍事航行自由、專屬經(jīng)濟區(qū)海洋軍事利用規(guī)則等問題的細化討論，意義無疑是重大的，至少是正視問題、合作前進，開啟補充發(fā)展國際法及海洋法對海上軍事活動適用的規(guī)范、細則之門。當然，這并非只是秉持中國立場要求美國妥協(xié)，妥協(xié)從來都是互相的。如果中美能夠攜手推動軍事領域國際海洋法適用的發(fā)展，應當是世界海洋的和平福音。

(三)關于海上軍事行動法

二戰(zhàn)以后，隨著美蘇冷戰(zhàn)的發(fā)生，根據(jù)國際法的基本規(guī)則和國際慣例，通過雙邊或多邊軍事條約規(guī)范相關軍事行動成為國際社會普遍的做法。如冷戰(zhàn)時期北約、華約兩大軍事集團的多邊軍事條約，以及數(shù)個與美國的雙邊軍事同盟條約。這些條約解決了包括盟國和伙伴國之間的海外駐軍、司法、訪問、?？哲娛滦袆印⒙?lián)合軍演和作戰(zhàn)行動等諸多基本問題。與此同時，以美國與蘇聯(lián)在1972年簽署的《美利堅合眾國政府與蘇維埃社會主義聯(lián)盟政府關于防止公海及其上空意外事件的協(xié)定》(簡稱《美蘇關于防止海上意外事件的協(xié)定》)為代表，借助《1972年國際海上避碰規(guī)則》、《國際民用航空公約》和《國際信號規(guī)則》等相關國際法規(guī)，用附件形式規(guī)定了美蘇雙方軍艦飛機在海上相遇時的行為規(guī)范，開互為敵手國家之間建立海上軍事行動法規(guī)之先河。(16)參見張煒：《冷戰(zhàn)時期美蘇預防海上突發(fā)事件的雙邊協(xié)定》，《外國軍事學術》2013年第6期，第41頁。之后，這一做法被許多國家效仿，甚至作為建立海上相互信任措施的重要內(nèi)容。

此外，近年來一些地區(qū)性的軍事信任措施和安全規(guī)則也在發(fā)展。2014年，西太平洋海軍論壇通過了《海上意外相遇規(guī)則》，將海上軍事行動規(guī)則成功擴大到多邊軍事領域。(17)參見《西太平洋海軍論壇年會通過〈海上意外相遇規(guī)則〉》，中央政府門戶網(wǎng)站，2014年4月23日，http://www.gov.cn/xinwen/2014-04/23/content_2665423.htm[2019-08-11]。2014年12月，根據(jù)中美高層達成的共識，兩國國防部簽署了《中美關于?？障嘤霭踩袨闇蕜t諒解備忘錄》，中美兩軍在此基礎上進一步討論簽署軍用艦艇和軍用飛機之間?？障嘤龅膬蓚€安全準則。(18)參見《中美關于?？障嘤霭踩袨闇蕜t諒解備忘錄》，中華人民共和國國防部網(wǎng)站，2014年12月6日， http://www.mod.gov.cn/affair/2014-12/06/content_4555927.htm [2019-08-14]。由于兩國的大國地位及兩國關系的重要性，相信這兩個安全準則的示范性將超過以往。但也要看到，以上這些規(guī)則的細節(jié)和法律約束力還不夠，雙方在法律依據(jù)方面的分歧還有待尋求彌合途徑，?？战粦?zhàn)規(guī)則、海空遇險進入領土等規(guī)則還未明確納入其中。

目前，隨著中美在南海軍事行動對抗性加強，雙方都在為不可預測的軍事摩擦和沖突擔憂?？梢姡趹?zhàn)爭與和平之間，在雙方?jīng)Q心訴諸武力之前，國際性海上軍事行動法的發(fā)展需求是多元的，且其發(fā)展的本身就是對相關國際法、海洋法在軍事領域的細化和深化。

四、結 語

對中美而言，盡管“海上航行自由”博弈本質(zhì)上是政治問題，但訴諸國際法及海洋法的發(fā)展平衡權利和義務，推進國際法及海洋法對海上軍事活動適用的進程，致力于國際通用的海上軍事行動法律法規(guī)的發(fā)展，仍是緩解兩國間海上矛盾沖突乃至戰(zhàn)爭風險的重要和安全的途徑，也是一個負責任大國應有的擔當。國際社會特別是聯(lián)合國等國際組織，則更應當從當今世界變局、武裝沖突風險增加的角度，統(tǒng)籌和引導戰(zhàn)爭法、武裝沖突法以及國際海洋法的發(fā)展，在這一領域有所作為。這既是當今人類社會對和平與安全的期待，也將對完善國際海洋秩序、推動世界文明發(fā)展起到重要作用。