周 昀

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

一、發(fā)起人違反出資義務(wù)的概念

在我國，《公司法》將股份公司承擔(dān)籌辦事務(wù)的公司設(shè)立人稱之為“發(fā)起人”①《公司法》第79 條：“股份有限公司發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。 發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。 ”，對(duì)于募集設(shè)立的股份公司的不承擔(dān)公司籌辦事務(wù)的非發(fā)起人的出資人，則稱之為“認(rèn)股人”②《公司法》第85 條：“發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認(rèn)股書。 認(rèn)股書應(yīng)當(dāng)載明本法第86 條所列事項(xiàng)，由認(rèn)股人填寫認(rèn)購股數(shù)、金額、住所，并簽名、蓋章。 認(rèn)股人按照所認(rèn)購股數(shù)繳納股款。 ”，但并沒有對(duì)“發(fā)起人”的含義做出明確界定；而《公司法》卻將有限公司承擔(dān)籌辦事務(wù)的公司設(shè)立人稱之為“股東”，從而引發(fā)公司法理論與實(shí)踐上的混亂與紛爭。 從理論上說，公司的成立通常要經(jīng)歷從設(shè)立中公司階段到公司成立階段的過程。 在公司成立之前，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)的公司設(shè)立人只能稱之為“發(fā)起人”，只有在公司成立后，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)的“發(fā)起人”方可稱之為“發(fā)起人股東”。 為求與現(xiàn)行《公司法》及其司法解釋規(guī)定的一致與行文的方便，本文無論公司成立前后均統(tǒng)一使用“發(fā)起人”這一術(shù)語。那么，何為公司“發(fā)起人”呢？ 《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第1 條明確地將股份公司以及有限公司設(shè)立時(shí)承擔(dān)公司籌辦事務(wù)的出資人統(tǒng)稱為“發(fā)起人”，即：“為設(shè)立公司而簽署公司章程、 向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東?！雹邸豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返? 條：“為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。 ”可見， 發(fā)起人是指有限公司或者股份公司設(shè)立之時(shí)負(fù)有認(rèn)繳出資、 制定并簽署公司章程并承擔(dān)公司設(shè)立職責(zé)的人。它可以是適格的法人、非法人組織或者具有完全民事行為能力的自然人。

發(fā)起人的義務(wù)與責(zé)任源于發(fā)起人協(xié)議與公司章程。《公司法》第79 條對(duì)于股份公司明文規(guī)定發(fā)起人之間要簽訂發(fā)起人協(xié)議， 而對(duì)于有限公司卻無此要求， 但這并不等于有限公司發(fā)起人之間沒有發(fā)起人協(xié)議。 這是因?yàn)?，有限公司與股份公司一樣，設(shè)立公司均需要有發(fā)起行為， 均需要發(fā)起人就設(shè)立公司事宜達(dá)成協(xié)議， 只不過有限公司多體現(xiàn)為口頭發(fā)起人協(xié)議而已。并且，有限公司發(fā)起人之間的口頭發(fā)起人協(xié)議的主要內(nèi)容最終通常會(huì)體現(xiàn)在發(fā)起人制定并簽署的公司章程之中。

發(fā)起人的認(rèn)繳出資義務(wù)只是發(fā)起人承擔(dān)義務(wù)之一種，其同樣來源于發(fā)起人協(xié)議與公司章程。 因此，發(fā)起人違反出資義務(wù)可作如下定義，即：它是指發(fā)起人違反發(fā)起人協(xié)議和公司章程的約定，不履行或者不按約定履行對(duì)公司承擔(dān)的交付出資財(cái)產(chǎn)義務(wù)的行為。

二、 發(fā)起人違反出資義務(wù)的具體形態(tài)及相應(yīng)的民事責(zé)任

對(duì)于發(fā)起人違反出資義務(wù)行為的具體形態(tài)，學(xué)術(shù)界盡管所用術(shù)語或有不同， 但實(shí)質(zhì)內(nèi)容大同小異。 有學(xué)者認(rèn)為：“按行為方式的不同，股東違反出資義務(wù)的行為可表現(xiàn)為完全未履行、未完全履行和不適當(dāng)履行三種形式。完全未履行是指股東根本未出資，具體又可分為拒絕出資、不能出資、虛假出資與抽逃出資”[1]。還有學(xué)者認(rèn)為：“股東違反出資義務(wù)的，對(duì)公司、其他股東承擔(dān)的責(zé)任在性質(zhì)上主要是違約責(zé)任，所以可以借鑒合同法上違約行為的概念體系，將股東違反出資義務(wù)的所有行為類型統(tǒng)稱為瑕疵出資。 依照行為方式的不同，股東瑕疵出資行為可分為兩大基本類型： 不履行和不全面履行出資”[2]。

筆者與上述學(xué)者對(duì)于包括發(fā)起人在內(nèi)的股東違反出資義務(wù)的類型劃分在實(shí)質(zhì)上并無大的區(qū)別，但在形式上，筆者認(rèn)為可以參照我國《民法通則》《合同法》關(guān)于違約類型的基本分類，將發(fā)起人違反出資義務(wù)的類型劃分為兩大類，即：發(fā)起人不履行出資義務(wù)和發(fā)起人不按約定履行出資義務(wù)。其中，發(fā)起人不履行出資義務(wù)的行為是指發(fā)起人對(duì)發(fā)起人協(xié)議和公司章程約定的出資義務(wù)不作任何履行的行為， 它具體包括拒絕履行出資、不能履行出資和虛假出資行為。而發(fā)起人不按約定履行出資義務(wù)的行為是指發(fā)起人雖然對(duì)出資義務(wù)作了履行，但在履行的數(shù)量、時(shí)間以及質(zhì)量上有不符合發(fā)起人協(xié)議和公司章程的約定之處， 通常具體又可分為部分履行出資、 遲延履行出資、瑕疵出資等違反出資義務(wù)的行為。至于發(fā)起人的抽逃出資行為， 由于它是發(fā)起人已經(jīng)如約履行了出資義務(wù)， 財(cái)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)于公司賬上， 成了公司財(cái)產(chǎn)，再通過各種非法手段將出資財(cái)產(chǎn)抽逃出來，轉(zhuǎn)歸其所有的行為。 因此，筆者認(rèn)為，發(fā)起人抽逃出資的行為認(rèn)定為侵權(quán)行為似乎更為合理。 關(guān)于發(fā)起人瑕疵出資的含義，筆者傾向于作狹義理解，即認(rèn)為：發(fā)起人瑕疵出資是指發(fā)起人“交付的非貨幣出資的財(cái)產(chǎn)存在權(quán)利或物的瑕疵”[1]。

對(duì)于發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)的民事責(zé)任，筆者認(rèn)為，它包括三個(gè)部分，即：發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)分別需要對(duì)公司其他守約發(fā)起人、公司本身以及特定情形下的公司債權(quán)人承擔(dān)不同性質(zhì)和內(nèi)容的民事責(zé)任。發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)對(duì)其他守約發(fā)起人承擔(dān)的是違約責(zé)任，而對(duì)公司債權(quán)人在特定情形下承擔(dān)的是一種具有侵權(quán)性質(zhì)的補(bǔ)充賠償?shù)拿袷仑?zé)任。 限于篇幅，本文不對(duì)上述兩種民事責(zé)任的性質(zhì)等問題展開論述，僅對(duì)發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)對(duì)公司承擔(dān)的民事責(zé)任的性質(zhì)問題做專門的論述。

三、 發(fā)起人違反出資義務(wù)對(duì)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任的性質(zhì)

《公司法》第28 條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。 股東以貨幣出資的， 應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。 股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任”。

依照上述規(guī)定，我國《公司法》將發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)需要承擔(dān)的民事責(zé)任區(qū)分為兩類①發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)所要承擔(dān)的另外一種民事責(zé)任是在特定情形下發(fā)起人對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)的一種補(bǔ)充賠償?shù)拿袷仑?zé)任。 《公司法司法解釋（三）》第13 條：“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持;未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。 ”。

其一， 發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)要對(duì)其他守約發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任，這一結(jié)論從《公司法》第28 條第2 款關(guān)于發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí) “還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任”①《公司法》第28 條：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。 股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。 股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。 ”的規(guī)定中不難得出。同時(shí)，該款的規(guī)定也說明公司章程并非僅是公司內(nèi)部的自治性規(guī)范，而是具有鮮明的合同性。筆者認(rèn)為，在我國，從不同的視角看，公司章程既是公司內(nèi)部的自治性規(guī)范， 也是包括發(fā)起人在內(nèi)的所有類型的股東之間的合意即合同，這是“橫看成嶺側(cè)成峰”的結(jié)果[3]。

其二， 發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)依法應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)“足額繳納”的民事責(zé)任。那么，發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)對(duì)公司承擔(dān)的民事責(zé)任究竟是一種什么性質(zhì)的責(zé)任呢？ 民商法學(xué)界觀點(diǎn)不一，主要有三種觀點(diǎn)。 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“從侵權(quán)責(zé)任的角度看， 行為人不履行出資義務(wù)是一種違背公司章程的行為， 由于股東不履行出資義務(wù)直接影響到公司的經(jīng)營和利益，因此，這一行為對(duì)公司而言應(yīng)當(dāng)是一種侵權(quán)行為。侵權(quán)責(zé)任只有在公司設(shè)立成功的情況下才能成立， 否則就不會(huì)出現(xiàn)行為人向公司足額繳納出資的問題”[4]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：“出資瑕疵股東對(duì)公司責(zé)任為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合”。[5]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)對(duì)公司承擔(dān)的民事責(zé)任在性質(zhì)上既不是侵權(quán)責(zé)任，也不是侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合，而是違約責(zé)任。[5]

筆者認(rèn)為， 發(fā)起人基于創(chuàng)建公司的目的認(rèn)繳出資并實(shí)際繳納出資的行為不同于一般的民事債權(quán)行為， 而是一種將創(chuàng)建公司行為與商事債權(quán)行為融合為一體的復(fù)合性商事行為。因此，發(fā)起人違反出資義務(wù)的行為是一種商法上債的不履行行為， 它對(duì)其他守約發(fā)起人承擔(dān)的是違約責(zé)任性質(zhì)的民事責(zé)任，而對(duì)公司承擔(dān)的既非違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任， 也非違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合責(zé)任， 而是一種特殊的獨(dú)立的公司法上的債不履行責(zé)任， 其責(zé)任性質(zhì)和內(nèi)容接近和類似于違約責(zé)任。

理由如下：首先，侵權(quán)責(zé)任說難以成立，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任一般是違反不得侵犯他人合法權(quán)益的不作為義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任， 其前提是他人已經(jīng)合法擁有某種權(quán)利[5]。而發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)違反的是自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的發(fā)起人協(xié)議和公司章程約定的出資義務(wù)，它是一種作為義務(wù)，并非不作為義務(wù)。 并且，發(fā)起人違反出資義務(wù)的行為是一種沒有履行出資義務(wù)的商法上的債不履行行為，在此之前，公司并沒有取得出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和使用權(quán)， 公司對(duì)違反出資義務(wù)時(shí)發(fā)起人享有的還是一種商法上債的請求權(quán)，因此，發(fā)起人違反出資義務(wù)對(duì)公司負(fù)有的民事責(zé)任一般不會(huì)是侵權(quán)責(zé)任。 其次，違約責(zé)任說也難以自圓其說。 有學(xué)者認(rèn)為：“現(xiàn)代各國公司法理論均認(rèn)為股東出資義務(wù)屬于一種契約義務(wù)， 股東不履行出資義務(wù)的法律責(zé)任可以比照債的不履行的一般原則處理。事實(shí)上，對(duì)股東違反出資義務(wù)的追究大部分情況都是根據(jù)契約法原理進(jìn)行的， 只有一些例外情況才適用公司法上的特殊規(guī)定，如公司啟動(dòng)失權(quán)程序，或者請求瑕疵出資者轉(zhuǎn)讓股權(quán)等”[5]。所以，“我們認(rèn)為，股東違反出資義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是屬于違約責(zé)任”[5]。 筆者認(rèn)為，誠如該學(xué)者所言，發(fā)起人出資義務(wù)一方面確實(shí)是基于發(fā)起人協(xié)議和公司章程這種合同性文件的約定而產(chǎn)生的履行義務(wù)，而另一方面，發(fā)起人違反出資義務(wù)對(duì)公司負(fù)有的足額繳納的責(zé)任，卻是公司法明文規(guī)定的法定責(zé)任。 對(duì)此，《公司法》第28 條第2 款規(guī)定：“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任”。 從第28 條的規(guī)定看，《公司法》 是將發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)需要承擔(dān)的民事責(zé)任明確劃分為性質(zhì)不同的兩種民事責(zé)任，即： 將發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)對(duì)其他守約發(fā)起人承擔(dān)的民事責(zé)任定性為違約責(zé)任， 但對(duì)于發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)對(duì)公司承擔(dān)的民事責(zé)任卻只規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納”，并沒有定性為違約責(zé)任。 筆者認(rèn)為，《公司法》 沒有將發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)對(duì)公司承擔(dān)的民事責(zé)任定性為違約責(zé)任確有道理。因?yàn)?，基于合同之債的相?duì)性原理， 只有合同的當(dāng)事人才有可能彼此承擔(dān)違約責(zé)任。 而公司及其前身—設(shè)立中公司在發(fā)起人協(xié)議和公司章程這種合同文件中均不是合同的當(dāng)事人，但卻基于《公司法》第28 條之規(guī)定被定位為債權(quán)人，即“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！薄豆痉ā返倪@種對(duì)發(fā)起人出資義務(wù)、 權(quán)利和責(zé)任的建構(gòu)比較類似于涉它合同的設(shè)計(jì)。 發(fā)起人協(xié)議和公司章程對(duì)發(fā)起人而言，它類似于為第三人利益訂立的合同。 依照《合同法》 第64 條的規(guī)定，“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定， 應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 ”可見，如果債務(wù)人沒有依約履行對(duì)第三人的債務(wù)，視其為對(duì)債權(quán)人的違約行為，只有債權(quán)人有權(quán)追究債務(wù)人的違約責(zé)任，而第三人不是合同的當(dāng)事人，即使其最終基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得對(duì)債務(wù)人的賠償請求權(quán)，但仍然不是合同當(dāng)事人，仍然不能基于違約責(zé)任的訴因而只能基于債不履行責(zé)任的訴因起訴債務(wù)人， 請求賠償損失。 對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第16 條也規(guī)定：“人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第64 條、 第65 條規(guī)定的第三人列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人， 但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。 ”由此可見，涉它合同中的第三人即使最終獲得對(duì)債務(wù)人的賠償請求權(quán)，但也不是違約責(zé)任性質(zhì)的賠償請求權(quán)，而是債不履行責(zé)任性質(zhì)的賠償請求權(quán)。因而，發(fā)起人承擔(dān)的出資義務(wù)雖然屬于合同約定的義務(wù)， 但其在不履行出資義務(wù)時(shí)對(duì)公司承擔(dān)的民事責(zé)任卻來自于《公司法》 的直接規(guī)定。 尤為重要的是， 公司及其前身——設(shè)立中公司均非發(fā)起人協(xié)議和公司章程等合同文件約定的合同當(dāng)事人， 依照合同之債的相對(duì)性原理， 公司自然不能要求發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)對(duì)其承擔(dān)違約責(zé)任， 而只能請求其承擔(dān)商法上的債不履行的民事責(zé)任。

再次， 既然侵權(quán)責(zé)任說與違約責(zé)任說都難以成立，那么，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合說也就成了無本之木、無源之水，自然難以成立。

綜上所述，從《公司法》、《合同法》及相關(guān)司法解釋以及合同的相對(duì)性原理分析， 發(fā)起人違反出資義務(wù)時(shí)對(duì)公司承擔(dān)的不是一種違約責(zé)任， 也不是一種侵權(quán)責(zé)任，更不是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，而是一種公司法上的一種特殊的獨(dú)立的債不履行責(zé)任，只不過這種商法上的債不履行責(zé)任與違約責(zé)任頗為類似，合同法的絕大多數(shù)原理和規(guī)則可以直接援用，但類似并不能改變其并非違約責(zé)任的屬性[6]。

當(dāng)然，如果將來《合同法》或者《公司法》修改，突破合同的相對(duì)性原理， 賦予民事或者商事涉它合同的受益第三人以追究債務(wù)人違約責(zé)任的資格， 則可以承認(rèn)債務(wù)人對(duì)受益第三人承擔(dān)的是違約責(zé)任。 如果將來立法做上述改變， 則發(fā)起人不履行或者不按約定履行出資義務(wù)時(shí)對(duì)公司承擔(dān)的民事責(zé)任可以定性為違約責(zé)任。