李 坤，唐 琳，王 濤

(1.云南大學 a.公共管理學院； b.文學院，昆明 650091； 2.云南財經(jīng)大學 a.財政與公共管理學院； b.旅游與酒店管理學院，昆明 650021)

一、問題提出

縱觀我國土地制度變遷過程，土地制度選擇與構(gòu)建遵循著一種“問題——回應”行動模式，即通過社會問題反映土地所有權制度與實踐的沖突與矛盾，國家再據(jù)此調(diào)整相關政策，并通過試點性改革回應社會實踐需求，進而在實踐中檢驗新制度規(guī)則，最后再將成熟的政策、制度規(guī)則轉(zhuǎn)化為穩(wěn)定的法律制度。在此過程中，基層社會改革試點和中央政府宏觀政策制度共同推動著土地制度變遷的“問題——回應”模式向縱深發(fā)展，形成土地制度結(jié)構(gòu)體系的漸進主義道路。20世紀90年代以來，我國城市化進程加速推進，城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)逐漸解構(gòu)，大規(guī)模農(nóng)民工群體流向城市，極大地提高了城鄉(xiāng)居民生活水平。然而，城市化同時也導致了市場經(jīng)濟條件下農(nóng)業(yè)在資本、技術、勞動力等要素資源的流動性和逐利性，導致農(nóng)業(yè)領域投資不足、基礎設施建設薄弱、農(nóng)民增收困難等。而以“集體所有、農(nóng)戶承包”為核心的農(nóng)村土地法律制度，易于形成土地分割碎片化和農(nóng)業(yè)經(jīng)營分散化，進一步降低農(nóng)業(yè)比較效益。受城市化、工業(yè)化帶來的農(nóng)村要素資源的外部性流失和以家庭基礎的“小農(nóng)化”“分散化”農(nóng)業(yè)經(jīng)營模式的交互式影響，農(nóng)村出現(xiàn)人口空心化、農(nóng)業(yè)兼業(yè)化、務農(nóng)老齡化、農(nóng)地荒蕪化等系列問題。

依法推進農(nóng)村土地資源有效流轉(zhuǎn)和優(yōu)化配置，實現(xiàn)土地所有權、承包權、經(jīng)營權三權分置改革，構(gòu)建適應現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式的土地經(jīng)營制度，是我們實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的路徑選擇。然而，在推進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)代化的道路上，又要著力防范商業(yè)資本假借土地規(guī)?；?jīng)營、農(nóng)業(yè)集約化生產(chǎn)之名損害村集體、村民土地權利的行為，導致農(nóng)村土地兼并與貧富分化。推進農(nóng)村土地權屬制度改革，構(gòu)建具有競爭力的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式，不僅需要土地所有權主體、經(jīng)營權主體、經(jīng)營權流轉(zhuǎn)主體等依法實施土地流轉(zhuǎn)和資源優(yōu)化配置，而且更需要縣鄉(xiāng)地方政府以恰當方式介入農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)過程，以實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化和鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略目標。當前，我國農(nóng)村土地“集體所有、農(nóng)戶承包”的法律制度雖然對確保社會主義國家性質(zhì)和保障農(nóng)民土地權益具有重要意義，但也帶來了土地所有權主體虛置化、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)小農(nóng)化的困境。要推進農(nóng)村土地資源優(yōu)化配置，防止大量耕地荒蕪化、閑置化，實現(xiàn)農(nóng)村土地經(jīng)營權依法有效流轉(zhuǎn)和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化就需要地方政府的恰當干預和介入。然而，我國基層社會治理黨政高度一體化體制，使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委、政府與村民委員會之間法定的指導與被指導關系因基層黨組織自上而下的領導體制而被不斷弱化，地方黨委政府借助對村級組織的實質(zhì)影響力和法律模糊性規(guī)定，超越法定權限過度介入農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，導致村級組織土地所有權主體地位進一步虛化和形式化，政府對農(nóng)業(yè)規(guī)模化經(jīng)營的過度偏好經(jīng)常促使土地出現(xiàn)非理性化規(guī)模擴張，不僅損害了廣大農(nóng)民的土地收益權，而且進一步導致耕地資源的破壞與價值減損?？h鄉(xiāng)地方政府在土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)中應該扮演何種角色，發(fā)揮何種作用，采取何種方式來推進農(nóng)地制度改革，是我們必須予以關注的重大實踐問題。

二、農(nóng)村土地效益減損之現(xiàn)象分析

(一)土地制度是農(nóng)業(yè)效益與社會政治效益之間的一種權衡

農(nóng)村土地“集體所有、農(nóng)戶承包”制度設計是我國農(nóng)村農(nóng)業(yè)發(fā)展的基礎性制度依托，是以一定地域的土地資源為基礎，對域內(nèi)農(nóng)村居民群體進行整體性土地物權賦予的制度安排。其對外具有排他性功能，排除了國家所有、私人所有，降低了國家權力對土地的過度侵蝕，杜絕了社會資本主導下的土地私有化；對內(nèi)具有整合性、分配性功能，村民憑身份認證與其他社會群體區(qū)分開來，享有集體土地承包權、經(jīng)營權、收益權等用益物權。家庭承包經(jīng)營制度是土地集體所有權下的具體經(jīng)營制度，農(nóng)戶通過承包村社集體所有土地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動，獲取農(nóng)產(chǎn)品及附加值，這是我國小農(nóng)經(jīng)濟發(fā)展模式的歷史延續(xù)，既能有效激發(fā)農(nóng)民生產(chǎn)的積極性，又有利于構(gòu)建以農(nóng)戶家庭為基礎的社會基本單元。

為構(gòu)建以農(nóng)戶家庭單元為基礎的農(nóng)村社會秩序結(jié)構(gòu)，國家基本法律制度對農(nóng)村土地所有權、承包權及經(jīng)營權作了一定的限制(1)《土地管理法》第六十三條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設”?！掇r(nóng)村土地承包法》第十七條、第三十三條分別規(guī)定，土地承包方具有“維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設”的義務，土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)“不得改變土地所有權的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途”。。土地集體所有制和家庭承包經(jīng)營制度平衡了國家、集體、農(nóng)民三者之間的利益關系，并重點強調(diào)維護和保障農(nóng)民的基本生存利益，保障了社會穩(wěn)定，具有重大政治價值考量。因此，陳錫文教授提出，實行農(nóng)村土地的集體公有制，主要是政治核算而非經(jīng)濟核算的結(jié)果[1]。然而，農(nóng)業(yè)的特質(zhì)性與弱質(zhì)性決定了以家庭承包經(jīng)營制度為基礎的小農(nóng)化經(jīng)營模式與現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)是有一定沖突的，農(nóng)業(yè)家庭經(jīng)營模式在面對現(xiàn)代市場競爭機制與經(jīng)濟全球化沖擊時，必然會出現(xiàn)衰落與發(fā)展滯后。推進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；?jīng)營模式變革是農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展的必然趨勢，但卻會一定程度解構(gòu)以家庭為基本單元的土地承包經(jīng)營制度，影響國家大局穩(wěn)定與農(nóng)村社會秩序。長期以來，社會整體效益、國家政治價值是我國農(nóng)村土地“集體所有、農(nóng)戶承包”基本制度構(gòu)建的首要考量因素，農(nóng)業(yè)規(guī)模效益則處于從屬地位，土地制度改革本質(zhì)上體現(xiàn)著農(nóng)業(yè)效率與社會政治效益之間的平衡問題。

(二)城市化“吸磁效應”與“反向侵蝕”加速農(nóng)村農(nóng)業(yè)貧乏

隨著經(jīng)濟社會改革不斷深化，市場在社會資源配置中的決定性作用越發(fā)凸顯，資本、技術、人才等要素資源按市場機制進行優(yōu)化配置，工業(yè)化、城市化進程使得資本、技術、人力等要素資源快速向城市及第二、三產(chǎn)業(yè)集聚。以家庭為基礎的小農(nóng)式農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方式在市場化競爭中抗風險能力弱、規(guī)?；蜆藴驶潭鹊?，不能適應以標準化、高質(zhì)量為導向的現(xiàn)代農(nóng)產(chǎn)品消費市場需求，社會消費結(jié)構(gòu)的變化加速了小農(nóng)式農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營模式的衰落。城鎮(zhèn)化、工業(yè)化對農(nóng)業(yè)和農(nóng)村的沖擊與農(nóng)村承包經(jīng)營制度缺陷交互式影響，加快了土地、勞動力、資金等要素由鄉(xiāng)到城單向的外部性流失[2]。家庭小農(nóng)式農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式下的土地分割碎片化、經(jīng)營分散化以及基礎設施滯后性降低了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，農(nóng)村勞動力、資本及剩余利潤等被市場機制“抽水機”式地汲取到城市，進一步加速了農(nóng)村農(nóng)業(yè)的貧乏與衰落。

另外，在農(nóng)村要素資源向城市單向性流動的同時，以圈地、牟利為目的的社會資本正在反向侵蝕農(nóng)村土地與農(nóng)民利益。近年來，各地在推進農(nóng)地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)過程中，出現(xiàn)了土地經(jīng)營規(guī)?；瘺_動。由于農(nóng)村土地集體所有權主體抽象化與虛置化，土地所有權行使主體往往由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會、村組等負責人代行之，集體所有土地流轉(zhuǎn)過程出現(xiàn)了資本與權力“合謀”現(xiàn)象，一些地方政府及鄉(xiāng)村干部為追求短期經(jīng)濟增長或個人私利，在農(nóng)地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)過程中經(jīng)?！疤婷褡鲋鳌?，采取土地大規(guī)模集中、低效益利用等，對土地流轉(zhuǎn)企業(yè)進行大量的財政補貼，土地集中規(guī)模越大，補貼越多，農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)項目申報越大，給的資金越多，這些簡單的補貼方式一方面強化了外來投資者對政府的政策福利偏好，使其出現(xiàn)非理性化、扭曲化土地規(guī)模擴張；另一方面，政府主導下的土地經(jīng)營流轉(zhuǎn)也強化了農(nóng)民對地租、經(jīng)營權入股分紅的過度預期。當土地規(guī)?；?、效益出現(xiàn)問題時，企業(yè)經(jīng)營主常常選擇“跑路”逃避責任，最終承擔損失的常常是村集體及農(nóng)戶。

(三)部分農(nóng)地閑置荒蕪加速農(nóng)業(yè)效益損失

工業(yè)化、城市化帶來農(nóng)村勞動力大規(guī)模向城市遷徙。據(jù)統(tǒng)計，2017年，我國農(nóng)民工總量達到2.87億人，年均增長達1.8%[3]。大量農(nóng)村勞動力進入城市從事第二、第三產(chǎn)業(yè)，進一步優(yōu)化了市場要素資源配置，顯著提高了農(nóng)村居民的生活水平，加速了城市化進程。然而，農(nóng)村勞動力大規(guī)模流出加速了農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的衰落，導致廣大農(nóng)村地區(qū)土地閑置荒蕪，農(nóng)村相繼出現(xiàn)務農(nóng)老齡化、農(nóng)村空心化、耕地荒蕪化等問題。近年來，農(nóng)村土地閑置荒蕪現(xiàn)象比較普遍的地區(qū)主要集中于中西部欠發(fā)達地區(qū)、人口密度大和人均耕地少地區(qū)、自然條件差和農(nóng)業(yè)基礎設施薄弱地區(qū)以及遠離城市經(jīng)濟圈的偏遠山區(qū)等。長期以來，我國耕地資源一直比較有限，人多地少矛盾突出，尤其是在城市化大量占用土地的情況下，緊守18億畝耕地紅線基本國策面臨巨大壓力，而近年來農(nóng)產(chǎn)品進口規(guī)模快速增長和農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易逆差持續(xù)擴大態(tài)勢對我國農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展和國家糧食安全也提出了嚴峻挑戰(zhàn)。此外，我國許多農(nóng)村地區(qū)又存在大量耕地閑置荒蕪現(xiàn)象，農(nóng)村耕地閑置浪費、肥力下降等問題進一步加劇了農(nóng)業(yè)的效益損失，對我們推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化和實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略形成了新的制約和挑戰(zhàn)。

三、政府介入土地流轉(zhuǎn)的理論解釋框架：所有權社會化

(一)土地所有權之社會化理論闡釋

近代以來，財產(chǎn)所有權與自由、平等權一樣被確立為公民個體神圣不可侵犯之權利，表現(xiàn)為權利主體對所有物之占有、使用、收益與處分，體現(xiàn)為一種絕對的對世權、排他權。土地所有權是近代西方資產(chǎn)階級民主革命所訴求的財產(chǎn)權利體系的核心內(nèi)容，是公民享有的一種完整性財產(chǎn)權利，“所有權私有性”和“處分權歸所有人享有”一直被西方民主自由理論奉之為圭臬。然而，所有權的絕對個人主義同時也帶來了西方國家嚴重的貧富分化、勞資對立、私人所有權濫用和異化，導致社會分配不公，財富嚴重浪費。在這樣的歷史背景下，為解決自由資本主義所有權絕對化造成的物權濫用，在“法律社會化”理論影響下，私法社會化思潮興起，認為應該以“所有權社會化”制度代替“個人所有權”制度。所有權社會化理論認為，個人所有權的自由行使應該以合乎社會公共性和公共利益為條件，首倡所有權社會化思想的法學家耶林認為，法律上確立的所有權行使不僅是為了所有人利益，同時須適合于社會之利益。法國社會連帶主義法學派首創(chuàng)人萊昂·狄驥指出：“所有權不是一種權利，而是一種社會功能。所有主，換言之就是財富的持有者，而持有財富的事實，負有完成社會功能之義務，當他完成這個功能，他的所有主之行為就被保護”[4]。

受所有權社會化理論影響，德國《魏瑪憲法》第五章關于經(jīng)濟生活的法律條文首次規(guī)定“所有權包含義務，行使所有權，須同時顧及公共利益”[5]。所有權作為一種私法上的絕對性權利，權利主體對其有絕對的支配性權利。正是在所有權社會化思想的改造下，所有人行使所有權的絕對性被一定程度修正，其行使不得放任、恣意，同時還要考慮和服從社會公益。土地作為私法上的一個重要物權客體，屬于人的財產(chǎn)性權利的核心內(nèi)容，是公民自由權、平等權的基礎和條件。依據(jù)私人所有權社會化法律思想，土地所有權主體在支配土地時也必然要顧及土地所有權的“社會性功能”。法國學者指出，所有權的社會化與所有權個人主義思潮剛好相反，許多源于行政權力的限制不斷出現(xiàn)，限制所有權的行使成為所有權法的基本原則。法國1916年基本法第一條第一款明確規(guī)定：“本法公布后，各市鎮(zhèn)村長，……應對于不耕作的所有者或使用受益者發(fā)勸告書，勸導其耕作土地。如發(fā)信后十五日內(nèi)，該使用受益者不說明系出于不得已，非故意荒廢土地時，市鎮(zhèn)村長有征收該土地的權利，且得移交于市鎮(zhèn)村的農(nóng)業(yè)委員會，命其耕作?！盵6]簡而言之，土地所有權社會化是指公民對土地財產(chǎn)的私人所有權的行使(含占有、使用、收益、處分等支配性、排他性權利)，不得損害他人或社會利益，而是要負有一定的社會性義務，以符合法律的、公共性的積極方式實現(xiàn)社會整體性利益。大陸法系國家在面對個人主義思想帶來的私人所有權濫用問題時，開始重新審視“所有權絕對不受限制”原則，逐漸以立法形式將所有權社會化理論法律化，包括公民行使所有權不得損害公共利益和其他公民利益，為了社會整體利益之需要，國家權力可以剝奪公民所有權，但要公平賠償。

(二)社會化法律制度體系下的土地權屬法律擬制

“私法社會化”是20世紀私法領域最顯著的新思潮，但并不是對個人權利觀念的武斷否定，而是仍然以個人權利為基礎，在強調(diào)個人權利神圣性、不可侵犯性等權利價值基礎上，實現(xiàn)個人權利與社會利益之間的協(xié)調(diào)性?！八椒ㄉ鐣庇绕涫撬袡嗌鐣莻€人主義權利觀念過度張揚、恣意的某種調(diào)適，以抑制權利自我本位主義來實現(xiàn)個人權利與社會利益之間的平衡。因此，它是自由主義法律思潮過度擴張，權利恣意、濫用的一種自愈，基礎仍然是個人權利。就我國而言，我們從來都比較缺乏個體權利觀念，相反義務觀念比較濃厚，當在追求個人權利與社會利益平衡時，常常會出現(xiàn)個人權利保護不足，國家權力過度張揚和恣意的困惑，要獲得個人權利與社會利益的協(xié)調(diào)與平衡，反而是要以法律制度進一步彰顯個人權利或個人觀念。在土地法律制度領域，自新中國成立以來，我們先后經(jīng)歷了“農(nóng)民所有、自主經(jīng)營”“集體所有、統(tǒng)一經(jīng)營”“集體所有、農(nóng)戶經(jīng)營”的土地產(chǎn)權制度變遷。社會主義國家性質(zhì)決定了土地所有權私有化歷史是相對短暫的，從1950年頒布《土地改革法》明確“實行農(nóng)民土地所有制”至1956年社會主義改造完成，土地農(nóng)民私有化歷史前后不到10年。社會主義改造完成后，我們經(jīng)歷了高度一體化的人民公社體制，后又轉(zhuǎn)變?yōu)榧w所有、家庭承包經(jīng)營的土地制度?？傮w而言，我國是一種以土地集體(國家)所有為主導，并輔之以適度個人土地權利保障的復合型土地法律制度，土地所有權社會化(2)《憲法》第十條規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。《土地管理法》第十條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。是我國土地法律制度演進的基本邏輯。誠然，土地所有權社會化有利于實現(xiàn)和保障社會公共利益，維護社會穩(wěn)定，但是卻也帶來農(nóng)民個體權利保障不足，甚至國家公共權力假借公共利益之名侵害村集體、農(nóng)民個人土地利益的現(xiàn)象。

20世紀80年代實施的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，確立了土地所有權、承包經(jīng)營權的二元分離，解構(gòu)了農(nóng)地集體所有權的權屬結(jié)構(gòu)，土地占有、使用、受益和處分等二級權屬進一步細化，并賦予村集體、農(nóng)民兩個權利主體，實現(xiàn)了農(nóng)地集體所有制基礎上的私法功能。宏觀層面上，集體所有將土地等財產(chǎn)歸屬于“農(nóng)民集體”，形成公有制土地制度形態(tài)，并通過一系列法律制度安排，嚴格禁止或限制土地權屬的交易和變更，以穩(wěn)定土地集體所有權權屬性質(zhì)(3)《土地管理法》第六十三條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設”。；在微觀層面，土地集體所有制嚴格限定了享有土地承包經(jīng)營權的主體資格(4)《土地承包法》第五條規(guī)定： “農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地”。。農(nóng)民對集體所有土地的承包經(jīng)營資格權是一種身份性權利，是農(nóng)民依附于村社集體而享有的對集體所有土地的用益物權，表現(xiàn)為一種成員權利，“土地承包經(jīng)營權是與村集體成員的身份相聯(lián)系的，這決定了土地承包經(jīng)營權的人身性”[7]。農(nóng)民土地承包經(jīng)營權是集體所有權基礎上的派生性物權，與農(nóng)民的集體身份屬性相關聯(lián)，其權益享有具有專屬性，權益處分受到法律的嚴格限制②，并沒有實現(xiàn)完全的物權化、財產(chǎn)化，因此并不完全適用物權法規(guī)定的物權、財產(chǎn)權市場交易規(guī)則，其物權效力具有相對性和“身份權”性質(zhì)。

農(nóng)村土地集體所有權是針對群體利益進行整體性的制度安排，公有權是農(nóng)地集體所有權關系的基本性質(zhì)[8]。這種以“成員集體”存在的抽象性集體所有權，其自由意志的形成和行使是群體意志的高度整合，需要以更具體的制度性安排和組織結(jié)構(gòu)設計來予以實現(xiàn)和維護，否則，必然會陷入產(chǎn)權實現(xiàn)公共選擇過程中的“集體性困境”。農(nóng)村集體所有土地承包經(jīng)營權的身份屬性，決定了土地承包經(jīng)營權與農(nóng)民集體成員資格的一致性，這就導致土地承包經(jīng)營權不是一種純粹的財產(chǎn)權，而是具有財產(chǎn)內(nèi)容的身份權[9]。這必然帶來兩個問題：一是農(nóng)村土地集體所有權利主體屬于抽象化的村社集體，法律規(guī)定由“村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會”履行所有者權利，主要為經(jīng)營、管理權。然而，由于農(nóng)村經(jīng)濟集體組織、村民委員會的權利主體過度抽象化，常常出現(xiàn)所有權主體虛置化、私利化，法律關于農(nóng)村土地管理權的籠統(tǒng)性規(guī)定亦為政府公共權力介入土地權屬分配提供了合法性空間。二是農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)受到法律的嚴格限制，土地承包經(jīng)營權作為一種次級物權或者財產(chǎn)權也是不完整的，其進入市場交易過程中必然會因權利的不完整性而面臨各種制度性障礙。從物權法的角度看，這是土地承包經(jīng)營權作為一項物權的相對性，是國家基于土地農(nóng)業(yè)效益與社會政治效率有效平衡所采取的法律擬制行為。近年來，面對農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、集約化發(fā)展需求，推進土地承包經(jīng)營權合法流轉(zhuǎn)成為我國土地制度變革的必然選擇，土地法律制度對此就作了適當調(diào)整與修正(5)《農(nóng)村土地承包法》第三十二條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)”。，但同時又對承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)入股等物權變更進行了一定限制。在土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)過程中，農(nóng)戶的土地承包權不能隨土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)(入股)而流轉(zhuǎn)，只能屬于集體社員所有，“承包土地入股”并不導致土地經(jīng)營權物權的財產(chǎn)權化，在合作形式解散時，股份合作主體并不能像處分其他財產(chǎn)一樣自由處分土地承包經(jīng)營權利，而且在同等條件下，集體經(jīng)濟組織成員對土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)享有“優(yōu)先權益”。這種權利限制雖然有其法律價值和政治意義，卻使承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)在市場化條件下面臨制度性障礙，這是我們推進土地制度改革必須正視的問題。

四、地方政府行政權力介入土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的有限性

(一)政府對土地集體所有“成員權”的尊重

由于社會主義國家性質(zhì)和歷史傳統(tǒng)因素影響，我國土地權利個人主義基因是相對不足的，反而是因“公共性”考量而出現(xiàn)公共權力對農(nóng)民個體土地權利的過度性支配，這在土地法律制度中反映是比較明顯的(6)比如，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》第五條就規(guī)定：“縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管(或農(nóng)村經(jīng)營管理)部門依照統(tǒng)計政府規(guī)定的職責負責本行政區(qū)域內(nèi)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)及合同管理的指導”。。我國土地法律制度深刻反映了土地權屬社會化思想，社會本位立法理念色彩濃厚，村集體、農(nóng)民個體均負有實現(xiàn)公共利益的負擔性義務。家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制是在堅持土地集體所有基礎上對農(nóng)民個體的賦權性法律制度安排，強調(diào)將土地用益物權賦予農(nóng)民個體，并保障其土地權利的自由、有效行使(7)《土地承包法》第五條規(guī)定：“任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的權利”。。這反映了農(nóng)民個體因其集體身份屬性而享有排他性的集體土地承包權、經(jīng)營權、收益權等用益物權。然而，我國土地法律制度社會本位立法理念構(gòu)筑了政府行政權力介入土地權屬分配的合法化空間，使得村集體、農(nóng)民享有的土地權利并不是《物權法》意義上的一項完整性財產(chǎn)權利。在城鄉(xiāng)一體化時代背景下，基層黨政一體化體制構(gòu)造下的基層群眾自治制度與土地集體所有權制度安排，帶來了土地集體所有權主體抽象化、虛置化和模糊化，進而出現(xiàn)農(nóng)村土地權益保障不充分問題。

在實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略時代背景下，推進農(nóng)村土地經(jīng)營權合法有效流轉(zhuǎn)，是構(gòu)建現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)體系，建設美麗宜居新鄉(xiāng)村的必然要求。長期以來，受社會化理念影響，地方政府以公共利益需要為名限制農(nóng)民土地權益的現(xiàn)象比較普遍，農(nóng)民個體土地權益保障缺失問題突出。對此，我們認為，行政權力介入土地權屬分配過程要具有法治的合理限度。政府公共權力要依法尊重農(nóng)民個體集體土地“成員權”，“不斷探索農(nóng)村土地成員集體所有權制度，完善成員權利制度和土地承包經(jīng)營權的物權化”[10]。《物權法》第五十九條規(guī)定的“本集體成員集體所有”對農(nóng)民集體所有權制度提出了“成員集體所有”的新路徑探索(8)《物權法》第五十九條第二款規(guī)定“集體成員依照法定程序?qū)ν恋爻邪乱?，土地補償費使用、分配，集體出資企業(yè)的所有權變動等重要事項享有決定權”；第六十三條規(guī)定“集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，集體成員依法享有撤銷權”。。“成員集體所有”規(guī)定的成員權利，是以身份為基礎，與集體所有權辯證統(tǒng)一的集體成員所享有的專屬性權利，是一種復合性權利，分為公益權和自益權兩部分。公益權包括集體成員對集體利益、集體事務的知情權、決定權、監(jiān)督權以及代位訴訟權利，自益權則是集體成員為取得個人權益而在集體所有權上行使的權利，比如土地承包經(jīng)營權，以自己名義提取訴訟的權利，集體成員的撤銷權等。尊重農(nóng)民個體集體所有土地上的“成員權”是地方政府介入土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的基礎，以此為基礎才能有效探索土地流轉(zhuǎn)多方權益保障機制，比如村民大會集體表決制、企業(yè)與村民集體協(xié)商機制等，杜絕土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)過度行政化、非理性規(guī)?；约暗托Щ?/p>

(二)地方政府介入土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的恰當方式

1．推動農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展由土地規(guī)模經(jīng)營向服務規(guī)模經(jīng)營轉(zhuǎn)變

近年來，城市化導致農(nóng)村、農(nóng)業(yè)與城市經(jīng)濟社會高度融合，而農(nóng)業(yè)的弱質(zhì)性決定了推進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展是我們解決農(nóng)業(yè)發(fā)展滯后的關鍵著力點。同時，我國特殊國情要求我們要在維持和穩(wěn)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權制度基礎上，探尋農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展之有效路徑。這一改革路徑是維護廣大農(nóng)村社會穩(wěn)定有序和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的必然要求，也為國家土地法律制度所確認。當前，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)代化的主導性思路是推進農(nóng)村土地規(guī)模化經(jīng)營，以農(nóng)地規(guī)?；?jīng)營來提升農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)濟效益，進而提升市場競爭力，采取的主要模式有土地租賃模式、土地入股模式、土地“承包經(jīng)營”流轉(zhuǎn)模式等，這些模式探索對推進農(nóng)地規(guī)?；?、集中化經(jīng)營及發(fā)展壯大農(nóng)業(yè)起到了積極作用。然而，在實踐過程中，縣鄉(xiāng)政府作為土地資源管理的職能部門，經(jīng)常出現(xiàn)“代位越位”現(xiàn)象，政府“替民做主”時有發(fā)生，而政府關于農(nóng)地大規(guī)模經(jīng)營的政策偏好，經(jīng)常帶來對農(nóng)地規(guī)?；?、集中化經(jīng)營的某些風險，進而侵害農(nóng)民土地承包經(jīng)營權益。我們認為，推進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展要立足家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制這一基本國情，在夯實農(nóng)民個體“集體成員權”基礎上，進一步探尋農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展理想路徑?！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》第2條明確規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)應當在堅持農(nóng)戶家庭承包經(jīng)營制度和穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系的基礎上，遵循平等協(xié)商、依法、自愿、有償?shù)脑瓌t”。農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化不只有單純追求農(nóng)地規(guī)模的擴大和高度集中化這一條經(jīng)營之路，推動建立農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈條的服務規(guī)?；?jīng)營之路應該更契合我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展實際。隨著現(xiàn)代農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈條的不斷延伸，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程包括了農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、流通、營銷及銷售等多個環(huán)節(jié)。面對快速變化的市場環(huán)境和多樣性農(nóng)產(chǎn)品消費需求，我們應著重探索農(nóng)業(yè)發(fā)展服務規(guī)模化經(jīng)營之路，依托“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟發(fā)展模式，著力構(gòu)建完善的農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)標準化體系、智能化物流體系以及智能化網(wǎng)絡營銷平臺，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)各生產(chǎn)環(huán)節(jié)服務外包，以推進農(nóng)業(yè)發(fā)展高度產(chǎn)業(yè)化、精細化。當前，我們在推進土地合法有效流轉(zhuǎn)，建立土地適度規(guī)模經(jīng)營的同時，地方政府更應該著重推進農(nóng)業(yè)服務規(guī)?；?jīng)營，解決以家庭為基礎的分散化經(jīng)營所面臨的農(nóng)業(yè)發(fā)展困境。一方面，要進一步加強農(nóng)業(yè)基礎設施建設，包括農(nóng)業(yè)灌溉系統(tǒng)農(nóng)田土地改良、農(nóng)藥化肥使用標準化以及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)機械化等，加大政府財政資金投入農(nóng)業(yè)基礎設施建設，增強農(nóng)業(yè)生產(chǎn)能力和水平；另一方面，要適應“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟形態(tài)，培育為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展提供服務的各類市場主體和經(jīng)濟組織，著力構(gòu)建完善的農(nóng)產(chǎn)品物流體系、網(wǎng)絡營銷平臺，積極打造本區(qū)域農(nóng)產(chǎn)品品牌，開展好市場營銷工作，比如近年來云南普洱茶市場品牌營銷、“助農(nóng)網(wǎng)”互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺等。通過推進農(nóng)業(yè)服務規(guī)模經(jīng)營，構(gòu)建完整的農(nóng)產(chǎn)品標準化檢測系統(tǒng)，高效的物流服務系統(tǒng)，依托智能化網(wǎng)絡銷售系統(tǒng)實現(xiàn)農(nóng)產(chǎn)品“生產(chǎn)—銷售—消費”一體化。

2．推進農(nóng)業(yè)合作社與“鄉(xiāng)土社會”融合發(fā)展

費孝通先生曾言，傳統(tǒng)中國鄉(xiāng)村是一個穩(wěn)定的熟人社會，“以農(nóng)業(yè)來謀生的人是黏在土地上的，以農(nóng)為生的人，世代定居是常態(tài)，遷移是變態(tài)”[11]8，農(nóng)民在對土地形成依附性關系基礎上，依據(jù)土地平等繼承原則，兄弟分別繼承祖上的遺業(yè)，使人口在一個地方一代一代地積起來，進而形成一個聚村而居的穩(wěn)定的熟人社會，在社會學上稱之為“面對面社群”?！班l(xiāng)土社會在地方性限制下成了生于斯、死于斯的社會”，這是一個熟人社會、禮俗社會。鄉(xiāng)土社會的結(jié)構(gòu)特征啟發(fā)我們在推進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、集約化生產(chǎn)時，要著重構(gòu)建“農(nóng)戶聯(lián)合體”性質(zhì)的新型農(nóng)業(yè)合作社、“公司+合作社+農(nóng)戶”等體現(xiàn)相互協(xié)作性的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)組織，這更契合中國鄉(xiāng)土社會文化特征，也更能穩(wěn)定鄉(xiāng)土農(nóng)地基本經(jīng)營制度。這種模式的推行在法律上也具有合法性，《土地流轉(zhuǎn)辦法》規(guī)定：采取出租、入股方式將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的，原有承包關系不變；以承包土地入股發(fā)展合作生產(chǎn)，股份合作解散時入股土地退回給原有承包農(nóng)戶。這一法律規(guī)定明確了土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的限度，承包經(jīng)營權沒有實現(xiàn)完全的物權化、財產(chǎn)權化，不能完全按照物權法交易規(guī)則進行物權變更。因此，在鄉(xiāng)土社會范圍內(nèi)開展合作性土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)既有利于穩(wěn)定土地基本制度，又能有效整合農(nóng)地規(guī)?；?jīng)營，提升農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、集約化。同時，《土地流轉(zhuǎn)辦法》對土地承包經(jīng)營權“互換、轉(zhuǎn)讓”也做出了限制性規(guī)定，土地互換、轉(zhuǎn)讓只能在同一集體組織農(nóng)戶之間進行，并要辦理完成土地承包經(jīng)營權證變更登記手續(xù)。這為解決承包農(nóng)戶非農(nóng)職業(yè)化、市民化帶來的承包土地經(jīng)營荒蕪化提供了法律解決路徑，對穩(wěn)定農(nóng)村土地集體所有、家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營制度和培育農(nóng)業(yè)生產(chǎn)大戶提供了現(xiàn)實可能性。

另外，“鄉(xiāng)土社會的信用并不是對契約的重視，而是發(fā)生于對一種行為的規(guī)矩熟悉到不假思索時的可靠性”。[11]10～11這種社會信用關系得到了土地法律制度的進一步確認和認可?！锻恋亓鬓D(zhuǎn)辦法》第21條規(guī)定：“承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同”。顯然，該法此條規(guī)定是源于鄉(xiāng)土社會，土地承包人與代耕人常常是熟人、親戚關系，短期合同的約定、履行并不需要以書面要式為條件，依靠的是熟人之間的相互信任，書面要式行為反而會增加交易成本，這是法律適應鄉(xiāng)土社會特征而實施的法律擬制行為，因為根據(jù)物權法要求，任何物權權屬變更，都要依法訂立債權債務合同或物權變更登記才能有效。

3．以行政指導、行政合同方式促進荒蕪土地承包經(jīng)營權合理流轉(zhuǎn)

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，農(nóng)戶對承包集體土地享有獨立的使用權、經(jīng)營權、收益權，這些用益物權具有一定的排他性、獨立性，任何集體和個人不得非法侵害。但是，農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權行使不能損害社會公共利益和他人權利，即農(nóng)戶承包經(jīng)營權負有社會化的負擔性義務。近年來，隨著城市化進程加速推進，農(nóng)村人口大規(guī)模向城市遷徙，農(nóng)民進城務工和部分農(nóng)民市民化，造成一些農(nóng)村耕地閑置、荒蕪，嚴重浪費了現(xiàn)有農(nóng)業(yè)耕地資源，影響了國家糧食安全，損害了農(nóng)業(yè)整體生產(chǎn)效益。對此，地方政府部門應依法采取有效的政策措施，積極推進荒蕪、閑置土地依法有效流轉(zhuǎn)，提高閑置土地復耕率和土壤肥力，而且《土地管理法》規(guī)定了各級地方政府擔負有保護耕地資源，合理規(guī)劃管理土地資源，提高耕地質(zhì)量和利用水平的職能(9)《土地管理法》第三條規(guī)定：各級人民政府必須貫徹執(zhí)行十分珍惜和合理利用土地的方針，全面規(guī)劃，加強管理，保護、開發(fā)土地資源，制止亂占耕地和濫用土地的行為； 第二十條規(guī)定：各級人民政府應當采取措施，保護耕地，維護排灌工程設施，改良土壤，提高地力，防治土地沙化、鹽漬化、水土流失，制止荒廢、破壞耕地的行為。。

基于此，我們認為縣鄉(xiāng)政府行政權力應以適當方式介入農(nóng)地資源配置過程，尤其是針對農(nóng)村閑置、荒蕪土地，要依法促進土地資源合法有效流轉(zhuǎn)，提高耕地復耕率?？v觀行政法治實踐過程，為有效避免行政行為過渡剛性，我們越來越注重以行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等方式來履行政府職能，這已經(jīng)成為一種行政法治實踐的新趨勢。當前，面對農(nóng)村耕地閑置、荒蕪等突出問題，縣鄉(xiāng)政府一方面要避免以行政強制性手段推進土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，防范土地違法流轉(zhuǎn)問題；另一方面，要注重以行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等“軟法”方式推進農(nóng)戶將閑置、荒蕪土地依法進行有效流轉(zhuǎn)，推進農(nóng)地經(jīng)營適度規(guī)模化、集中化，提高農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化水平，維護國家糧食安全和農(nóng)村社會穩(wěn)定。

4．以行政調(diào)解、人民調(diào)解為手段，解決土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)之權屬爭議

我國鄉(xiāng)村是一個人情、親情深度嵌入正式人際關系的社會形態(tài)，村社集體在一定程度上是一種情誼性組織?！爸v理”“評理”成為解決鄉(xiāng)土社會矛盾的重要手段，各種鄰里糾紛經(jīng)常是找村里“最公正”的長者進行評理，其解決矛盾的手段相對法律而言顯得比較柔性，契合鄉(xiāng)土熟人社會關系。相對而言，硬法強調(diào)的司法中心主義和國家強制力保障，一定程度上增加了人們的交易成本(比如司法訴訟成本)，而軟法的協(xié)商機制、調(diào)解機制和自治機制更有利于化解鄉(xiāng)土社會矛盾，降低社會交易成本[12]。這種機制不僅能夠有效地節(jié)約司法資源，而且對于維持、緩和鄉(xiāng)土熟人社會關系具有道德、法律的雙重引導功能。鄉(xiāng)土社會矛盾糾紛的解決不僅需要以司法訴訟方式來予以解決，更需要以行政調(diào)解、人民調(diào)解等柔性方式來化解。

長期以來，我國縣鄉(xiāng)基層社會矛盾以村民之間的房屋、土地等鄰里權屬糾紛較為普遍，與行政機關之間的行政爭議相對較少，同時，這些爭議范圍又與行政機關管理性職能、村民自治密切相關。因此，地方行政機關和村民自治組織可以依據(jù)法律法規(guī)，采取調(diào)停、斡旋、勸導等方式進行調(diào)解，通過法律法規(guī)政策宣傳、行政調(diào)解、人民調(diào)解等方式，讓爭議雙方當事人自愿達成調(diào)解協(xié)議，實現(xiàn)止爭息訴的目標。近年來，各地在推進土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)過程中，產(chǎn)生了一些承包經(jīng)營權權屬爭議，包括土地承包經(jīng)營權入股股權分配、股份合作解散后承包權退回、農(nóng)業(yè)合作社權益劃分、土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓互換權屬變更登記、土地轉(zhuǎn)包出租等各種權屬爭議。這些爭議需要依靠行政機關、司法機關、村民自治組織等機構(gòu)依法做出裁決與調(diào)解，以規(guī)范農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，明確土地權益關系。我們應該充分發(fā)揮行政機關、村民自治組織(人民調(diào)解委員會)行政調(diào)解、人民調(diào)解的功能和作用，運用“柔性”執(zhí)法方式解決土地流轉(zhuǎn)權屬爭議，有效維護和穩(wěn)定農(nóng)村土地經(jīng)營制度和鄉(xiāng)土社會關系，實現(xiàn)鄉(xiāng)土社會善治目標。