楊立新　柏恩敬

□ 量刑建議的比較

主持人：根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定檢察官提出的量刑建議，原則上法官都要接受，只有明顯不當(dāng)?shù)臅r(shí)候，法官才可以選擇不接受。如果檢察官的量刑建議未達(dá)到明顯不當(dāng)，但法官又認(rèn)為不太合理的情況下應(yīng)如何對待？請談?wù)劽绹谶@方面是什么樣的情況？

柏恩敬：我先回答，然后請我的同事來補(bǔ)充！剛才我們說美國的檢察官有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，但是法官有更大的自由裁量權(quán)，尤其是對量刑問題。我們的量刑指南原來對法官是有強(qiáng)制性的，作用就是必須按照量刑指南來決定量刑，除非有合法的理由，要不然必須在量刑指南允許的范圍內(nèi)。但是由于法院的一個案例，目前的量刑指南只有參考作用，不具強(qiáng)制性，所以，現(xiàn)在檢察官可以做一個量刑建議，但是法官可以完全不理。這里需要對我們的量刑環(huán)節(jié)解釋一下。

被告人被定罪以后，不管是認(rèn)罪也好，還是開庭審理定罪也好，程序是：有一個屬于在法院之下的特別機(jī)構(gòu)，他們會做一個量刑調(diào)查，會調(diào)查被告人的個人背景，包括被告人的教育背景、家庭背景、就業(yè)背景，犯罪前科等，凡是跟量刑指南里考慮要點(diǎn)有關(guān)的事實(shí)他們都會做調(diào)查，他們會參考檢察官的一些意見，也會聽辯方的意見，最后給法院寫一個報(bào)告。這個報(bào)告是非常全面的。按照這個報(bào)告，法官做出量刑決定，他會聽控辯雙方的意見，但是他又有絕對的自由裁量權(quán)，只要最后的量刑是在法律允許的范圍之內(nèi)，他可以自己決定。

杜希凱：我是同意同事的說法的。在我們的聯(lián)邦法庭當(dāng)中有這么幾種情況，一種就是我作為檢方和被告人的律師就這個量刑的建議達(dá)成了完全一致的意見，那么這時(shí)候法官仍然可以不采納這種量刑建議的一方；另一種情況就是我今天上午在講座當(dāng)中曾經(jīng)提到過強(qiáng)制最低量刑。法院一般會接受檢察官給量刑提出的建議，據(jù)我的經(jīng)驗(yàn)來講，95%到98%的案件當(dāng)中法官都會接受我們的建議，除非有時(shí)法官會覺得我們給出的量刑建議過重或者是過輕。

唐哲：我來補(bǔ)充一下，我們說的是聯(lián)邦法院，州的法院不一樣，州的法院對罪名和量刑討價(jià)還價(jià)還是比較普遍的。

主持人：我還想問一下，咱們檢察官（美方檢察官）提到的量刑建議要求多大的精準(zhǔn)度？是一個幅度，還是要具體到一定的刑罰？

杜希凱：這兩種都是可以的。舉例來說，檢方可以建議具體的56個月的刑期，又或者是在檢方和被告律師之間達(dá)成一個協(xié)議，是3到5年的這樣一個刑期，當(dāng)然檢方會要求5年，那么被告律師會要求降到3年。

主持人：好的，謝謝?，F(xiàn)在還有這么一個問題：在中國從寬只能是在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)，不能突破刑法的規(guī)定從寬，就像杜希凱先生介紹的，美國可以有一個25%的減輕，可是你減輕之后是不是就有可能違背了量刑指南？這種情況該怎么處理？謝謝。

杜希凱：在美國關(guān)于量刑，我們有兩種類型的法律法規(guī)，其中一種是在法律當(dāng)中規(guī)定的最低強(qiáng)制刑期，另外一種是行政規(guī)定，這個行政規(guī)定是在國會當(dāng)中通過量刑委員會來制定的一套行政規(guī)定，也叫量刑建議。量刑指南，顧名思義它只是一套指南，法官去看了指南當(dāng)中確定的或者建議的一個刑期的話，可以有幾種選擇，他可以遵循這種建議，或者可以不去考慮這個建議，也可以做出一個跟指南當(dāng)中完全不同的刑期。但不管他做出怎樣的判斷，必須要有法律的依據(jù)，不能說是憑空給予這樣一個刑期。事實(shí)上最低的強(qiáng)制刑期是一個立法的規(guī)定，所以在有一些具體的罪名當(dāng)中，他必須要按照這個刑期來判刑的。比如說跟毒品有關(guān)的罪行，可能它最低的強(qiáng)制刑期是10年，那么能給出比最低強(qiáng)制刑期更短的刑期只有這么一種情況，也就是說被告人跟警方合作并做出非常顯著的協(xié)助，這種情況之下才有可能給出指南和立法當(dāng)中規(guī)定的最低強(qiáng)制刑期以下的刑期！那么除了這個之外，像前面講到過的同樣的一個罪行，因?yàn)橛凶畹蛷?qiáng)制刑期的緣故，不管被告人是做出認(rèn)罪答辯了還是進(jìn)行審判了，這兩個被告人很有可能最后得到的刑期是一樣的。

另外一個跟毒品類案件有關(guān)的一個例外的情況，就是被告本人是個初犯，同時(shí)他還沒有任何的前科，而且他在這個調(diào)查的過程當(dāng)中充分坦白了所有跟罪行相關(guān)的一切細(xì)節(jié)，雖然沒有為接下來的案情做出顯著的協(xié)助，但這種情況之下，仍然可能獲得比最低強(qiáng)制刑期更低的一個刑期。對于其他不符合前面這些條件沒有能夠做出顯著協(xié)助，也沒有能夠很好合作的人，他們是沒有辦法獲得這種待遇的。

柏恩敬：我有一個有關(guān)中國憲法的問題。我的理解是說法院要獨(dú)立行使審判權(quán)，檢察院要獨(dú)立行使檢察權(quán)，那么讓法院必須接受檢察院的量刑建議是否違反了中國的憲法？

楊立新：這里邊有一個重大誤解。第一，從設(shè)計(jì)試點(diǎn)方案到出臺試點(diǎn)辦法，到現(xiàn)在修改刑事訴訟法，從來沒有說過人民法院應(yīng)當(dāng)接受檢察院的量刑建議，從未有過。第二，為什么在試點(diǎn)辦法的時(shí)候規(guī)定了一個“一般應(yīng)當(dāng)”，這里的一般應(yīng)當(dāng)絕對不是“應(yīng)當(dāng)”。但為什么用了一般應(yīng)當(dāng)這樣一個概念，就是要鼓勵控辯雙方就量刑去協(xié)商，實(shí)際上是對于犯罪嫌疑人、被告人訴訟主體地位的一種尊重，通過給予量刑減讓，尊重并鼓勵他選擇認(rèn)罪認(rèn)罰，就量刑和控方達(dá)成一致。當(dāng)時(shí)有鼓勵的成分在，否則的話這個試點(diǎn)就不可能展開，也就不知道這項(xiàng)改革究竟可不可以。那么回過頭來說到刑事訴訟法修改的時(shí)候，究竟量刑建議效力怎么規(guī)定？是有爭議的，但是最終仍然是采納了試點(diǎn)辦法的規(guī)定，用“一般應(yīng)當(dāng)”采納。上午凌峰檢察官的觀點(diǎn)非常正確，那就是量刑建議的性質(zhì)。量刑建議的性質(zhì)是什么？它仍然是請求權(quán)，它是請求權(quán)的一部分。那么這個請求權(quán)是否影響到人民法院依法作出定罪和量刑的裁判？不影響。換一句話說，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度從來沒有改變過人民法院的定罪量刑權(quán)。這次立法仍然是吸收了試點(diǎn)辦法的可復(fù)制的經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定人民法院如果在審理過程中發(fā)現(xiàn)量刑建議可能影響公正審判的，那么人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出公正裁判，這個沒有任何問題。所以在這個問題上，無論從理論研究來看，還是從我們實(shí)踐來看，還是外國專家看中國的制度，恐怕都有一個重大誤解，所以，我先解釋一下。

朱勇輝（北京市京東律師事務(wù)所主任）：我同意楊老師剛才說的。我理解的“一般應(yīng)當(dāng)”，它首先是出于對被告人和控方協(xié)商結(jié)果的一種尊重，對穩(wěn)定性的一種保障，有利于這個制度的推進(jìn)，這是出發(fā)點(diǎn)。其實(shí)修改后的刑訴法對法院改變原來雙方協(xié)商的結(jié)果也做了限制，應(yīng)該是“明顯不當(dāng)”的情況下。我理解這是立法把法院裁量權(quán)中的一部分自由裁量權(quán)轉(zhuǎn)移給了控方和被告人之間的協(xié)商結(jié)果。我個人理解什么叫“明顯不當(dāng)”，即如果超出了量刑幅度之外，那就是明顯不當(dāng)；如果在量刑幅度之內(nèi)略有高低，我認(rèn)為不構(gòu)成明顯不當(dāng)，法官就應(yīng)當(dāng)尊重控方和被告人協(xié)商的結(jié)果，就一般不宜去改變它。

楊立新：我再補(bǔ)充兩句，就朱主任這個話題，在試點(diǎn)辦法運(yùn)行的時(shí)候，有試點(diǎn)人員認(rèn)為量刑明顯不當(dāng)，難以把握。其實(shí)，我們在制定試點(diǎn)辦法的時(shí)候給出了把握的原則，這個原則是什么？就是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。也就是說法官要根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、手段、后果、主觀惡性，包括剛才杜希凱先生所說的，在對一個被告人進(jìn)行量刑的時(shí)候一定是綜合因素的考量，要實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。如果罪和刑不適應(yīng)，要么過高了，要么過低了，這顯然是不當(dāng)?shù)?，顯然是不公正的，顯然是不正義的。所以我們說罪責(zé)刑相適應(yīng)這個原則，應(yīng)該貫穿檢察官提量刑建議，法官行使最終定罪裁判權(quán)的始終，以確保審判結(jié)果是公正的。

柏恩敬：謝謝兩位的解釋。如果是這么說的話，為什么用檢察官的量刑建議，而不用雙方協(xié)商達(dá)到的量刑協(xié)議？

楊立新：這里邊還有一個小小的誤解，就像您此前所說的您自己更愿意用認(rèn)罪協(xié)商程序。我們在制度設(shè)計(jì)的時(shí)候，也是盡量避免用協(xié)商這樣的字樣，避免引起社會對這項(xiàng)制度的誤解，所以整個制度沒有用協(xié)商，而是用了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬。第二，沒有用協(xié)商字樣，控辯雙方就量刑達(dá)成的一致意見，它的載體體現(xiàn)在兩個方面，一個是檢察官提出的量刑建議。另外一個載體就是犯罪嫌疑人、被告人所簽署的具結(jié)書。對于辯訴交易當(dāng)中，如果我沒有認(rèn)識錯誤的話，法官要么接受要么拒絕。所以我們說在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度里邊，如果量刑建議從適用法律到認(rèn)定罪名到公正性上沒有任何問題，不管是一個確定的量刑建議，還是一個幅度的量刑建議，法官都會接受的。

唐哲：具結(jié)書的一個主要內(nèi)容就是被告人、犯罪嫌疑人要接受（同意）檢察官的量刑建議，所以實(shí)際上就是他們已經(jīng)同意的，效果基本上是一樣的。

□ 自首與認(rèn)罪是否存在重復(fù)評價(jià)

主持人：我們國家法律本身規(guī)定對自首要從輕減輕處罰，甚至免除處罰的；對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，現(xiàn)在也可以把它看作是一個酌定從輕的情節(jié)，那么這兩個情節(jié)實(shí)際上是有一點(diǎn)點(diǎn)重合的。如果一人既有自首又認(rèn)罪認(rèn)罰，那么他的供述行為是否會被評價(jià)兩次？請問美國是否存在這種情況，是怎么處理的？

楊立新：實(shí)際上自首和認(rèn)罪不存在重復(fù)評價(jià)。這里邊有一個誤解，為什么這么說？因?yàn)檎J(rèn)罪它包括了自首，它也可能是坦白，也可能是其他的認(rèn)罪。根據(jù)中國刑法的規(guī)定，自首有自首的條件，坦白有坦白的條件。如果不構(gòu)成自首的條件，也不構(gòu)成坦白的條件，但認(rèn)罪了，比如說到審查起訴階段，犯罪嫌疑人認(rèn)罪了，那么同樣也是認(rèn)罪。在對認(rèn)罪進(jìn)行評價(jià)的時(shí)候，如果是構(gòu)成自首，肯定按照自首從寬從輕或者是減輕。因此不存在重復(fù)評價(jià)。那么當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪又認(rèn)罰了，那對認(rèn)罰的情節(jié)也要有一個從寬的考量，因此我們說在認(rèn)罪這個問題上，是自首同時(shí)又是認(rèn)罰的，不存在重復(fù)評價(jià)。

杜希凱：自首給被告人帶來的好處是非常大的。首先，是犯罪嫌疑人自己自愿出庭的，而不是因?yàn)楸淮抖鐾サ?。在這種情況下法官首先要考慮的就是是否要釋放他，通常自首的犯罪嫌疑人是不會被羈押的，那么在取保候?qū)彽穆犠C會當(dāng)中，他通常是會被許可取保候?qū)彽?。在答辯和量刑的時(shí)候，自首同樣也是能夠帶來明確好處的，通常被告人會被判比較輕的刑期，因?yàn)樵谡麄€庭審期間他是有人身自由的，他有機(jī)會展示自己是一個良好公民，在最后量刑的時(shí)候是會被考量的。所以在我們的量刑指南當(dāng)中是有具體量刑的計(jì)算方式的。這種計(jì)算方式可能并不體現(xiàn)在羈押人員的量刑和自首人員以及取保候?qū)徣藛T的任何區(qū)別，但是法官在看量刑標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，他不一定要遵循這種指南，他很可能給被羈押的人員和放在外面并且表現(xiàn)良好的人不一樣的刑期，通常是釋放的這個人的刑期比較輕。那么對檢方來說同樣也是有益的，因?yàn)槿绻@個人是有人身自由的，并且有機(jī)會能夠展示自己是值得被信任的，值得被給予一個更輕的刑期或者條件更為優(yōu)厚的一個答辯認(rèn)罪協(xié)議的話，檢方是會考慮這一點(diǎn)的！與此同時(shí)，如果這個人有人身自由，對于他跟警方合作也是有好處的，因?yàn)樗嗽谕饷婢陀袡C(jī)會能夠獲得更多有價(jià)值的信息，能夠做出更大的貢獻(xiàn)。

雖然在量刑指南當(dāng)中并沒有具體的關(guān)于自首人員減刑的計(jì)算方式，但在我們的刑法典當(dāng)中除了量刑指南之外還有其他一些規(guī)則，在這些規(guī)則當(dāng)中就含有對于自首人員的一些考量。在我們的法律系統(tǒng)當(dāng)中就量刑有兩個原則，其中一個原則是我們希望法官能夠考量到被告的具體情況，做出一個個性化的裁決；另一方面，我們希望類似性質(zhì)的案件當(dāng)中的判刑能夠有一定類似的情況，所以在我們量刑相關(guān)的法律中，一方面有量刑指南，另一方面有一定的靈活性。

在我們的法律體系當(dāng)中，聯(lián)邦法官實(shí)際上是有自主的裁決權(quán)，能夠回報(bào)這些主動承擔(dān)責(zé)任認(rèn)罪的人，同時(shí)對于那些自首或者是自始至終都是坦白承認(rèn)事實(shí)的這些人有額外的一些加分項(xiàng)。我還想提一件與您的問題相關(guān)的事情，在我們美國的體系當(dāng)中，一個被告人認(rèn)罪之后對他量刑和被判有罪之后的量刑是完全不同的。

我不知道我的同事是否同意我的看法，但事實(shí)上我個人認(rèn)為在美國如果一個被告人主動認(rèn)罪的話，檢方和法官在量刑的過程當(dāng)中都會對他更具有同情心，同時(shí)也會更全面的考量可以減刑的這些因素。當(dāng)然并不是每一個沒有認(rèn)罪的被告都會喪失這種待遇，但是至少檢方的態(tài)度是完全不同的！假如被告人在事實(shí)清楚的情況下堅(jiān)持打到最后庭審的階段，尤其是在庭審的過程當(dāng)中如果還做出了虛假的證詞，那么檢方的態(tài)度是會非常不同的。這并不是對我們的法律體系和我們的法律文本做出任何的解釋，只是我個人對于人性的一個觀察。所以在美國來說，就像我們今天非常富有經(jīng)驗(yàn)的朱律師、潘律師，他們在美國的同行，如果沒有絕對的把握可以通過庭審讓他們的當(dāng)事人被判無罪的話，通常他們是會建議進(jìn)行一個有罪的答辯，用我們的話來說，就是把自己的命運(yùn)或量刑方面的命運(yùn)完全交給法院。

□ 證據(jù)開示制度比較

趙昊宏（河北省保定市人民檢察院公訴部副處長）：我個人非常關(guān)心認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的自愿性、合法性和真實(shí)性等等，我們怎么在快速處理一批案件的過程之中，確保這些價(jià)值能夠?qū)崿F(xiàn)，不出現(xiàn)任何的紕漏，或者說不會使這項(xiàng)制度出現(xiàn)不良的影響，這是一方面。另一方面，我特別想了解美國在證據(jù)開示這一塊是如何操作或執(zhí)行的？或者你們對我們的認(rèn)罪制度有沒有好的建議？

杜希凱：作為檢察官來說，我是特別欣賞非常優(yōu)秀的辯方律師的，因?yàn)槲矣X得只有辯方和檢方兩方對等，我們才能夠有真正意義上的公平！如果說只有檢方了解所有的信息，并且了解所有的法理，而辯方?jīng)]有律師或律師的能力不夠強(qiáng)的話，我們是達(dá)不到一個公平、公正的效果的。關(guān)于證據(jù)開示的問題，其實(shí)正確的開示并不見得是在庭審的過程當(dāng)中，在庭審之前甚至在起訴之前就可以進(jìn)行了。首先要確保被告方有律師，其次我會把所有的信息都提供給被告方，這樣我們才能夠在起訴之前或者庭審的過程當(dāng)中或者是庭審之后達(dá)成協(xié)議，只有在這種情況下，我們才能夠確定這種協(xié)議是真正有效的。假如我們不把這些信息和證據(jù)充分的開示給對方的話，在我可能會因?yàn)槁殬I(yè)道德缺失的原因被吊銷律師的執(zhí)業(yè)執(zhí)照。所以，我們認(rèn)為只有將所有的信息和證據(jù)都提供給對方的時(shí)候，對方才能夠清晰地看到對他們不利的證據(jù)有哪些，能夠清楚地看到這個案子本身有多扎實(shí)，才能做出更加有利于他們的合理的判斷和決定。

柏恩敬：我同意！我做檢察官的時(shí)候也是這樣做的。但是法律沒有要求我們這樣做，它只要求我們把對被告人有利的證據(jù)一定要展示，至于什么時(shí)候展示，怎么展示，我認(rèn)為是太模糊了，應(yīng)該更清楚、更有強(qiáng)制性。還有一點(diǎn)，如果辯方對控方展示的證據(jù)不滿的話，它可以要求法院發(fā)一個命令，讓控方履行他的展示證據(jù)的責(zé)任。辯方不是完全被動的，如果檢察官不接受他的要求的話，他可以經(jīng)過法院（提出），而且這個是非常普遍的一個做法。

對中國制度的建議，我就提幾點(diǎn)。

第一，不要建立一個新的律師制度，不要有值班律師，應(yīng)該有辯護(hù)律師。值班律師可能會給認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度帶來一些不足，而且它可能會淡（弱）化對普通刑事辯護(hù)律師的權(quán)利。中國的刑事辯護(hù)律師經(jīng)過很艱難的努力獲得會見權(quán)、閱卷權(quán)，但是刑訴法修改以后在認(rèn)罪案子里面又沒有閱卷權(quán)了。剛才也說了，現(xiàn)在把證據(jù)審查的義務(wù)從法院轉(zhuǎn)到辯護(hù)律師時(shí)，如果你沒有給辯護(hù)律師一個充分的機(jī)會，了解證據(jù)而且跟他的當(dāng)事人溝通的話，那么你提前的證據(jù)審查是不會到位的。

第二，我覺得你們做的非常好，至少這次參加會的各位法官檢察官、律師，都做得非常好，而且你們也超過法律的要求，雖然不同的地方有不同的做法。我再一次勸你們做一些宣傳，尤其是用英文的宣傳，這樣的話，外國學(xué)者他們也可以多了解。

最后，我希望你們繼續(xù)做實(shí)證研究。今天早上李教授介紹他的實(shí)證研究，我覺得非常有價(jià)值。因?yàn)橹挥羞@樣的實(shí)證研究，才可以了解法律實(shí)施的情況是怎么樣。他用問卷的方法了解參與制度的人的感受，我覺得這個是有價(jià)值的，但是不要因?yàn)橛幸徊糠值娜瞬粷M而感到失望。不同的人吸收新的做法有不同的吸收程度，也許有一部分的人不滿意意味著還有改善的余地，但是不一定意味著這個制度不好。我一直很佩服中國，美國在改進(jìn)制度的問題上，需要更漫長的過程。所以我真的很佩服你們。