馬貴翔，顧必琛

一、問題的提出

“經驗法則這一術語最先出現(xiàn)在19世紀末德國學者弗里德里?！に固?Friedrich Stein)關于法官內心認知的著作里，他認為經驗法則是在一般性、確定性經驗基礎上所形成的一般性法則?！盵1]法官司法裁判過程中，不管是在事實認定中，還是在引用法律、法規(guī)等法律適用中，都需要通過引用經驗法則中的自然法則、定理、生活經驗法則進行推認和說明，才能充分說明案件事實與法律適用的聯(lián)系。(1)關于經驗法則到底是在事實判斷中適用，還是在法律適用中發(fā)揮作用，學界的爭議比較大，比如有學者認為，在理論上應承認經驗法則的取舍是事實審法官的專管事項，不能上訴到法律審，經驗法則是一種事實性范疇，不具有法律屬性。參見王淇.論民事訴訟中的經驗法則[D] .北京：中國政法大學，2009.本文僅對經驗法則適用于事實認定的情況加以探討。

盡管“最高人民法院2001年頒布的《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)”(2)最高人民法院《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第九條：“下列事實，當事人無需舉證證明：(一)眾所周知的事實；(二)自然規(guī)律及定理；(三)根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實；(四)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；(五)已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；(六)已為有效公證文書所證明的事實。前款(一)(三)(四)(五)(六)項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！钡诹臈l：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果?！敝写_定了經驗法則在事實認定中的作用，但是在司法實務中，經驗法則并沒有成為一項用于事實認定的法定規(guī)則。其主要原因是該規(guī)定對經驗的概念、理論定位、構成體系等重要內容沒有明確解釋，導致在司法實務中法官在事實認定中適用經驗法則時存在操作任意性與不規(guī)范性。比如在“彭宇案”(3)2006年11月20日，在南京市某公交車站，人們看見倒地的老婦人徐某和一旁攙扶的青年彭宇。經在場他人聯(lián)系，徐某的兒子隨后趕來，并與彭宇一起將徐某送到醫(yī)院。2007年1月，徐某在南京市鼓樓區(qū)法院起訴彭宇，以自己被彭宇撞倒受傷為由，要求他支付13萬余元的損害賠償。彭宇辯稱，他并未與原告相撞，而只是出于見義勇為的動機對原告予以救助，因此不應承擔賠償責任。經過三次開庭，鼓樓區(qū)法院做出判決，認定被告與原告相撞，并根據(jù)民法上的公平責任，判定補償原告損失的40%，即向原告支付4萬多元。彭宇不服判決，上訴到南京市中級法院。經過二審法院的調解，案件以彭宇的撤訴而告終。中，法官在認定被告撞了老太太時的判決理由之一是“如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應該抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶”。[2]164這一判斷所表述的經驗明顯不具有高度蓋然性或者說只能是法官的個人經驗，是一種對經驗法則的錯誤適用，并且引發(fā)了社會的廣泛質疑，一定程度上損害了司法審判的權威和公信力。

我國專門論述經驗法則的文章比較少。(4)從現(xiàn)有的資料看，主要有張衛(wèi)平的《認識經驗法則》和《民事訴訟中經驗法則的功能及運用》，畢玉謙的《試論民事訴訟中的經驗法則》和《論經驗法則在司法上的功能與應用》，紀格非的《經驗法則適用之正當性研究》，張中的《論經驗法則的認識誤區(qū)與實踐困境》，李江海的《經驗法則及其訴訟功能》，蔣貞明的《論經驗法則的適用與完善》，王淇的《論民事訴訟中的經驗法則》(中國政法大學2009年博士論文)；另外，在一些論述自由心證、證明模式、證據(jù)規(guī)則、邏輯規(guī)則的文章中也有所涉及，如胡忠惠的《經驗法則對法官自由心證的影響》，汪海燕的《印證：經驗法則、證據(jù)規(guī)則與證明模式》，李樹真的《司法證明中的邏輯法則與經驗法則》(中國政法大學2009年博士論文)。現(xiàn)有的論述，大多是關于經驗法則的定義、分類、性質、運用等基礎理論的描述。在定義上，大多圍繞著經驗法則的規(guī)律性和不證自明性，認為經驗法則是法官在日常生活中所認識和領悟的客觀事物所產生的必然聯(lián)系或者存在的一般規(guī)律，具有普遍性或者不證自明性。在分類上，通說的觀點“將經驗法則分為一般經驗法則和特殊經驗法則，前者是為社會公眾普遍接受的社會生活經驗，后者則是只能借助特殊知識或經驗才能被認識的專門經驗和知識”。[3]10在性質上，一般認為經驗法則是對現(xiàn)實生活的客觀性總結，是一種普遍的認識，且屬于事實性范疇，不具備法律屬性。在經驗法則的運用上，主流觀點認為，“經驗法則運用于證據(jù)認定和事實認定，起到決定證據(jù)的證據(jù)能力和證明力大小的作用，常常作為推導出結論的三段論大前提而存在。”[4]487除此之外，現(xiàn)有關于經驗法則的研究大多把經驗法則與經驗混為一談，實際上，經驗是一種從已知事物中獲得的具有規(guī)律性的知識，而經驗法則是經驗的法則化、規(guī)范化的體現(xiàn)，本文筆者對兩者進行了嚴格區(qū)分。

現(xiàn)有論述使我們對經驗法則有了比較深入的認識，但是對經驗法則的具體規(guī)則構成的分析現(xiàn)有文獻的論述相對欠缺，需要進行深入研究并加以全面把握。問題大致包括：對經驗的內涵與外延如果進行法律界定？經驗的適用條件與范圍是什么？特殊經驗及其一般經驗的適用例外規(guī)則如何設計？

二、經驗的概念及其在事實認定中的功能

(一)經驗的概念

經驗是從已發(fā)生的事件中獲得的一種具有規(guī)律性的知識。人們在實踐中對自身的經歷進行總結、積累，并對其反映的規(guī)律加以概括，這種概括性經驗經理論和實踐的檢驗，逐漸成為一部分人接受的共同經驗。[3]4經驗在性質上仍然只屬于知識或認識，其既非事實也非對事實的判斷，因此在訴訟中經驗不能單獨作為一項證據(jù)來適用。

經驗的主體是人，實質是對人與人之間行為的認識，動物的經驗不能成為經驗法則的來源。那么，對人與人之間行為的認識也有群體經驗和個別經驗之分。群體經驗，是一定范圍內的社會公眾或者某個行業(yè)、協(xié)會、社會組織的群體對其日常生活中或者工作實踐中普遍事物進行歸納概括從而形成的一種規(guī)律性認識，在他們所屬的群體中，這種群體經驗是他們所普遍認同和遵守的，因此在事實認定中，法官可以對涉及該群體的經驗予以認定，無須經過舉證和質證。個別經驗，是個體在日常生活中對事物進行歸納概括形成的一種認識，筆者認為個別經驗可以分為正確的個別經驗和錯誤的個別經驗。正確的個別經驗，就是某個體在日常生活中基于自身無數(shù)次經歷對具有普遍性的事物總結歸納形成一種規(guī)律性認識，這種認識是理性的、客觀的，不帶有個人主觀意識和情感。這種個別經驗隨著掌握的人越來越多，認可度越來越高，其正確性和真實可靠性愈加彰顯，慢慢地就會演化成為一種群體經驗。而錯誤的個別經驗，筆者認為其本質上是一種個人偏見，個人基于對事物錯誤的理解和認識總結歸納形成的經驗，不具有普遍性和客觀性，也缺乏理性思考，這種個人經驗無論如何都不可能演化為群體經驗，也不可能運用在事實認定中。

(二)經驗與邏輯的關系

“在個體經驗上升為共同經驗、不可靠的經驗升華為較為可靠的經驗過程中，邏輯起到了重要作用?！盵3]6對于經驗與邏輯的關系，霍姆斯有一句著名的論述：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。但是，這一論述讓很多后來的司法實踐者把經驗與邏輯放在了對立面，也因此受到了后世很多學者的批判。經驗與邏輯并不是相對立的，它們在法律中交織著發(fā)揮作用。

“在事實認定三段論邏輯結構中，經驗是大前提，已知事實或基礎事實是小前提，最后通過邏輯推理的形式得出推定事實的結論。”[5]在事實認定中，經驗總是和邏輯密切相關，并且邏輯對經驗的適用起到規(guī)制作用。例如“所有的藥物服用過量都會對身體產生副作用，蘋果是藥物，所以吃過多的蘋果會對身體產生副作用”與“所有的藥物服用過量都會對身體產生副作用，引用咖啡過量會對身體產生副作用，所以咖啡是一種藥物”，這兩個推理都是錯誤的。前者的邏輯雖然正確，但是“蘋果是藥物”違背了人們的經驗認識，是一個錯誤的前提，因而得出的結論是錯誤的。后者雖然“所有的藥物服用過量都會對身體產生副作用，引用咖啡過量會對身體產生副作用”作為前提符合人們的經驗，但適用錯誤的邏輯推理，因此得出了錯誤結論。由此可見，邏輯和經驗在法律中都是缺一不可的?！敖涷炇沁壿嫷妮d體，邏輯是經驗的形式，缺少邏輯性的經驗只是凌亂的感知、膚淺的認識；缺乏了經驗性的邏輯只是空中樓閣、無用的公式。”[3]22“法律的生命在于邏輯中充滿經驗，而經驗又要受邏輯的檢驗?！盵6]

司法審判中，經驗的運用更是離不開邏輯，因為司法領域追求用說理和論證的方式進行事實認定和爭議解決。生活中可以僅憑經驗而不需要用邏輯對事物進行論證，但是司法領域卻極大地限制這種直覺性的經驗運用，而必須要以邏輯論證方式使用經驗。經驗雖然在某些場合能產生說服力，但是由于其本身具有主觀性，使其說理的力度大打折扣。在訴訟中所需要的理由是一個或一組同論題相關的陳述，這些經驗性的陳述必須要邏輯化才能達到說理的論證。單純利用經驗容易被假象所迷惑，只有用邏輯構造經驗才能得出更合理的結論，而且邏輯所具有的程式化結構及論證方法使得論證過程更加完備。我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第222條第三項規(guī)定“法院依自由心證判斷事實之真?zhèn)?，不得違背論理及經驗法則”。[7]①(5)臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第四章第六節(jié)第222條：“法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據(jù)之結果，依自由心證判斷事實之真?zhèn)巍５珓e有規(guī)定者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數(shù)額或證明仍有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額。法院依自由心證判斷事實之真?zhèn)?，不得違背論理及經驗法則。得心證之理由，應記明于判決?！逼渲械恼摾砭褪沁壿嫓蕜t，所以該條將經驗和邏輯同時規(guī)定在事實認定中。邏輯是經驗的基礎，經驗法則要遵循邏輯規(guī)則，如經驗法則不能自相矛盾、不能偷換概念等等?！胺ü俚氖聦嵳J定過程，是綜合運用了概念或定義、判斷或推理、質證或證明等邏輯手段，將證據(jù)從證據(jù)事實推導為案件事實的過程，所以邏輯規(guī)則是法官在形成內心確信時必須遵守的規(guī)則。”[8]29王亞新教授認為：“經驗法則在事實認定過程中，對于法官的心證過程起到的是形式性、輔助性的約束作用，由于法官的推理就是運用邏輯思維的過程，而邏輯規(guī)則可以對推導的結論進行事后的檢驗?！盵8]29但是兩者的共同點是都可以對法官自由心證過程加以制約，防止法官濫用其自由裁量權。

筆者認為，在事實認定中要以邏輯為前提并發(fā)揮其基礎性作用。經驗是法律的生命，如果不發(fā)揮邏輯的方法性和指導性作用，經驗將僅僅是虛無縹緲、沒有說服力的表象。

(三)經驗在事實認定中的功能

經驗在事實認定中的功能，筆者試舉一例加以論證，就是法官以智斷案(6)該案的概況為：兩個婦人在一起睡覺，其中一個婦人睡覺把孩子壓死了，她半夜起來偷偷把旁邊另一個婦人的孩子抱走，卻把她的死孩子放在另一個婦人的旁邊。起來后那個婦人發(fā)現(xiàn)死孩子并不是她的，于是她們?yōu)榱撕⒆訝幊场７ü俾犕旰?，讓旁邊的侍衛(wèi)拿刀把孩子分成兩半，讓她們一人拿一半?；詈⒆拥哪赣H說，萬萬不能分成兩半，就將孩子給這死了孩子的婦人。另一個婦人卻極力贊成所羅門把孩子分成一人一半。于是所羅門就下令將孩子給這個不忍心殺小孩的母親，她才是這孩子的母親。的故事。在該案中，“孩子的生母不愿意將孩子劈成兩半而放手”是一個事實，也是據(jù)以判案的證據(jù)，法官憑何判斷誰是孩子生母呢？其實是基于“母親都是心疼孩子的”這一顯而易見的生活經驗。由此可見，在審判中即便有了事實和證據(jù)，法官還是需要借助普遍生活經驗或者其個人經驗進行合理判斷才能判案。有了經驗，證據(jù)將不再是枯燥的事實羅列，將真正成為“活”起來的證據(jù)，法官的事實認定過程就會熠熠生輝。

“事實認定是基于證據(jù)法在無數(shù)事實關系中選擇最接近其真實價值的事實，由法官通過其主觀能動性，在排除各種疑問后對待證事實進行的一種確認?！盵9]在沒有相關證據(jù)或相關證據(jù)不充分的情況下，經驗能對事實認定起到重要的作用。

第一，經驗可以印證證據(jù)的關聯(lián)度，即能夠決定證據(jù)的證據(jù)能力。在英美法系國家，法官非常重視證據(jù)的可采性，并對證據(jù)是否具有證據(jù)能力加以限制，從而保證證據(jù)具有合理的證明力。證據(jù)是否具有可采性，是由法官決定的。經驗起到的作用就是，法官運用經驗并對經驗進行總結，通過自身理性的認定決定某一證據(jù)是否具有證明能力，從而避免不具有可采性的證據(jù)影響事實的客觀性判斷。

第二，經驗可以印證證據(jù)的關聯(lián)度大小，即能夠決定證據(jù)的證明力。不管在大陸法系還是英美法系國家，經驗在事實認定中都起到評價證據(jù)證明力的作用，在立法上不預先設立法律，而賦予法官對事實判斷自由心證的權力。法官根據(jù)自己的生活經驗，對證據(jù)證明力進行理性預估。經驗是法官自由心證的內核，是法官對證據(jù)內容信用度的判斷。但是，法官自由裁量權并非無限的，其必須依據(jù)經驗，從事物的本質屬性和客觀規(guī)律出發(fā)并符合經驗的合理標準。盡管經驗具有決定證據(jù)能力和證明力的雙重作用，但是在事實認定中還是大量用于印證證據(jù)之間的關聯(lián)度大小，有了經驗這“一潭水”，證據(jù)這一條條的“魚”才能活起來，事實認定的“池塘”才能呈現(xiàn)出勃勃生機。

第三，經驗在事實認定中不能獨立存在，需要有具體事實或者相關證據(jù)。在事實認定過程中，經驗與相關證據(jù)具有千絲萬縷的聯(lián)系。經驗對相關證據(jù)一般起到輔助功能，如果一方當事人提供的證據(jù)不足以證明其主張，法官可以根據(jù)已有的證據(jù)結合相關經驗來判斷待證事實，這時法官既可以適用高度蓋然性的經驗，也可以適用蓋然性程度一般的經驗，這取決于證據(jù)本身的證明力以及與經驗結合形成的證明強度的大小。對于當事人所提供證據(jù)的證明力不足以支持待證事實的情況，如果具有一般蓋然性的經驗、具有高度蓋然性的經驗分別與該相關證據(jù)結合形成的證明強度均能使法官對待證事實作出判斷，就可以說具有一般蓋然性或者高度蓋然性的經驗能滿足法官產生內心確信的最低要求。所以，經驗是通過其蓋然性程度對相關證據(jù)起作用，只要達到不被一般人質疑其真實性使其產生內心確信即可?！肮伦C不能定案”是我國刑事訴訟法中的一項重要證據(jù)規(guī)則?！胺ü俨荒芨鶕?jù)一個證據(jù)、多個同源證據(jù)或多個彼此孤立存在的證據(jù)對案件事實進行認定并作出裁判，因為這些證據(jù)會使待證事實處于真?zhèn)坞y辨或者虛實不明的狀態(tài)。”[10]如果這類證據(jù)無法得到其他非同源證據(jù)的補證或者同源證據(jù)之間的相互印證，就無法證明其自身的證明力。在沒有其他證據(jù)的情況下，與這類證據(jù)相關的經驗就可以作為一項單獨的證據(jù)起到補證或印證的作用，經驗的蓋然性越高，其證明力就越強，反之，證明力就越弱。所以，在事實認定中，經驗可以作為相關證據(jù)的補證或印證，起到輔助作用。

經驗本身并不是一種證據(jù)，但是在事實認定中，經驗卻能成為事實認定的大前提，它的適用并不像具體證據(jù)一樣適用嚴格的調查和舉證程序。我們很難在事實認定過程中說證據(jù)和經驗到底誰起到了最主要的作用，也很難將經驗和具體證據(jù)的界限劃分得過于清晰。經驗和具體證據(jù)之間存在一種動態(tài)的調試關系，這一過程是一個將具體證據(jù)一般化和將經驗具體化的過程：將具體證據(jù)一般化，就是將證據(jù)進行適度的概括上升，以適用經驗所概括的典型類型；將經驗具體化，就是將經驗向具體證據(jù)下延，以使其適用于對該具體證據(jù)的合理解釋，這一過程的最終結果是實現(xiàn)經驗和具體證據(jù)的統(tǒng)一或等置。[11]

三、經驗法則的理論定位及構成體系

(一)經驗法則的概念

在經驗法則還未形成之前，經驗在事實認定中卻發(fā)揮著重要作用。那么，經驗在事實認定中的作用經歷了怎樣的歷史變革？經驗如何發(fā)展成為經驗法則？這就要從證據(jù)制度的歷史演變說起。13世紀以前，神明裁判是一種事實認定方式，但是隨著大陸法系國家適用一種糾問式審判方式，法定證據(jù)制度也隨之建立。法定證據(jù)制度就是，“立法者事先對司法證明制定一套完整的證據(jù)規(guī)則，這套證據(jù)對證據(jù)進行分類，然后根據(jù)不同證據(jù)類型賦予了不同的證明力，法官只能根據(jù)這套規(guī)則來賦予案件中各類證據(jù)不同的證明力，進而判斷案件的事實是否成立?！盵2]]158在糾問式審判模式下，法官不是基于自己的經驗對個案中的某一證據(jù)進行事實認定，而是對預先設定好的法律規(guī)定加以判斷。立法者通過立法活動規(guī)范法官的事實認定過程，而法官個人的經驗被排除在事實認定過程之外。到了18世紀末期，法定證據(jù)制度弊端日益明顯，逐漸被自由心證制度取代。在這種證據(jù)制度下，“證據(jù)的證明力不再由法律預先明確規(guī)定，而是法官在裁判過程中通過自己日常生活經驗以及邏輯評判某一證據(jù)的證明力?！盵2]158特別是隨著人們對自然、對世界的認知越來越深入，這種認知也不再是少數(shù)人的權威，而成為一種經驗和常識，法官所需要的知識更多依賴于法官個人的經驗和邏輯判斷。在自由心證制度下，法官不受任何拘束而只需要訴諸內心確信就可以做出事實認定，法官的個人經驗成為判定事實最主要的依據(jù)，以至于實際操作中，法官完全根據(jù)自己的經驗判斷做出事實認定，做出的裁判往往是荒謬、毫無根據(jù)的，引發(fā)了人們的不滿。這時，人們開始呼吁一種新的自由心證，“這是一種對絕對自由心證的矯正，即法官在事實認定上仍享有自由，但是僅僅是證據(jù)的證明力不由法律規(guī)則預先規(guī)定之自由，其仍要受邏輯推理規(guī)則和經驗法則的約束?！盵2]158在事實認定中，盡管法官的經驗仍然發(fā)揮作用，但也必須受到經驗法則的約束。在新的自由心證制度下，經驗法則的作用日益凸顯。

由此可見，經驗法則是產生于經驗但能對經驗起到約束作用的一種規(guī)則，經驗法則經歷了從個體經驗到共同經驗，從未經檢驗且可靠性不確定的經驗到經過檢驗具有真實可靠性經驗的演變過程。經驗法則不是一般的常識或者社會共識，其通過對經驗的約束從而對某個具體案件中的事實認定過程加以有效控制。

從以上經驗與經驗法則的關系可以得出，經驗法則就是為了防止經驗濫用或誤用而對經驗進行限定和約束的一種規(guī)則，實際上就是經驗規(guī)則。經驗法則可以防止經驗濫用，主要針對的是“非經驗卻被當成經驗”的情況，如“彭宇案”中，法官把不具有普遍性的個人偏見當作正確的經驗適用在事實認定中導致裁判認定錯誤。經驗法則還可以防止經驗誤用，主要指“是經驗但用錯位置”的情況，比如“虎父無犬子”這一日常用語雖然是古人的家庭教育經驗，但是隨著社會的發(fā)展變遷，影響孩子成長成才的因素除了家庭以外，還有很多其他主客觀因素，優(yōu)秀的父親不一定能養(yǎng)出同樣優(yōu)秀的孩子；再比如，動物身上體現(xiàn)的某些習性和生活方式，是一種動物經驗，雖然具有規(guī)律性和正確性，但只能算作自然規(guī)律，因為只有對于人與人之間行為的認識才是經驗。與其他證據(jù)規(guī)則一樣，如果法官對經驗濫用或者誤用，當事人可以基于經驗法則的約束性及時制止，或者將法官的濫用誤用行為作為其提起上訴的理由。

在國外，特別是大陸法系國家，經驗法則是訴訟法與證據(jù)法中經常使用的概念。對于經驗法則概念的解讀，國內外都有不同的論述。概括地說，“經驗法則是指人們在長期生產、生活以及科學研發(fā)過程中通過對客觀外界各種現(xiàn)象的觀察、識別和認知，而在觀念上形成的一種理性認識，這種理性認識是對有關事物的現(xiàn)象、表征和內在邏輯結構帶有普遍性的領悟與把握”[12]133經驗法則存在于個人經驗中，卻又不同于個人經驗，是一種對個人經驗的概括與升華，從而成為一般大眾理解和認知的普遍規(guī)律性認識或者社會常識。

(二)經驗法則的理論定位

經驗法則在訴訟法中發(fā)揮什么樣的功能與特定的證據(jù)制度、審級救濟制度有關，但是不管在英美法系國家或者是大陸法系國家，經驗法則最基本的功能是事實認定。為了更好地理解經驗法則，在認定案件事實上，應弄清經驗法則與相關證據(jù)之間的關系，在證據(jù)法理論上，應找準經驗法則在證據(jù)規(guī)則中的定位。

“證據(jù)法學界對證據(jù)規(guī)則的定性有以下幾種：第一，證據(jù)規(guī)則就是與證據(jù)有關的程序性規(guī)則。第二，證據(jù)規(guī)則是一種證據(jù)制度。第三，證據(jù)規(guī)則是關于證據(jù)能力和證明力的規(guī)則。第四，證據(jù)規(guī)則僅是規(guī)范證據(jù)能力的規(guī)則?！盵12]133學界普遍認為，證據(jù)規(guī)則由證明力規(guī)則和證據(jù)能力規(guī)則組成。英美法系國家在長期歷史發(fā)展過程中形成一整套龐雜的證據(jù)規(guī)則，由最開始的“神明裁判”不需要太多證據(jù)規(guī)則到“法定證據(jù)制度”由法律預先規(guī)定關于證據(jù)證明力以及判斷標準的規(guī)則，再到后來的“自由心證制度”賦予法官對證明力的自由裁量權，人們認識到證據(jù)證明力是屬于事實問題，法律對其不進行預先設定標準，而交由法官憑理性和良心自由裁量，涉及的是證據(jù)和待證事實之間是否有聯(lián)系以及聯(lián)系的強弱，對這種聯(lián)系的判斷不涉及法律，只涉及法官的邏輯判斷和經驗。隨著社會發(fā)展以及法官自由判斷產生的弊端，大陸法系國家開始注重對法官自由心證的制約，證據(jù)規(guī)則的關注點從證據(jù)證明力轉向證據(jù)能力，不再關心這種證據(jù)有什么樣的證明力，而是更關心證據(jù)應滿足哪些條件才具有證據(jù)資格。[13]證據(jù)資格也被大陸法系國家稱為證據(jù)能力，是指證據(jù)的采用標準，即在司法、執(zhí)法、仲裁、公正、檢查等活動中決定有關人員提出的證據(jù)能否被采用所依據(jù)的準則。證據(jù)的采用標準不等于證據(jù)的采信標準，后者主要解決可以采用的證據(jù)是否可靠以及有多大證明價值。[14]證據(jù)規(guī)則的演變呈現(xiàn)的規(guī)律如下：“證明力屬于事實問題，由法官進行自由裁量；但是證據(jù)能力則屬于法律問題，由法律預先加以規(guī)定。由于證明力與證據(jù)能力都是證據(jù)的兩大屬性，所以證據(jù)規(guī)則可以被劃分為規(guī)范證據(jù)能力的規(guī)則和規(guī)范證明力的規(guī)則兩類。”[15]

在證據(jù)能力規(guī)則和證明力規(guī)則之上，證據(jù)規(guī)則體系中還有兩個基礎規(guī)則，一個基礎規(guī)則是“證明模式”，即實現(xiàn)訴訟證明的基本方式，也可稱為證明方法，是對控方在訴訟證明過程中反復使用、重復出現(xiàn)的證明方式的概括和提煉，且該種證明方式具有典型性和類型化特征。“在傳統(tǒng)模式下，證明模式可分為自由心證主義和證據(jù)裁判主義兩種。”[16]還有一個基礎規(guī)則是“證明標準”，即“法官在訴訟過程中對案件事實進行認定時要達到的相應的證明程度?！盵17]英美法系國家的證明標準有兩種，一是排除合理懷疑標準，一般運用在刑事訴訟中；二是高度蓋然性標準，一般用在民事訴訟中，且蓋然性大小與證據(jù)證明力大小成正相關。在我國刑事訴訟中，認定被告人是否有罪所適用的證明標準為“案件事實清楚，且證據(jù)確實、充分”。(7)達到“排除合理懷疑”標準具體符合以下要求：據(jù)以定案的證據(jù)具有關聯(lián)性、據(jù)以定案的證據(jù)具有可采性、要件事實有相應證據(jù)加以證明、所有證據(jù)足以使待證事實得出確定無疑的結論且排除其他一切可能性。參見我國《刑事訴訟法》第五十五條：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經法定程序查證屬實；(三)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！薄白C明模式”和“證明標準”作為證據(jù)規(guī)則體系中的基礎規(guī)則，始終貫穿于所有證明能力規(guī)則和證明力規(guī)則之中。

雖然經驗法則還未作為一項證據(jù)規(guī)則被納入證據(jù)法中，但是它在事實認定中起著決定證據(jù)可采性和證據(jù)證明力的作用。對于經驗法則在證據(jù)規(guī)則中的理論定位，筆者認為，經驗法則雖然包括日常生活經驗、職業(yè)規(guī)范、藝術規(guī)范、技術或科學法則等，但它不是法律規(guī)范，不由法律預先設定標準，而是由法官憑理性和良心自由裁量，涉及到的是該經驗法則與待證事實之間是否有聯(lián)系以及聯(lián)系的強弱的問題。換句話說，就是經驗法則對待證事實蓋然性程度的高低，蓋然性越高，證明力越強，反之，證明力越弱。經驗法則證據(jù)價值的大小，就是經驗法則證明待證事實能力的強弱。但是這并不否認經驗法則所印證的證據(jù)不具有證據(jù)能力，因為作為定案根據(jù)的證據(jù)必須既有證據(jù)能力又有證明力?！白C據(jù)一定要先有證據(jù)能力，才能成為適格的證據(jù)，或者說是可以受到允許的證據(jù)，然后才能產生證據(jù)證明力的問題?！盵18]464實質化證明的前提是對證據(jù)能力的審查和把關，對于事實的證明必須嚴格經過證據(jù)能力的檢驗，之后方能談及證明力的問題。不具備證據(jù)能力的“證據(jù)”不能被準入庭審，更不能被用于證明待證事實。總的來說，“證據(jù)能力從形式上解決了證據(jù)的資格問題，而證明力實質上解決的是證據(jù)有沒有價值或者價值多大的問題?！盵19]

由此可見，經驗法則在證據(jù)能力規(guī)則和證明力規(guī)則中起到了基礎性作用，不單獨屬于哪一種證據(jù)規(guī)則。如果一定要對經驗法則進行屬性定位，筆者傾向于認為經驗法則是貫穿所有證據(jù)能力規(guī)則和證明力規(guī)則之中，且獨立于證據(jù)能力規(guī)則和證明力規(guī)則之上的，具有普世性、基礎性的證據(jù)規(guī)則。在證據(jù)規(guī)則體系中，建議列在“證明標準”之后，成為第三類基礎性證據(jù)規(guī)則。

(三)經驗法則的構成體系

本文對經驗法則構成體系分析的框架包括以下內容：其一，經驗法則的一般構成有經驗的法律定義、事實認定中適用經驗的法定條件、事實認定中適用經驗的法定范圍三方面。其二，經驗法則的特殊構成主要包括特殊經驗法則和一般經驗法則適用之例外規(guī)則。

四、經驗法則的一般構成

(一)經驗的法律定義

經驗就內涵而言，是大量經驗的歸納概括，不是某一具體的事實，而是在進行事實推定時可以作為前提的知識。因為經驗為人們所普遍知曉，在事實認定中，往往能起到不證自明的效果，特別是常識性經驗、生活經驗等。但并不是所有的經驗都可以不經證明而被法官直接適用，比如某些專業(yè)領域內的經驗，由于當事人、法官所屬專業(yè)領域的局限性，此類經驗本身就成了一種證明對象，更不用說讓其提升其他證據(jù)的證明力。在事實認定中的經驗遠遠不止是一種生活經驗的總結提煉，法官更關心的是這個經驗是否具有規(guī)律性，事物之間聯(lián)系的蓋然性程度有多大。人們對不同領域經驗的歸納方式不同，經驗的蓋然性程度就會有差異，法官在事實認定時其證明力程度就會有所不同。

對經驗的法律定義須把握兩個關鍵點：一是對蓋然性程度的描述。蓋然性程度可用“必然”和“通?！眱蓚€詞來表述?！氨厝弧辈⒎沁壿嬌系陌俜种?，而是實踐上的高度蓋然性?！巴ǔ！眲t是對蓋然性程度相對較低的概率描述。二是對規(guī)律性認識本質的解釋。規(guī)律性認識的本質實際上是一種因果關系，即在基礎事實具備時會導致某種后果。“因”就是條件，“果”就是結果，它是通過人們運用邏輯法則得出，體現(xiàn)了邏輯思維。不同的條件可以得出不同的結果，也可以得出同一結果，即“多因多果”“多因一果”；同樣的條件可以得出一個結果，也可以得出不同的結果，即“一因一果”“一因多果”，每個結果對應不同的經驗法則。日本學者認為：“經驗法則是作為判斷事實的前提的經驗歸納為事物的特性和因果關系的知識和法則?！盵20]102“如果蓋然性很高的經驗法則成立，就可以直接進行因果關系的推定，而當事人不用對相應具體事實主張和證明。如果當事人想要排除適用該經驗法則，就必須證明存在相應的特別情事?！盵21]16對于日本法“事物的特性也是經驗法則”的觀點，筆者不予認同。因為事物的特性是指某一事物所特有的、客觀存在的一種性質和特殊的品性、品質，而經驗是人們通過對客觀事物結歸納所產生的一種具有人的主觀性的、具有規(guī)律性的認識。如“自然規(guī)律”“科學定理”是體現(xiàn)了事物的特性，但是它絕對不是經驗，因為它們無須經過人們歸納總結形成，其本身就是一種客觀存在的規(guī)律。

把握經驗的法律定義還要注意區(qū)分經驗法則與其他法律概念。1)經驗法則與司法認知?！八痉ㄕJ知，也稱審判上的知悉，是指對于應當適用的法律或某一待認定的事實，法官依申請或依職權初步認定其為真實的一種訴訟證明方式。”[22]316經驗法則與司法認知都是眾所周知的事項，但是兩者的區(qū)別還是很明顯的。經驗法則是一種對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律總結歸納所產生的一種規(guī)律性認識，可以作為事實認定的大前提對證據(jù)起到輔助作用。司法認知本身就是一種證據(jù)，可以作為已經被證明的事實被法官適用。司法認知是一種具體事實，但是經驗法則不是，它是一種普遍的常識。司法認知事實無須舉證質證就能直接被認定為定案證據(jù)，經驗法則是法官基于內心確信對待證事實進行認定的過程，不過特殊經驗法則還是要賦予當事人舉證或反駁的機會。2)經驗法則與免證事實。免證事實就是在訴訟中可以免除當事人證明責任的事實，不經嚴格證明程序就能被法官認定為真實。免證事實的概念是對當事人證明責任的免除，一般由法律明確規(guī)定，是站在當事人的角度說明的。而經驗法則是站在法官的角度，由法官直接加以認定。經驗法則是建立在常識或者專門知識的基礎上，法官可通過任何方式獲取并對其認定，而不會受到當事人行為的約束，且不需要法律加以規(guī)定，也不需要經過當事人的申請。

(二)事實認定中適用經驗的法定條件

第一，要有基礎事實。因為在事實和證據(jù)不充分的情況下，經驗對證據(jù)起到補證或印證的輔助性作用，所以事實認定中經驗的適用條件之一就是：已經存在具有證據(jù)能力的基礎事實但僅有“孤證”，或者證據(jù)之間的關聯(lián)度不足以產生證據(jù)證明力的情況。這是因為經驗在事實認定中不能獨立存在，必須要有基礎事實?；A事實是作為推斷或者認定依據(jù)的事實，不管在刑事案件中或者民事案件中，作為基礎事實的證明標準都要達到“排除合理懷疑”的程度。試舉一例：在一起電信詐騙案中，被告A的手機號碼發(fā)送詐騙短信給受害人B的手機號碼上，此為基礎事實。公訴人認為，以通常情況下，一個手機號碼發(fā)送信息到另一個手機號碼，這么該發(fā)送信息的人為手機的所有人或者占有人，此為經驗。法官通過事實認定，得出被告A通過手機短信對受害人B實施了詐騙行為，此為事實認定的結論。由此可見，基礎事實是事實認定的起點，并且對最終的結論起到決定作用，“在事實認定中，小前提是法官查明的基礎事實，大前提是經驗所構成的事物之間的常態(tài)聯(lián)系?！盵23]只有基礎事實達到了充分的真實可靠性，事實認定的結論才能在最大程度上保證其正確性。

第二，要符合當時當?shù)卦瓌t。盡管經驗是人們對事物的普遍性規(guī)律進行歸納總結形成的一種認識，但并不是所有經驗都能被法官運用在事實認定中。只有符合案件發(fā)生當時、當?shù)氐臈l件的經驗才能被適用。因為不同歷史時期、不同地域的人們所普遍認識的經驗都是不同的，如果錯誤適用，該經驗在事實認定中是沒有任何證據(jù)價值的，法官就要承擔因誤用經驗所導致的當事人提出反證或者上訴的不利后果。其一，當時原則。經驗是具有時間性的，并不是一成不變的。人類歷史的變遷，每一個歷史時期的人們都形成了無數(shù)個經驗。根據(jù)時間標準，經驗可以分為現(xiàn)時經驗和過去經驗?，F(xiàn)時經驗就是處于現(xiàn)在21世紀的人們所擁有和認知的普遍經驗，法官在事實認定中往往會選擇被證實和普遍接受的最新經驗，這樣才能保證司法審判的時代性和進步性。過去經驗就是過去的人們所形成的經驗或者現(xiàn)在的人們過去所掌握的經驗，它因為社會的變遷與時代的進步，慢慢被人們所遺忘或拋棄，不再成為人們廣泛使用的經驗。現(xiàn)時經驗與過去經驗的關系可以用哲學上辯證否定的概念來解釋，現(xiàn)時經驗是在過去經驗的基礎上，經過不斷地提煉、優(yōu)化、揚棄所形成的，要么取其精華去其糟粕，要么全盤否定徹底拋棄。在事實認定中法官往往會對現(xiàn)時經驗予以適用，對于法官適用過去經驗的做法一定要辯證看待，如果適用過去經驗中正確、進步、積極的部分應予以肯定，反之當事人可以加以反駁。其二，當?shù)卦瓌t。經驗雖然具有普遍性，但是這種普遍性是相對的，事實認定中，只有屬于訴訟所在地本地域的經驗才能被法官適用，否則就是經驗的誤用。根據(jù)地域標準，經驗可被劃分為特定范圍內的經驗和全人類范圍內的經驗。不同的地域基于不同社會發(fā)展水平、文化、風俗習慣等客觀因素，從而在其范圍內的人們形成了一種對該范圍內事物的理性認識，就是特定范圍內的經驗，這種經驗可以在屬于該特定范圍內發(fā)生訴訟的事實認定過程中予以適用。全人類范圍內的經驗，就是全世界范圍內所普遍認同的經驗，對于這種經驗，法官也可以在事實認定過程中直接適用。對于特定范圍內的經驗和全人類范圍內的經驗，筆者分別稱為“a”和“A”，對于在特定范圍內事實認定中的適用標準是：對于屬于a但不屬A的經驗，可以適用；對于屬于a又屬于A的經驗，可以適用；對于不屬于a但屬于A的經驗，可以適用；對于既不屬于a，又不屬于A的經驗，不予適用。

第三，不存在適用其他制度的情況。既不存在適用免證事實和司法認知規(guī)則的情況，也不存在推定規(guī)則(8)推定，是指法官依照法律規(guī)定或者由法院按照經驗法則從已知的推定事實推斷未知的推定事實的存在并允許當事人提出反證的一種證據(jù)法則。參見閻朝秀.論司法認知與推定的比較視野[J].成都理工大學學報(社會科學版)》，2006，(2)：19.的情況?！霸谑聦嵧贫ㄖ?，法官結合現(xiàn)有證據(jù)并運用邏輯規(guī)則或經驗法則，根據(jù)其自由裁量從而對事實真?zhèn)巫鞒雠袛??！盵24]盡管經驗在事實認定中起到了大前提的作用，但是兩者之間還是有區(qū)別的，事實推定需要走前置證明程序，對于一些基礎性事實的真實可靠性必須由主張該事實的當事人提出證據(jù)證明，由當事人主張而成立。[25]但是經驗的運用不需要走前置證明程序，不需要經當事人主張，法官就可以根據(jù)自身經驗和普遍經驗直接對事實進行認定。

(三)事實認定中適用經驗的法定范圍

學界對經驗法則的構成進行了以下分類：第一，“二分法”，即“一般經驗法則與特殊經驗法則”；[26]111第二，“三分法”，即“常識、常理、常情” ；[27]37第三，“四分法”，即德國的普維庭教授提出的“生活規(guī)律、經驗基本原則、簡單的經驗規(guī)則、純粹的偏見” 。[28]其中，學界普遍認同的是二分法，筆者也比較贊同二分法，即將經驗分為一般經驗和特殊經驗。

“一般經驗法則是人們從日常生活或者法律實踐中所感知的一類事實，經過長期的反復驗證，其構成要素之間形成的因果關系就代表著一種事物發(fā)展的通常趨勢或者大致規(guī)律，其本身并無證明的必要?！盵29]由此可見，一般經驗具有不證自明的特點。如“吸煙有害健康”“法律面前人人平等”“易怒、有暴力傾向的人缺乏控制自己行為的能力”等。但是，這并不代表所有與一般經驗有關的待證事實都無須證明。如對于“易怒、有暴力傾向的人缺乏控制自己行為的能力”這一經驗，就不能完全得出“易怒、有暴力傾向的人就一定會犯罪”這一結論。盡管有科學表明，易怒、有暴力傾向的人犯罪的幾率會遠遠大于不犯罪的幾率，但是這只是其中一種可能性，即自身性格原因，犯罪發(fā)生的直接原因還有如：遺傳原因、經濟因素、教育因素等等。那么，父母是罪犯的家庭孩子犯罪的幾率大于正常家庭孩子犯罪的幾率，也是一種一般經驗。當一個人犯罪，在沒有充分證據(jù)證明其犯罪的直接原因時，如果他是一個性格上有暴力傾向的人，那么就可能根據(jù)一般經驗認定其犯罪的直接原因是性格缺陷。如果他從小缺乏家庭和學校教育，那么我們就可能根據(jù)一般經驗認定其犯罪的直接原因是教育缺失。如果他長期經濟拮據(jù)，入不敷出，那么我們也可能根據(jù)一般經驗認定其犯罪的直接原因是經濟來源不足。如果性格缺陷、家庭遺傳、教育缺失、經濟來源不足等情形都存在，無法判斷究竟哪個才是主要原因，我們可以認定，根據(jù)經驗法則，此人犯罪的原因是綜合的、多方面的。這些原因都是一種推定和假設，如果在調查過程中發(fā)現(xiàn)充分的證據(jù)證明此人犯罪的直接原因與之前認定的一般經驗不一樣，那么在事實認定時，就要改變這種一般經驗的推定和假設。

從前述概念，可以得出一般經驗主要由常識構成。常識通常包括以下幾方面的內容：其一，日常生活經驗，這是常識最重要的組成部分。要注意，因個人生活經歷不同而導致的“日常生活經驗”并不是真正意義上的經驗，可以歸入個人的偏見一列。比如“窮山惡水出刁民”的生活經驗，雖然根深蒂固地存在于大部分人的腦海里，但是它就是屬于一種個人偏見。其二，日常倫理規(guī)范。人是一種社會性的動物，就一定要遵守社會公眾承認和尊重的生活規(guī)范。比如：在我國只能接受“一夫一妻制”；遇到老人跌倒，應當盡可能去扶一把等。其三，職業(yè)道德和規(guī)范。不同的職業(yè)群體，遵循不同的職業(yè)規(guī)范。因為職業(yè)規(guī)范與日常生活經驗不同，所以常常不為公眾所知，從而容易引發(fā)爭議。其四，習慣和習俗。歷史的發(fā)展、傳統(tǒng)的更新以及社會的劇烈變動，往往會產生不同的風俗習慣。如“古代夫妻離婚七出三不去”等習俗。通過對常識的分析來看，常識還具有地域性和時間性的特征，可參見前述“事實認定中適用經驗的法定條件”中的“符合當時當?shù)卦瓌t”的相關論述。

五、經驗法則的特殊構成

(一)特殊經驗的概念及范圍

特殊經驗的適用條件與一般經驗相同，即需要有基礎事實、符合當時當?shù)卦瓌t、不存在適用其他制度的情況，因此筆者主要對特殊經驗的概念和范圍加以討論。

“特殊經驗是指要借助特殊的知識和經驗才能被認知的專門知識或經驗，如藝術、科技、工業(yè)、農業(yè)等方面的專門性知識，這種知識或經驗本身在訴訟上仍可作為證明的對象。一般認為，對法官依據(jù)一般經驗所形成的規(guī)則可直接用以認定事實或適用法律，但是對于法官依據(jù)特別知識或經驗所形成的規(guī)則，一般不得逕行作為認定事實的基礎，而必須適用較為嚴格的證明程序?！盵26]111特殊經驗是一般人不知曉，屬于專業(yè)知識和技能的專家在自身研究領域的一種特殊的共識，經驗在事實認定中的適用一般分為兩種情況，如果是一般經驗，法官可以直接對該經驗進行事實認定，如果是特殊經驗，法官必須要通過規(guī)范而嚴格的證明程序獲取，并由負有舉證責任的一方當事人予以證明，而不得直接進行事實認定。特殊經驗在適用時應由具有專門經驗的專家加以說明，或者由司法鑒定機構進行司法鑒定，法官根據(jù)鑒定結論或專家意見進行事實認定。對于特殊經驗，如果存在法官剛好具備所涉案件專業(yè)領域知識且能夠準確地認知，是否還需要專家意見或者鑒定結論呢？有的學者認為，不管法官是否能夠正確地認知涉案的特殊經驗法則，法官都不應該依其職權直接進行事實認定，還是應該進行鑒定，遵循嚴格的證明程序。換言之，特殊經驗的適用不因裁判者的私人知曉而免除其必要的證明程序。筆者認為，這一點與司法認知的規(guī)定有異曲同工之妙。即：“如果法官是以私人身份知曉而不是依據(jù)自身審判職權而知曉某事實，那么不能將該事實作為司法認知對象，以免引起法官混淆。當法官擁有對案件的純粹個人的知識的時候，他不能將知識偽裝成司法認知而直接予以認定，因為這些知識僅僅屬于法官個人的知識，雖然他對于法官而言是如此顯著，但卻并不為其他人和公眾所知?！钡?，也有學者和司法實踐工作者認為，在某種特殊情況下，法官可依其自身對特殊經驗的認知直接進行事實認定，但是必須滿足以下幾個條件：第一，訴訟過程中出現(xiàn)合理的鑒定程序阻卻事由，如：負有舉證責任一方或雙方當事人明確表示不進行鑒定程序、鑒定程序花費成本高違背經濟原則等。第二，法官本人對該特殊經驗的認知或形成的心證已經達到了高度蓋然性程度。第三，法官已經向當事人充分說明了其將要運用的特殊經驗。第四，通過案件反映出的基礎性事實是已知的、確定的，法官可以該基礎性事實為前提，通過該特殊經驗推定出待定事實。[30]總之，特殊經驗可以不經證明程序而直接被法官運用于事實認定中，但是必須滿足“法官充分知曉、合理鑒定程序阻卻事由、高度蓋然性、法官充分告知、基礎事實明確”這五個條件，否則必須適用相應的訴訟證明程序。

關于特殊經驗的范圍根據(jù)前述概念，可以得出特殊經驗由專門知識構成。專門知識的內容十分廣泛，不同行業(yè)領域都存在著不同的專門知識，但是有的知識只有具有相應專業(yè)知識的人知曉?！爱斈撤N特定的經驗法則是某個專業(yè)領域的知識時，該經驗法則的存在與否也就成為證明對象，雖然經驗法則并不是案件事實?！盵21]8-9法官通常并不具有相應專業(yè)領域的知識，只有通過鑒定這一證據(jù)調查手段才能獲得對專業(yè)領域中經驗法則的認知，這時法官不能根據(jù)其自由裁量權對證據(jù)進行價值評價或者事實認定，而只能根據(jù)具有專門知識的人作出的鑒定意見或專家意見加以判斷。鑒定是一種證據(jù)調查手段，常用于涉及專門知識的事實認定，通過權威可靠的鑒定手段所作出的鑒定結論或專家意見可以作為證據(jù)使用。雖然鑒定是由有專門知識的人用其掌握的專業(yè)知識進行事實認定作出，其本質上也是一種經驗的運用，但是這種經驗的運用并非法官直接進行，而是由有專門知識的人進行，從而保證經驗適用的可靠性。

在英美法系國家，有專門知識的人出具的鑒定意見被稱為專家證言，那么，什么樣的專家證言是可信、可靠的呢？如果不同專家的意見不同，又該采用誰的專家證言呢？最早引發(fā)這個問題的是1923年著名的“弗萊伊訴合眾國案”。(9)“弗萊伊訴合眾國案”：被告人弗萊伊被訴二級謀殺罪，一審被判有罪，于是上訴至巡回上訴法院，其辯護律師提交了多項記錄器，即早期測謊儀的專家證據(jù)，證明其沒有犯被指控的謀殺罪。但是法院支持控方提出的排除被告人專家證據(jù)的意見，否定了多項記錄器證據(jù)在該案中的使用。聯(lián)邦法院判決為：“一項科學法則或者發(fā)現(xiàn)，在實驗或實用階段是難以界定的。在這個模糊的地帶，這項理論可以提供證據(jù)的能力必須經過驗證，但當法院承認專家證據(jù)依據(jù)了公認的科學原則或發(fā)現(xiàn)，做出推論所依據(jù)的理論或發(fā)現(xiàn)在它所屬的特定領域必須充分確立并獲得普遍接受?！眳⒁奆rye V. United states,293 F. 1013,1014(D.C.Cir.1923).此案確立的“普遍接受”標準被稱為“弗萊伊標準”。(10)根據(jù)“弗萊伊標準”，判定“普遍接受”有兩個步驟：首先確定該科學原理所屬領域及相關的科學領域，然后確認該科學領域是否接受該科學原理以及產生證據(jù)的方法或程序。弗萊伊標準對科學的工具性價值進行的充分的肯定，但是對于專業(yè)問題，僅僅靠專家對證據(jù)是否應該被接受進行判定，弱化了法官的裁判作用。而且“‘普遍接受’標準相對比較嚴格保守，面對日新月異的科技發(fā)展帶來的新的知識和研究成果，明顯具有一定的滯后性?！盵31]于是，美國在1975年制定的“《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中第702條”(11)1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定“如果科學、技術或其他專業(yè)知識能夠幫助事實的審判者了解證據(jù)或者判定爭議中的事實，那么滿足作為專家要求的知識、技能、經驗、訓練或者教育的證人就可以專家意見或者其他形式作證?！痹摋l對專家證據(jù)的可采性規(guī)定了兩個條件：一是專家是否有資格；二是專家意見是否對事實審理者有幫助。、“第703條”(12)1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第703條規(guī)定“專家證據(jù)所依據(jù)的事實或數(shù)據(jù)可以是聽審前或聽審時他自己觀察到的或別人告訴他的。如果這些事實或數(shù)據(jù)是這個領域專家做出意見或推理時按照情理所依賴的，則這些事實或數(shù)據(jù)不必屬于可采納的證據(jù)范圍”。的規(guī)定對專家資格及專家證據(jù)的可靠性進行了規(guī)制。直到1993年的“多伯特訴梅麗爾·道藥品公司一案中”，多伯特等是屬于出生時患有嚴重發(fā)育缺陷的未成年人，他們的父母起訴梅麗爾·道藥品公司，指控其發(fā)育缺陷系其母親在懷孕期間服用了一種叫做本滌汀可以防止晨吐的藥物所致。美國聯(lián)邦最高法院在判決中推翻了在弗萊伊案中認定的“普遍接受”原則，表示科學證據(jù)如果符合“相關性”和“可靠性”兩個要件，就有了可采性，并對專家證據(jù)的“可靠性”進行了相應規(guī)定。(13)專家證據(jù)的“可靠性”規(guī)定包括：第一，這項理論或技術能否被驗證；第二，這項技術或方法是否接受過同行的評論并發(fā)表過；第三，這項技術或方法的出錯率是否確定，是否具有可控制的程序和操作標準；第四，在相關領域是否得到了普遍接受。本案確立了判定專家證據(jù)是否具有可采性的“多伯特標準”。“多伯特標準要求聯(lián)邦法官承擔‘守門人’的功能，過濾掉不可靠的專家證據(jù)?！盵32]在1999年的“庫霍輪胎案”中，美國聯(lián)邦最高法院也對多伯特標準進行了適用。④(14)④ 多伯特標準的要求闡明了法官作為“守門人”的義務，不僅適用于以科學知識為依據(jù)的專家證言，也適用于以技術的和其他專門的知識。且1975年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條：“‘科學的’知識和‘技術的’或者‘其他專門的’知識沒有實質性差別，很明顯，任何這類知識都可能用于專家證據(jù)?！眳⒁奒umho Tire Co. V. Camichael(97-1709)526 U.S.137(1999).多伯特標準不僅適用于科學知識，更適用于所有包括技術和其它專業(yè)知識的證言。在2000年對《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的修訂中，第702條對專家證據(jù)的可采性增加了“三個限定條件”。⑤(15)⑤ 2000年《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對第702條進行了修訂：第一，證詞是基于足夠的事實或資料；第二，證詞是根據(jù)可靠的原理和方法得出的結果；第三，證人可靠地將這些原理和方法運用于案件事實?？傊?，關于專家證言是否具有可采性，最重要的是可靠性，這就需要法官運用多伯特標準承擔“守門人”的功能。

關于專門知識如何成為經驗，雖然科學技術和知識的更新?lián)Q代非常迅速，但是法官運用專門知識作為經驗的責任并不能推卸到具有專門知識的人身上，不管法官是否具有判斷能力，他也必須對該特殊經驗是否被采用進行肯定或否定判斷。仍以多伯特案件為例，法官對專門知識能否作為經驗的判斷標準還是“可靠性標準”，法官必須保證所采納的所有科學證言或證據(jù)不僅是和案件有關的，而且是可靠的，法官必須就專家證人必須證實的事實、理論、結論是否可靠、有效，即足夠可靠、有力且能夠為在法庭上被提出提供充足理由，事先做出決定。[33]189如果滿足可靠性要求，法官就可以通過自己的常識來對這些專門知識進行篩選和過濾。

(二)經驗法則之例外規(guī)則

經驗法則之例外規(guī)則主要包括以下要點：

第一，經驗法則可以反駁。因為經驗法則認定的事實具有一定的或然性，只有認定的事實在沒有反證的情況下才能被認為是真實的。因為經驗法則的蓋然性程度可以用“必然”和“通常”兩個詞來表述，如果這種“必然”“通?！背霈F(xiàn)了例外或者被推翻的情況，通常情況下就是經驗法則可以反駁。仍以之前舉過的“電信詐騙案”為例，法官可以根據(jù)“被告A的手機號碼發(fā)送詐騙短信給受害人B的手機號碼上”這一基礎事實，并結合“一個手機號碼發(fā)送信息到另一個手機號碼，這么該發(fā)送信息的人為手機的所有人或者占有人”這一經驗得出“被告A通過手機短信對受害人B實施了詐騙行為”的結論。但是經驗法則會出現(xiàn)可以反駁的情況，如果被告人A舉證說明該詐騙短信發(fā)送至受害人手機上時，自己的手機出于失竊的狀態(tài)，比如提供這一時間段派出所的關于該手機的盜竊報案記錄等有效證據(jù)，就可以推翻法官之前據(jù)以事實認定的經驗和所作出的結論。對于可以反駁的經驗法則，筆者稱之為經驗法則的例外規(guī)則，也可稱為“反駁規(guī)則”。國外已經有了關于經驗法則是可以反駁的相關規(guī)定或論述。英國法律認為，“經驗法則并非不可反駁，因為經驗法則推定的事實具有一定的或然性，只有推定的事實在沒有反證的情況下才能推定為真實?！盵28]16“如當事人提出反證并推翻了之前的推定，那么這一事實必須被證明，另一方當事人應承擔舉證責任?！盵34]41德國普維庭教授摒棄了純粹的偏見屬于經驗法則的看法，認為“只有具備蓋然性的規(guī)則或原則才屬于經驗法則，并且蓋然性程度依次遞減”。[35]155-161經驗法則的適用范圍發(fā)源于判例，法官不用在每個案件中運用經驗法則進行解釋，因為經驗法則具有類似于法條的功能，除非出現(xiàn)了相反的經驗法則并足以推翻之前的見解。在德國《民事訴訟法》第445條第2款也對經驗法則的可反駁性進行了“相應規(guī)定”。(16)德國《民事訴訟法》第445條第2款規(guī)定：“根據(jù)一個經驗法則，法官以自由的證明評價方法，從確定的案件事實中推出有爭議的主張的真相，他將這一主張視為已經得到證明，其結果是，給另一方當事人保留進行反證的機會，法官的這一行為被視為對事實的確認，對上告法院都有約束力?！?/p>

第二，反駁的證明標準。當事人對經驗法則進行反駁應適用什么樣的證明標準，要達到什么樣的證明程度，是我們接下來要探討的問題。筆者認為應根據(jù)待證事實重要程度不同而適用不同的證明標準。在刑事案件中，只要是對不利于犯罪嫌疑人的要件事實進行反駁，應達到“排除合理懷疑”的證明標準，“要件事實”是指在判斷出現(xiàn)權利發(fā)生、變更或消滅之法律效果中直接且必要的事實，“‘排除合理懷疑’是指對于事實的認定，已沒有符合常理的、有根據(jù)的懷疑，實際上達到確信的程度?！盵36]在刑事案件中，特別是對于不利于犯罪嫌疑人的要件事實，一定要適用最高的證明標準，這樣才能更好地保障一方當事人的合法權利。在民事案件中的相關事實以及刑事案件中非要件事實的反駁，則可以適用相對“排除合理懷疑”較低的證明標準，一般達到“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”的程度即可，我國在“《規(guī)定》第七十三條”(17)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認?！泵袷略V訟中的證明標準可以被界定為“明顯優(yōu)勢”，法官根據(jù)“明顯優(yōu)勢”判斷雙方當事人對于同一事實提出的相互矛盾的證據(jù)。對“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”進行了規(guī)定。因為“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”的證明標準所需達到的證明程度比“排除合理懷疑”要低，所以可以反駁民事案件和刑事案件中非要件事實的經驗法則。

六、我國經驗法則的立法構建

依據(jù)本文前面對經驗法則之基礎理論和規(guī)則構成的探討，我國經驗法則的立法構建的主要內容是設計我國經驗法則的一般規(guī)則與特殊規(guī)則。

一般規(guī)則主要包括:其一，對經驗內涵的法律界定要點。經驗是從已發(fā)生的事件中獲取的一種具有規(guī)律性的知識。經驗屬于人的認識，它可以解釋規(guī)律性認識的本質，實際上是對事物因果關系的解釋，通常由“必然”和“通常”兩個詞來表述。其二，適用經驗的法定條件。在事實認定中，經驗的適用條件有三個：一是要有基礎事實，基礎事實要“排除合理懷疑”，基礎事實是事實認定的起點，并且對最終的結論起到決定作用。二是要符合當時當?shù)卦瓌t，經驗具有時間性和地域性，只有符合案件發(fā)生當時、當?shù)貤l件的經驗才能被適用。三是不存在適用其他制度的情況，不存在適用免證事實、司法認知規(guī)則、推定規(guī)則等其他法律概念的情況。只有滿足了這些法定條件，經驗才有了適用的基礎。其三，明確一般經驗與特殊經驗。一要明確一般經驗的概念，其核心是對常識的法律限定，二要明確特殊經驗的概念即運用規(guī)則，其概念的核心是對專門知識的法律限定，運用規(guī)則的要點是遵循專家意見或鑒定意見規(guī)則。其四，明確經驗法則的例外規(guī)則。例外規(guī)則的要點是允許反駁并且對不同重要程度證明事實的反駁適用不同的證明標準，一般包括對于刑事案件中要件事實的反駁適用“排除合理懷疑”標準，對于民事案件和刑事案件非要件事實的反駁則適用“優(yōu)勢證據(jù)”等情形。

此外需要關注的是明確經驗法則的立法方法與配套制度。經驗法則在事實認定中起到決定證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的作用，而且經驗法則在事實認定中不能獨立存在，需要有具體事實或者相關證據(jù)。在證據(jù)規(guī)則中，經驗法則貫穿所有的證據(jù)能力規(guī)則和證明力規(guī)則，且獨立于證據(jù)能力規(guī)則和證明力規(guī)則之上，是一種具有普世性和基礎性的證據(jù)規(guī)則，所以立法者可以在證據(jù)規(guī)則體系中加入經驗法則，并將其作為“證明模式”“證明標準”之后的第三類基礎性證據(jù)規(guī)則。我國經驗法則的配套制度主要指程序上的規(guī)制。首先，“為了防止經驗法則運用錯誤和適用的突襲性，對于雙方產生爭議的經驗法則，雙方可以通過辯論并充分陳述該經驗法則適用的正確性與否?！盵28]19法官主動對當事人提供的各種證據(jù)資料審查、核實，然后讓法官當庭或者在判決前對該經驗法則的證據(jù)價值做出判斷，公開自己心證過程，也給當事人充足的實踐對法官依據(jù)的經驗法則做出及時回應。然后，充分發(fā)揮《規(guī)定》第六十四條“公開判斷的理由和結果”對法官起到的制約作用，“法官在事實認定過程中適用經驗法則的，應該做到公開和透明，并充分進行說明”。[28]20在裁判文書中應該對證據(jù)的評價和判斷過程，待證事實的認定運用了何種經驗法則，經驗法則的適用是否符合高度蓋然性標準等方面進行完整而詳細的闡述，從而達到服判、息訟的目的，同時也是法官事實認定過程的一種可靠的檢驗，反而能起到保護法官的作用。最后，可以引入經驗法則適用的事后救濟措施。“我國尚未出現(xiàn)將原審法院適用經驗法則錯誤作為上訴理由的案例，也沒有以違法或者錯誤適用經驗法則撤銷原判發(fā)揮重申的案例。”[28]17對于這種情況，可以賦予當事人就一審裁判文書中具體裁判理由違反何種經驗法則的某一具體主張?zhí)崞鹕显V的權利，而對于籠統(tǒng)的、抽象的主張，法院不應予以采納。