■王 寰

以投資條約為基礎(chǔ)的國際投資仲裁是解決投資者與東道國之間爭端的主要方式，但近年來國際投資仲裁因其高風險、高成本而備受詬病。在這一背景下，調(diào)解制度逐漸受到關(guān)注。調(diào)解在國際投資爭端解決領(lǐng)域一直未被重視，由于傳統(tǒng)投資條約中涉及調(diào)解的規(guī)定抽象、模糊甚至多年缺失，即便新近的投資條約提及調(diào)解，調(diào)解依舊很少被當事方選擇。此外，新一代的部分雙邊投資協(xié)定中關(guān)于調(diào)解適用于投資者與國家間爭端解決的規(guī)定，也將進一步導(dǎo)致投資條約的雙邊化風險?，F(xiàn)有的國際投資爭端解決規(guī)則并不能很好地解決這些問題。因此，改革當下的投資者—國家爭端解決機制，構(gòu)建有效的調(diào)解制度十分必要。統(tǒng)一推行投資者—國家爭端解決機制的程序化改革，促進投資仲裁與投資調(diào)解相結(jié)合，強調(diào)將調(diào)解作為前置性程序是可行之道。我國作為簽訂投資條約的大國，又有著豐富的調(diào)解文化，也應(yīng)積極探索調(diào)解在國際投資爭端解決中的適用以主動應(yīng)對革新。

自“華盛頓公約”生效以來，“投資者—國家爭端解決機制”（Investor-State Dispute Settlement,下文簡稱為ISDS）①即允許私人投資者狀告東道國，直接主張自己權(quán)利的機制正式形成，私人投資者單邊發(fā)起的投資仲裁已成為解決投資者與東道國之間投資爭端最普遍、最有效的方式。近年來，隨著投資仲裁案件數(shù)量的不斷上升，國際社會對ISDS機制詬病也越來越多，其中最突出的問題之一是投資仲裁程序冗長、花費巨大。在這一背景下，要求針對ISDS機制改革的呼聲高漲，而調(diào)解因其節(jié)約成本、可避免裁決的不確定性及保持和修護合作關(guān)系等優(yōu)勢逐漸受到國際社會的關(guān)注。由于投資仲裁已成為解決投資爭議的常態(tài)，仲裁庭不會主動鼓勵當事方選擇非仲裁方式解決爭端，同時傳統(tǒng)投資條約中涉及調(diào)解的規(guī)定抽象、模糊甚至多年缺失，因此即便新近的投資條約提及調(diào)解，但調(diào)解依舊很少被當事方選擇。此外，新一代的部分雙邊投資協(xié)定中關(guān)于調(diào)解制度適用于投資者與國家間爭端解決的規(guī)定，也將進一步導(dǎo)致投資條約的碎片化。有鑒于此，本文擬以上述問題為基礎(chǔ)，對投資條約中調(diào)解的現(xiàn)狀進行梳理和評述，并就投資爭端中適用調(diào)解進行價值考量，觀測調(diào)解與ISDS機制改革趨勢的內(nèi)在邏輯關(guān)系，對調(diào)解納入ISDS機制提出相應(yīng)建議，在此基礎(chǔ)上立足“一帶一路”倡議的規(guī)則創(chuàng)新分析中國的立場與應(yīng)對。

一、投資者—國家爭端解決中調(diào)解的發(fā)展現(xiàn)狀

投資者—國家仲裁程序平均需3.5年，法律費用更是以千萬計，這些成本無論是對跨國公司還是發(fā)展中國家，都是極大的負擔。②加上投資仲裁存在對公共利益照顧不夠、仲裁裁決不一致等問題，各方都希望有可替代的爭端解決方式。③然而根據(jù)國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）截至2019年1月的數(shù)據(jù)，在ICSID注冊的案件共706件，其中使用調(diào)解的11件，僅占總數(shù)的1.6%。該數(shù)據(jù)卻表明在實踐中投資者的選擇與“希望有可替代的爭端解決手段”之推測大相徑庭，本文擬從國際投資條約中可適用調(diào)解的規(guī)定來分析其緣由。

（一）冷靜期條款下的調(diào)解

傳統(tǒng)的雙邊投資協(xié)定（以下簡稱BIT）提及非仲裁爭端解決的內(nèi)容主要載于“冷靜期”條款。典型的冷靜期條款如美國—阿根廷雙邊投資協(xié)定第7條：“如發(fā)生投資爭議，爭議各方應(yīng)當通過磋商和協(xié)商，初步尋求解決方案。如果爭議無法友好解決，有關(guān)國家或者公司可以選擇提交爭議解決：……自爭議發(fā)生之日起已經(jīng)過6個月，有關(guān)國家或企業(yè)可以選擇以書面同意提交仲裁解決……”這類規(guī)定存在于目前大部分投資條約中，以中國為例，已生效的104個雙邊投資協(xié)定中，絕大多數(shù)的爭端解決條款都為此類規(guī)定。④

這表明，雖然條約有規(guī)定要求各方在提起仲裁前就爭議友好協(xié)商解決，然而這僅表示不阻止各方尋求第三方的協(xié)助，很少提及調(diào)解，更缺乏可適用調(diào)解來解決投資者與國家之間爭議的明確規(guī)定，即調(diào)解的主要現(xiàn)狀是在冷靜期不排除其適用。但實際上就投資仲裁庭而言，“冷靜期”條款僅被認為是仲裁程序先決條件的時間限制（通常為3—6個月），這并不能阻止各方在冷靜期過后通過訴諸仲裁來解決爭端。因此，當事方選擇調(diào)解的情形并不多見。實踐中冷靜期內(nèi)的雙方更專注于之后的投資仲裁，使“冷靜期”淪為為下一步訴諸投資仲裁劍拔弩張的“準備期”。

（二）明確調(diào)解為可合意選擇的方式

近年來，國際投資條約對ISDS機制中程序冗長、費用高且裁決不確定等問題給予更多關(guān)注，對原有的單一爭端解決方式進行了調(diào)整，體現(xiàn)出投資爭端解決方式多元化發(fā)展的新趨勢，具體涉及調(diào)解或訴諸中立第三方作為協(xié)助各方在國際投資仲裁之前達成友好解決的趨勢越發(fā)增強。

2018年11月，美國、墨西哥、加拿大三國簽署的《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》（USMCA）第14.D.2規(guī)定：“如果發(fā)生投資爭議，申請人和被申請人應(yīng)首先尋求通過協(xié)商和談判解決爭議，其中包括使用不具約束力的第三方程序，如斡旋或調(diào)解?！边@一規(guī)定超出了大多數(shù)傳統(tǒng)投資條約對爭端解決方式的規(guī)定，已明確提醒當事雙方可以關(guān)注調(diào)解這一爭端解決方式。以中國為例，2001年中國—荷蘭新簽訂的BIT第10條第3款也規(guī)定爭議當事任何一方可依照《華盛頓公約》進行仲裁或調(diào)解。2008年中國—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定、2010年中國—哥斯達黎加自由貿(mào)易協(xié)定、2013年中國—瑞士自由貿(mào)易協(xié)定等的投資章關(guān)于爭端解決條款中也都明確提及適用調(diào)解或調(diào)停程序解決投資爭端。⑤值得注意的是2011年中國—烏茲別克斯坦重新簽訂的BIT相比較1992年簽訂的BIT，第12條也明確提到爭端友好解決的方式包括調(diào)解程序。

新一代投資條約中逐漸體現(xiàn)調(diào)解可作為爭端解決的選擇之一，但仍缺少鼓勵及具體的建議。此外，由于調(diào)解需當事一方主動提出，并經(jīng)雙方同意，有調(diào)解意愿的一方會因擔心被認為這是示弱妥協(xié)的表現(xiàn)而舍棄這種選擇，與此同時投資仲裁庭并不會幫助各方重新評估和積極探索其他的爭議解決方案。因此，需雙方合意選擇的調(diào)解方式仍很少被用來解決投資者與國家間的爭端。⑥

（三）鼓勵性調(diào)解

最近的投資條約已經(jīng)進一步提及調(diào)解，要求投資者在投資仲裁之前，開始調(diào)解程序。以印度—澳大利亞雙邊投資條約第12條為例，“……任何未得到友好解決的爭議，如果雙方同意，可以根據(jù)該締約方主管的司法或行政機構(gòu)承認投資的締約方法律予以解決”；要么根據(jù)“聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則進行國際調(diào)解。如果締約方未能就本條第2款規(guī)定的爭端解決程序達成協(xié)議，或者如果爭端提到調(diào)解，但調(diào)解程序沒能達成和解協(xié)議，可以提起仲裁”，這意味著只有嘗試了調(diào)解但調(diào)解程序終止沒有達成協(xié)議才可以開始仲裁。此外歐盟為改革ISDS機制而提出的設(shè)立歐盟投資法庭，其主要創(chuàng)新之一包括設(shè)立專門的調(diào)解程序及鼓勵性協(xié)商制度，在該制度下協(xié)商成為必經(jīng)程序，爭端無法協(xié)商解決才可以提起仲裁的申請。2016年10月正式簽署的加拿大—歐盟自由貿(mào)易協(xié)定（CETA）附件中有明確的投資者—國家調(diào)解的條款，歐盟—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定、歐盟—越南自由貿(mào)易協(xié)定中也都包括投資者—國家調(diào)解條款。

鑒于CETA中提到前置性協(xié)商程序，以及印度簽署的投資條約中調(diào)解程序沒能達成和解協(xié)議才可以提起仲裁，可以得知對國際投資爭端的解決贊成強制性調(diào)解的觀點也在萌生。

由此可見，當下投資者與國家爭端解決中調(diào)解的主要現(xiàn)狀是在冷靜期不排除其適用，即調(diào)解在大部分傳統(tǒng)國際投資條約中處于不被反對的地位。因此，投資者與東道國爭端解決中調(diào)解的使用率不高并非當事方不愿意在訴諸仲裁前采取其他補救措施，而是當事方認為與投資仲裁相比，并不具有其他可靠的救濟辦法。這主要是因為當下的ISDS機制未明確納入調(diào)解并鼓勵使用調(diào)解來解決國際投資爭端。重新簽訂的部分BIT中逐步出現(xiàn)可適用調(diào)解的規(guī)定，這也表明國際社會已意識到對調(diào)解缺乏明確的鼓勵及對適用調(diào)解價值的認識不足，是導(dǎo)致其利用率不高的重要原因，并開始做出改變。

二、投資者—國家爭端解決機制中適用調(diào)解的價值考量

在國內(nèi)的糾紛解決中調(diào)解的使用并不少見，其優(yōu)點主要可以被歸納為以下幾個方面：消除溝通的障礙，提供快捷、成本更低的糾紛解決方案，避免裁決的不確定性，有利于當事方保持或恢復(fù)合作關(guān)系等，［1］(P25-31)然而在投資者與國家這一特殊爭端解決的領(lǐng)域內(nèi)，調(diào)解的興起與適用調(diào)解的作用，不僅應(yīng)了解調(diào)解制度本身的這些優(yōu)點，⑦更需關(guān)注調(diào)解制度對緩解ISDS機制當下危機的作用，及調(diào)解制度是否契合ISDS的改革趨勢。

（一）推動可持續(xù)發(fā)展的目標

可持續(xù)發(fā)展最初是作為環(huán)境法上的理念，意思是“滿足當代人需要的同時不危及后代人滿足其需要能力的發(fā)展”。隨著對可持續(xù)發(fā)展的關(guān)注越來越多，這一環(huán)境法上的概念也包括人權(quán)、社會、經(jīng)濟發(fā)展等更豐富的內(nèi)容。［2］(P16)最近幾十年由于貿(mào)易和投資自由化協(xié)定可能造成對環(huán)境、人權(quán)和社會等不良影響，貿(mào)易和投資條約引發(fā)了人們的擔憂。［3］(P313-340)

新自由經(jīng)濟主義倡導(dǎo)下興起的投資自由化理念，其主要目的是利用比較優(yōu)勢來加速經(jīng)濟增長，其他“非經(jīng)濟”問題都不被重視?；趪议g簽訂的投資協(xié)定，允許投資者單方面對東道國提起仲裁的ISDS機制在新自由經(jīng)濟主義倡導(dǎo)下得到極大發(fā)展。臨時的投資仲裁庭可對國家行為作出裁判，通過裁決制約國家行為，包括國家行使的管理權(quán)和維護公共利益的治安權(quán)。⑧國際投資爭端的法律關(guān)系是投資者與國家之間，以國際法上條約為請求權(quán)的涉及主權(quán)行使的國家行為，因此實質(zhì)上是投資仲裁庭運用仲裁這一種私法手段來解決公法性質(zhì)的爭議。當下東道國出于對保護環(huán)境、勞工權(quán)益、公共健康等政策需要而采取的管理措施，引發(fā)的管理性國際投資爭端不斷，借用商事仲裁外衣的投資仲裁庭被批評者指責其傾向私人投資者而忽視公共利益，引起了國際社會對ISDS機制正當性的質(zhì)疑。

提倡使用調(diào)解解決投資者與國家間的爭端，各方可以通過參與調(diào)解增強對爭端解決程序的控制，而非將標的數(shù)額巨大且涉及人權(quán)、環(huán)境、社會公共利益的跨國投資爭端完全交由國際投資仲裁庭管轄，這也將使納入調(diào)解的ISDS條款對各國政府和投資者具有潛在吸引力。調(diào)解的目標之一是接近正義，［4］(P6-7)它賦予了當事人在接近正義過程中克服經(jīng)濟上、程序上成本障礙的權(quán)利，更重要的是調(diào)解更有可能保持甚至恢復(fù)爭端雙方的關(guān)系。在投資者—國家爭端背后存在的是一種長期的投資合作關(guān)系。在公共服務(wù)私有化的情形下，跨國的私人投資者在東道國，如水、電力、天然氣或電信等領(lǐng)域參與投資，這意味著與東道國的利益長期聯(lián)系在一起。［5］(P142-143)這種復(fù)雜的關(guān)系使得兩者處于長期相互依存的狀態(tài)。仲裁裁決通常是一維解決方案，而調(diào)解則是多層面的，力圖考慮到雙方的利益以達成雙贏且可持續(xù)發(fā)展的解決方案。正如聯(lián)合國秘書長在E/2016/NGO/36聲明中所表明的，認識到投資者—國家爭端解決機制內(nèi)的調(diào)解是在聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會框架內(nèi)實現(xiàn)2030年可持續(xù)發(fā)展目標的關(guān)鍵要素，［6］(P255)因此我們可以認為，投資者與東道國爭端解決中調(diào)解有效適用的核心價值之一在于對可持續(xù)發(fā)展的推動。

（二）契合全球治理理念

隨著環(huán)境保護和可持續(xù)發(fā)展原則、人權(quán)法和生命健康權(quán)理念在國際經(jīng)濟法領(lǐng)域受到重視，全球治理理念應(yīng)運而生，這也是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。該理論注重國家的中心地位也關(guān)注非政府組織、跨國公司、私人企業(yè)和社會運動其他行為主體的參與，強調(diào)在全球事務(wù)問題上，需要各行為體共同參與、共同解決并共同遵循。

當下ISDS機制，臨時仲裁庭和分散的管轄權(quán)導(dǎo)致不同仲裁庭往往作出相互矛盾、彼此沖突的裁決。加上這一機制缺少上訴審查和內(nèi)部問責制，冗長的程序和高昂的費用之下，可能得到仲裁庭彼此沖突的裁決，這都將影響當事方的合理預(yù)期，從而使得國際投資主體對現(xiàn)行機制信心不足而導(dǎo)致不愿意遵從。［7］(P126)調(diào)解的重要特征在于信息的雙向流動而非單向輸入，這可以打破傳統(tǒng)ISDS程序中因立場對立而造成的溝通壁壘，調(diào)解為爭端主體提供了消除交流障礙的機會。共同參與到調(diào)解的協(xié)商過程，至少能避免某些投資仲裁庭偏重對私人投資者利益保護的傾向，從而使爭端解決過程更關(guān)注公私之間的利益平衡。［8］(P201)

外國投資者往往是跨國公司，東道國主要是希望招商引資來促進國家經(jīng)濟發(fā)展的發(fā)展中國家，因此在投資者與東道國爭端中當事雙方都更著眼于長期利益，通過調(diào)解基于雙方共同合意達成的和解協(xié)議，其拘束力可以依賴于公司的國際聲譽、國家政府的信譽等非法律規(guī)制的因素實現(xiàn)，也更有利于和解協(xié)議的執(zhí)行。此類爭端解決中強調(diào)調(diào)解，各方積極參與及對和解協(xié)議的高度履行對全球治理的建構(gòu)具有重要的影響和促進作用。［9］(P32-35)

綜上，調(diào)解既可解決ISDS程序冗長且費用昂貴招致的負面影響，又賦予當事人積極參與糾紛的機會，以及在糾紛處理中的控制權(quán)，這在一定程度上可緩解投資仲裁庭對投資者保護的傾向，有利于可持續(xù)發(fā)展及增加投資爭端解決的可預(yù)見性；最后這也是協(xié)商民主介入全球治理的一種體現(xiàn)，［10］(P177-178)各方遵循并接受協(xié)商程序與協(xié)商結(jié)果，有效履行通過調(diào)解達成的和解協(xié)議，這都是與全球治理理念高度契合的。

三、投資者—國家爭端解決機制中調(diào)解的制度設(shè)計

調(diào)解作為一種既可緩解ISDS機制危機，又符合當今國際經(jīng)濟法發(fā)展的爭端解決方式，顯然將成為改革的趨勢，下文擬對調(diào)解的納入路徑、與現(xiàn)有投資仲裁的協(xié)調(diào)及調(diào)解的啟動時間等法律問題進行框架性的討論。

（一）調(diào)解納入ISDS機制的路徑

對現(xiàn)行ISDS機制的改革正在付諸實踐。CETA中已明確規(guī)定了調(diào)解的適用，并在附件為調(diào)解專門制定了細則。由此推測將有越來越多的雙邊性改革，雙邊安排便于實踐操作但也勢必會造成新的雙邊化風險。⑨以《毛里求斯公約》（以下簡稱《公約》）為模式，⑩盡量統(tǒng)一地推行ISDS的程序化改革是值得考慮的做法。

《公約》通過一個多邊文書將透明度納入現(xiàn)有的投資條約網(wǎng)絡(luò)，同時采用“選擇適用（opt-in）模式”，即對于舊條約的締約方而言，除非當事方一致選擇，否則《透明度規(guī)則》不自動適用于《貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》下提起的仲裁。該模式的優(yōu)點主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，可使各國免除對現(xiàn)有國際投資協(xié)定進行復(fù)雜冗長修正程序的負擔。簡而言之，這一公約可以同時修改現(xiàn)有眾多條約中爭端解決條款的規(guī)定。其次，《公約》的做法將可能建立一個多邊的常設(shè)爭端解決機制。這一方法可避免雙邊條約帶來的碎片化弊端。最后，《公約》的選擇性加入模式，使各國可以在其認為適當?shù)碾A段加入，這也將促進這項改革的實現(xiàn)。

因此，本文建議通過一個多邊公約，引入統(tǒng)一的解決國際投資爭端的調(diào)解規(guī)則和標準，從而協(xié)調(diào)現(xiàn)有龐大的雙邊條約網(wǎng)絡(luò)。這種做法不但可以消除各國修改現(xiàn)有條約的程序負擔，直接適用有關(guān)調(diào)解的新規(guī)定，而且也有利于增大改革成功的機會，以靈活的方式促進多邊層面對ISDS機制的統(tǒng)一改革。

（二）調(diào)解與投資仲裁相結(jié)合的方式

在私人商事仲裁實踐中調(diào)解與仲裁結(jié)合有多種形式，國際投資爭端解決中，調(diào)解與投資仲裁相結(jié)合模式以何種方式和程度進行結(jié)合與協(xié)調(diào)，主要應(yīng)考慮兩個方面的內(nèi)容。

1.投資仲裁員是否可以擔任調(diào)解員。普通商事仲裁的仲裁員在實務(wù)中也可作為調(diào)解員，仲裁程序中一些仲裁員經(jīng)爭議雙方同意的情況下，在同一糾紛中同時擔任調(diào)解員和仲裁員，這樣安排的好處是可以節(jié)省時間和費用，但任命單獨的中立第三人擔任調(diào)解員應(yīng)是更為合適的安排?？梢钥紤]中立第三方作為一個團隊（調(diào)解員和仲裁員）共同工作，形成一種聯(lián)合調(diào)解的模式，條約附件中可以具體規(guī)定這些團隊如何合作，如何分享信息。

2.調(diào)解程序與仲裁程序兩者使用的秩序問題。調(diào)解程序與仲裁程序應(yīng)是使用前后連貫的模式還是鼓勵（或要求兩者）各種形式的相互結(jié)合？最簡單的方法是采用私人商事糾紛解決中傳統(tǒng)的兩步模式，但這種模式的主要缺點是仲裁程序在調(diào)解過程中沒有進展。若調(diào)解之后無法達成一致而進入仲裁，這將是一個冗長的過程。鑒于這些弊端，本文認為兩種程序在某一段時間內(nèi)應(yīng)以各種形式結(jié)合，彼此不斷考慮與另一種程序的有效合作。例如，仲裁庭和調(diào)解員作為一個團隊可以在聽證日期的設(shè)置和爭端解決整體方案等方面進行商討。仲裁員應(yīng)該積極安排聽證會，鼓勵雙方有效地參與協(xié)商，進一步調(diào)動仲裁程序中的調(diào)解。調(diào)解員應(yīng)有機會參與聽證會，獲得仲裁庭提供的材料以及爭端參與方提供的其他文件，以更好地促進和解方案的達成。

（三）強制性調(diào)解程序或調(diào)解前置程序

調(diào)解被認為是一種自愿的方法，然而調(diào)解制度中“自愿”的含義近年來有一些變化。調(diào)解的本質(zhì)仍然是基于自愿的，但是它可以具有強制性、受激勵或制裁的影響。［11］(P38)例如歐盟指令（2008/52/EC），通過支持國家法律不排除提供必需的庭外調(diào)解程序作為法庭程序的先決條件。我國香港特區(qū)的民事訴訟調(diào)解也是啟動司法程序的先決條件。盡管強制調(diào)解被批評為違反了調(diào)解的自愿性，然而，強制要素并不違反當事方的自決結(jié)果。因為強制召開一次會議討論調(diào)解的可行性應(yīng)是善意的，而迫使各方完成調(diào)解程序強迫接受某一調(diào)解結(jié)果才是有害的。本文討論的強制并非對調(diào)解過程和調(diào)解結(jié)果的強制，而僅僅是對調(diào)解程序的一種強制性鼓勵。

調(diào)解程序的自愿原則可以不取決于雙方如何參與這一程序的方式，關(guān)鍵在由當事方自主參與整個爭端解決的過程，以及對最終結(jié)果的控制。就投資者與東道國之間的爭端而言，人們對調(diào)解程序啟動的自愿因素在很大程度上受到矛盾情緒及當下投資爭端解決規(guī)則的影響。［12］(P22)因此，鼓勵調(diào)解成為投資者與國家爭端解決的必經(jīng)程序，國際仲裁機構(gòu)和爭端當事方之間采納第三方調(diào)解制度來解決投資爭端的可能性將會大大提高。

（四）調(diào)解程序的啟動

將調(diào)解規(guī)定為訴諸于投資仲裁的先決程序，構(gòu)成仲裁庭對爭端具有管轄權(quán)的條件?；诖苏{(diào)解的啟動可以分為兩種情況。第一種情況在冷靜期就開始調(diào)解，調(diào)解可以是通過國內(nèi)某爭議管理機構(gòu)來協(xié)助完成，或可以由當事人主動要求相關(guān)的國際爭端解決機構(gòu)的調(diào)解中心介入。冷靜期結(jié)束后，如果調(diào)解未果需要仲裁，只要當事雙方?jīng)]有要求終止調(diào)解程序，可以考慮調(diào)解和仲裁并行，成立一個由仲裁員和調(diào)解員組成的團隊共同工作。第二種情況是冷靜期沒有啟動調(diào)解，冷靜期結(jié)束后直接訴諸于仲裁的情況，這應(yīng)該設(shè)計為自動啟動調(diào)解，以消除必須由一方主動提出調(diào)解的義務(wù)。無論是國內(nèi)的爭議管理機構(gòu)還是國際仲裁機構(gòu)的調(diào)解中心，都有義務(wù)為當事人提供建議，并解釋有關(guān)規(guī)定。通過將調(diào)解設(shè)定為爭端當事方主張仲裁的前提，或者授權(quán)仲裁庭將調(diào)解程序作為其形成之后的首要任務(wù)，或同時適用兩種方式，使調(diào)解成為投資爭端解決程序中正常環(huán)節(jié)的一部分。

如果在實踐中當事人拒絕參加調(diào)解或無正當理由不參加調(diào)解，可以參照一些國內(nèi)法院的做法對這類當事方處以相應(yīng)的懲罰，例如我國香港特區(qū)民事訴訟法規(guī)定，若當事人無正當理由拒絕調(diào)解，則在之后的審判中法院可能發(fā)出不利的“訟費令”。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”在“訴訟費用之負擔”專節(jié)中，規(guī)定訴訟費負擔之若干原則，將自由裁量權(quán)交予法官，其第80條、第81條的規(guī)定都反映出不得濫用訴權(quán)，若非必要即便勝訴一方也要承擔部分或者全部的訴訟費用。

四、我國的立場和應(yīng)對

在我國調(diào)解不僅是一種解決糾紛的方式，更體現(xiàn)了鮮明的文化價值。在我國傳統(tǒng)文化中，“和”的理念與調(diào)解是一致的，和諧的一個特點是避免訴訟或?qū)剐誀幎私鉀Q程序。因此，從某種意義上說，我國傳統(tǒng)調(diào)解是我國文化中和諧理念的產(chǎn)物。這種文化偏好也與國際投資爭端解決的發(fā)展趨勢相契合。隨著“一帶一路”倡議的提出和順利推進，健全“一帶一路”的法律機制，對我國未來更深度帶動沿線國家參與該倡議，甚至對整個全球經(jīng)濟治理和社會發(fā)展都十分有利。［13］(P28)結(jié)合東方國家特有的爭端解決智慧與文化，探討“一帶一路”的爭端解決，在投資者—國家爭端解決中我國的調(diào)解經(jīng)驗是否可以轉(zhuǎn)化為他國爭端解決的文化或者成為我國實現(xiàn)話語權(quán)的方式之一，我們可從幾個方面予以考慮。

（一）新一輪BIT或FTA談判中納入鼓勵性或強制性調(diào)解條款

我國在與“一帶一路”沿線國新一輪投資條約或自由貿(mào)易協(xié)定的談判中，可將調(diào)解直接納入投資條約，可以是在冷靜期內(nèi)明確地要求調(diào)解，或創(chuàng)建一個強制調(diào)解機制。如將國際投資條約的爭端解決條款修改為與法院調(diào)解相類似的調(diào)解前置程序。也就是說，在提起仲裁之前，各方將被要求嘗試調(diào)解，或者至少會晤討論調(diào)解的可能。另外，值得注意的是，目前聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《執(zhí)行調(diào)解產(chǎn)生的國際商事和解協(xié)議公約》已經(jīng)通過，將在2019年公開簽署，我國可以考慮在與“一帶一路”沿線國家簽署的BITs中直接賦予和解協(xié)議等同于仲裁裁決的強制執(zhí)行力，從而避免當事人因擔心調(diào)解協(xié)議效力而不選擇調(diào)解的這一困境。

（二）國內(nèi)爭端解決機構(gòu)率先改革以促進調(diào)解程序

作為我國處理國際商事爭端的重要機構(gòu)，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）一直強調(diào)調(diào)解與仲裁相結(jié)合的方式處理爭端，并在長期的實踐中不斷完善這一程序。2017年10月中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會出臺了國際投資爭端仲裁規(guī)則，其中第43條體現(xiàn)了仲裁與調(diào)解相結(jié)合的程序，這也與中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則(2017版)第43條關(guān)于調(diào)解的規(guī)定相符合。但CIETAC2017年國際投資仲裁規(guī)則中調(diào)解需以一方當事人自愿提出為前提，本文建議當事方將調(diào)解視為一種優(yōu)先選擇，由機構(gòu)引導(dǎo)，要求在仲裁之前誠懇地進行調(diào)解，而非要求當事方一方自愿提出作為啟動調(diào)解的唯一條件。

（三）立法授權(quán)官員使用調(diào)解

出現(xiàn)投資爭端而又使用保密的調(diào)解程序，很容易被公眾和媒體渲染為陰謀甚至與腐敗掛鉤，因此在投資者與國家爭端中，代表國家政府作為爭端一方當事人的官員由于缺乏可以通過調(diào)解來解決爭端的明確授權(quán)，可能不會輕易訴諸調(diào)解來處理與私人投資者之間的爭議。［14］(P45-46)此外，由于對調(diào)解程序沒有明確授權(quán)，用于這一程序的資金預(yù)算不足也將是限制調(diào)解使用的原因之一。對此本文認為我國政府應(yīng)考慮頒布相關(guān)法規(guī)，授權(quán)官員在處理投資爭端初始之時進行調(diào)解，還可以規(guī)定使用調(diào)解的具體建議，包括哪些機構(gòu)負責管理早期的投資糾紛、如何聘請調(diào)解專家、如何向政府推薦調(diào)解解決的建議。此外可為冷靜期內(nèi)的調(diào)解制定適當?shù)念A(yù)算安排，以鼓勵相關(guān)官員可以在任何適當?shù)那闆r下使用調(diào)解解決投資爭端。

（四）培訓(xùn)調(diào)解員以促進其專業(yè)化與職業(yè)化

調(diào)解是一種準司法行為。專業(yè)的調(diào)解員是積極推行調(diào)解制度及擴大調(diào)解制度適用強有力的保證。推進“一帶一路”倡議下，投資爭端中的調(diào)解，首先，需要完善調(diào)解員管理體系。筆者認為調(diào)解員上任首先由業(yè)內(nèi)主導(dǎo)統(tǒng)一培訓(xùn)，設(shè)立調(diào)解員資格評審組織，制訂調(diào)解員資格評審組織的架構(gòu)，并且出臺調(diào)解員守則來規(guī)范調(diào)解員的行為。對培訓(xùn)合格的調(diào)解員頒發(fā)各自的調(diào)解資質(zhì)認證證書。其次，突出行業(yè)調(diào)解優(yōu)勢，目前我國行業(yè)調(diào)解利用率不高，機構(gòu)設(shè)置缺乏規(guī)范性，民間公信力不足。在“一帶一路”建設(shè)下必將涉及眾多工程、金融等專業(yè)性極高的爭端，應(yīng)積極鼓勵行業(yè)內(nèi)專業(yè)性強的專家擔任調(diào)解員。第三，穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，加強配套保障。推動調(diào)解員職業(yè)化發(fā)展，確保調(diào)解員不被任意地解聘和卸任。

五、結(jié)語

探究當下國際投資爭端解決領(lǐng)域改革的重心，“什么是符合發(fā)展的趨勢”將是核心議題之一。全球化使不同文化、不同法律制度的國家和地區(qū)相互間的經(jīng)濟交流日漸緊密，由此產(chǎn)生的爭端如果得不到有效的解決就會影響經(jīng)濟的發(fā)展和彼此的合作關(guān)系。有效率地解決爭議，保持雙方可持續(xù)性的經(jīng)濟交流是相互都受益的。［15］(P98)鼓勵適用調(diào)解，使ISDS成為一個更有效率、可預(yù)見、更為穩(wěn)定合法的機制，這不僅可以緩解ISDS機制當下的危機，還將在深化國際投資法律體制發(fā)展中發(fā)揮舉足輕重的作用，保障和促進國際經(jīng)濟的發(fā)展。與此同時，被譽為東方智慧的調(diào)解，在我國有淵遠的實踐傳統(tǒng)，若將西方的現(xiàn)代調(diào)解結(jié)合中國的調(diào)解文化，［16］(P216)在投資者—國家爭端解決中積極探索強制性調(diào)解、調(diào)解和投資仲裁有機銜接的“一站式”糾紛解決機制，也將更好地面向“一帶一路”的國際法律服務(wù)，提升我國在國際投資爭端解決中的話語權(quán)。

注釋：

①自《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》生效，確立了仲裁作為國際投資爭端解決的重要方式之一，“投資者—國家爭端解決機制”ISDS其核心即是以仲裁的方式解決投資者與國家之間的投資爭端。

②投資者與國家仲裁的費用包括國家在違反相關(guān)條約義務(wù)所需要支付的賠償、進行仲裁程序所需要的費用、法律服務(wù)費用，此外還包括專家證人費用等。經(jīng)合組織報告，投資仲裁每一當事方的平均費用為800萬美元。

③目前除仲裁外，ICSID和貿(mào)易法委員會下還有一個自愿的，不具約束力的調(diào)解程序。截至目前，ICSID調(diào)解程序使用了11次，但根據(jù)ICSID的數(shù)據(jù)估計依舊有30%左右的爭端在ICSID仲裁期間通過相互的談判解決而結(jié)束。

④中國目前共有104個雙邊投資協(xié)定。其中提到了調(diào)解的共4個：2001年與荷蘭重新簽訂的BIT，2006年與印度簽訂的BIT，2005年與比利時、盧森堡重新簽訂的BIT，2011年與烏茲別克斯坦重新簽訂的BIT。其他均為傳統(tǒng)的BIT，其爭端解決條款如文中所述。

⑤2008年中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定投資章，投資者—國家爭端解決一節(jié)第152條磋商與談判規(guī)定：“……這種磋商與談判可包括利用非約束性的第三方程序?！?010年中國—哥斯達黎加自由貿(mào)易協(xié)定第144條斡旋、調(diào)解和調(diào)停規(guī)定：“1.斡旋、調(diào)解和調(diào)停為雙方同意的情況下自愿采取的程序。2.斡旋、調(diào)解和調(diào)停程序，尤其是各方在程序中所采取的立場應(yīng)保密，并不得損害任一方在本章任何進一步程序中的權(quán)利。3.斡旋、調(diào)解和調(diào)?？梢杂扇魏我环皆谌魏螘r間提起。該等程序可以在任何時間開始，在任何時間終結(jié)。4.如果雙方同意，斡旋、調(diào)解和調(diào)?？梢栽诟鶕?jù)第145條（成立專家組）成立的專家組的審理程序進行時繼續(xù)進行?！?013年中國—瑞士自由貿(mào)易協(xié)定第15條（2）斡旋、調(diào)解和調(diào)停規(guī)定的規(guī)定同上。

⑥截至2019年1月，ICSID官網(wǎng)Caseload-Statistics的數(shù)據(jù)：在ICSID注冊的案件共706件，其中使用仲裁程序解決的695件(其中ICSID仲裁632件，ICSID附加便利規(guī)則仲裁63件)，占總數(shù)98.4%，使用調(diào)解的11件（其中ICSID調(diào)解9件，ICSID附加便利規(guī)則調(diào)解2件），占總數(shù)的1.6%。

⑦美國的三位學(xué)者威廉·尤里（William L.Ury）、珍妮·布雷特（Jeanne M.Brett）和斯蒂芬·哥德堡（Stephen B.Goldberg）為設(shè)計爭端解決體系設(shè)立了一系列的原則與方法。這一理念將爭端解決的方法分為三類：以利益為基礎(chǔ)的爭端解決、權(quán)利為基礎(chǔ)的爭端解決、實力為基礎(chǔ)的爭端解決，在對這三種方法的論證中，三位學(xué)者均表現(xiàn)出對第一種方法的偏愛且認為在利益為基礎(chǔ)的爭端解決方式優(yōu)于權(quán)利為基礎(chǔ)的爭端解決方式，權(quán)利為基礎(chǔ)的爭端解決方式又優(yōu)于實力為基礎(chǔ)的爭端解決方式。而調(diào)解被認為是典型的以利益為基礎(chǔ)的爭端解決方式。

⑧現(xiàn)代的投資爭端已逐漸從傳統(tǒng)的直接征收不予賠償轉(zhuǎn)變?yōu)楣芾硇誀幎?，具體包括國家對環(huán)境、健康、安全和稅收等措施而產(chǎn)生的爭議。

⑨早在2004年ICSID針對上訴機制設(shè)立的草案就提到，如果上訴機制是分散于各雙邊條約而不是統(tǒng)一，那么它的優(yōu)勢將大大減損。

⑩聯(lián)合國貿(mào)法委第三工作組文件：A/CN.9/917—爭議解決領(lǐng)域今后可能開展的工作：投資人與國家間爭議解決領(lǐng)域的改革。