洪芳芳

(福建農林大學 文法學院，福建 福州 350002)

預告登記，即為保全一項以將來發(fā)生不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記。[1]我國在《物權法》中正式確認預告登記制度。根據(jù)《物權法》第二十條的規(guī)定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按約定可以向登記機構申請預告登記。隨后，《房屋登記辦法》進一步明確，可進行預告登記的情形包括預購商品房、以預購商品房設定抵押、房屋所有權轉讓抵押等。2015年施行的《不動產登記暫行條例》也在第三條以列舉的方式明確不動產登記類型，其中就包括預告登記。2016年施行的《不動產登記暫行條例實施細則》第八十五條對商品房抵押權預告登記進行了細化，明確以預購商品房設定抵押的，當事人可以按照約定申請不動產預告登記。預告登記生效期間，未經預告登記權利人書面同意，處分該不動產權利申請登記的，不動產登記機構不辦理?；谶@幾項法律規(guī)定，以預購商品房設定抵押必須先進行預告登記，待辦理抵押權登記的條件成就時再辦理抵押權登記。但隨著該項制度的推行，在銀行主張實現(xiàn)商品房抵押權的案件中，關于預告登記的法律效力的認定就出現(xiàn)頗多爭議，給司法實務帶來一定的難度。

一、關于“商品房抵押權預告登記法律效力”的典型案例及爭議焦點

如今，高房價在全國各地已成為普遍現(xiàn)象，大多數(shù)買房人通常選擇按揭付款這一方式。但按揭年限通常較為漫長，買房人可能因為各種原因不能如期支付按揭款，銀行與買房人之間的借款糾紛隨之發(fā)生。

此類糾紛的基本事實通常是：買房人與開發(fā)商簽訂《商品房買賣合同》，由買房人向開發(fā)商購買房產，并選擇按揭貸款的付款方式，由買房人向開發(fā)商支付一定比例的首付，余款向銀行借款用于支付部分購房款。此時，買房人應與銀行、開發(fā)商共同簽訂《借款合同》以及《抵押合同》，約定由銀行向買房人提供一筆借款，開發(fā)商為買房人的借款承擔階段性連帶保證責任，即在買房人所購商品房取得房屋所有權證書，并辦妥抵押權登記之前承擔連帶保證責任，同時買房人以所購買的房產為該筆債務提供抵押擔保。為了確保將來的抵押權能順利實現(xiàn)，銀行為該套房產辦理抵押權預告登記。各方約定，待房產辦妥房屋所有權證書后，再行辦理抵押權登記。抵押權預告登記辦妥后，銀行依約發(fā)放貸款，并將款項直接匯入開發(fā)商指定的賬戶，此后由買房人根 據(jù)《借款合同》的約定如期足額地向銀行支付月供款。待房產可辦理所有權證書時，買房人應及時辦理產權證，并配合銀行辦理抵押權登記手續(xù)。一旦抵押權登記辦妥，開發(fā)商的保證責任就終止。若買房人未如期向銀行償還月供款，銀行就向人民法院起訴，主張貸款提前到期，要求買房人償還所有借款，同時要求實現(xiàn)抵押權或要求開發(fā)商承擔擔保責任。

此類糾紛一旦產生，審理過程中最大的爭議在于：當?shù)盅何飪H辦理抵押權預告登記的情況下，銀行是否有權主張實現(xiàn)抵押權。

二、關于商品房抵押權預告登記法律效力的司法現(xiàn)狀

商品房抵押權預告登記伴隨《物權法》而產生的，在此之前并沒有這一概念。開發(fā)商與買房人簽訂《商品房買賣合同》以后，銀行就與買房人簽訂《借款抵押合同》，并辦理抵押登記。此時雖然房產并未取得房屋所有權證書，但登記機構仍然進行抵押權登記。因此，在銀行主張實現(xiàn)抵押權時，并不會產生效力方面的爭議。但現(xiàn)在我國確定商品房抵押權預告登記制度，并且將它與抵押權登記相區(qū)分，因此，僅完成抵押權預告登記，能否產生抵押權的法律效力，在司法實務中顯得異常重要。目前，法律并沒有明確抵押權預告登記的法律效力如何，特別是在《物權法》剛出臺的時候，抵押權預告登記制度與抵押權制度應如何區(qū)別適用，司法界眾說紛蕓，始終未能形成統(tǒng)一意見。不僅不同法院的觀點不同，甚至同一法院不同的合議庭對此類案件的判決也不統(tǒng)一。

針對這一問題，筆者搜集司法實務中產生的判決并進行整理，根據(jù)判決結果，大致分為如下三類：

(一)認定銀行可根據(jù)“抵押權預告登記”實現(xiàn)抵押權

在前期的司法實務中，考慮到對債權人的保護，以及抵押權預告登記制度與抵押權制度的銜接，相當一部分法院認為銀行可以依據(jù)抵押權預告登記實現(xiàn)抵押權，具體的理由有如下幾種：

1.抵押權預告登記可直接發(fā)生物權效力

持這種觀點的裁判通常認為抵押權預告登記可直接等同于抵押權登記，雙方的轉換僅僅是時間關系，沒有實質性條件的變化。因此，只要辦理抵押權預告登記，即便尚未轉換成抵押權登記，也應享有抵押權。例如，某人民法院對此類案件的審理中，認定“被告自愿以××房產為債權提供擔保，且該抵押物已辦理預購商品房抵押權預告登記，故原告有權將該抵押物拍賣、變賣，并對拍賣、變賣所得款項享有優(yōu)先受償權?！盵2]雖然判決書未明確表明商品房抵押權預告登記的法律效力，但從判決結果可推論出，人民法院認為抵押權預告登記可產生物權的效力，預告登記權利人可據(jù)此實現(xiàn)抵押權。

2.抵押權預告登記可比照“在建工程抵押”發(fā)生物權效力

持這種觀點的裁判通常認為商品房進行抵押權預告登記，其本質是在建房產的抵押。既然《物權法》第一百八十條已經認可在建建筑物可以抵押，那么商品房的抵押權預告登記也應比照該規(guī)定，直接發(fā)生物權效力，而不應拘泥于登記的形式。例如，某人民法院對此類案件的審理中，認定“正在建造的房屋可以進行抵押，并未限定抵押登記的形式，因此無論是抵押預告登記，還是正式的抵押登記，只要當事人在登記機構辦理了以抵押為意思表示的登記，其抵押權就有效設立。當債務要不能清償?shù)狡趥鶆諘r，債權人對抵押物享有優(yōu)先受償權?！盵3]該判決書非常明確地主張，抵押登記的形式并不重要，關鍵在于抵押的意思表示是否真實。只要抵押的意思表示是真實的，債權人的優(yōu)先受償權就應得到保護，而不論其是預告登記還是正式登記，因為登記僅僅是手續(xù)辦理的問題，而是否愿意抵押才是核心問題，不能因為程序上的瑕疵而否定雙方的真實意思表示。

3.只要抵押權預告登記不能轉換為抵押權登記的過錯方不在債權人，債權人就可以據(jù)此實現(xiàn)抵押權

持這種觀點的裁判通?；诠胶侠碓瓌t，認為銀行已充分行使自己的權利，完成抵押權預告登記，至于房產現(xiàn)不能進行抵押登記，非銀行單方面所能決定，而主要取決于開發(fā)商、購房人是否可辦理產權登記。實踐中更常見的是，購房人自身怠于辦理產權登記，導致抵押權登記未能進行。對此，銀行絲毫沒有主動權。如果因為購房人或者開發(fā)商的原因，讓銀行單方面承擔未能辦理抵押權登記所產生的不利后果，對銀行來說是極不公平的。例如，某人民法院對此類案件的審理中，認定“盡管涉案房產抵押僅辦理了抵押權預告登記，并不直接產生設定物權的效力，但是銀行對預告登記無法轉為正式抵押登記并無過錯。一、二審判決賦予抵押權人對抵押物享有優(yōu)先受償權并無不當”。[4]此類判決主要從公平正義的角度出發(fā)，認為由無過錯方承擔不利后果有失公平，否則會縱容過錯方利用法律漏洞逃避法律責任。

(二)認定銀行不可據(jù)此實現(xiàn)抵押權

根據(jù)實踐中呈現(xiàn)出的案例，多數(shù)觀點認為銀行不能根據(jù)抵押權預告登記主張實現(xiàn)抵押權。例如，前述作出“支持抵押權”的某人民法院對此類案件還有另一種判法，即認定“預告登記制度旨在保障將來物權的實現(xiàn)，不等同于物權登記。被告以其購買的商品房為原告設立抵押權并辦理預告登記，但由于抵押房產尚未辦理產權證并完成物權的本登記，原告作為抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權登記之前，其享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對被告辦理抵押權登記的請求權，并非對抵押房屋已享有現(xiàn)實的抵押權?！盵5]此判決書十分明確地對商品房抵押權預告登記的法律效力作出闡述，認為抵押權預告登記并不產生物權效力，其僅是保證權利人享有辦理抵押權登記的請求權，并不發(fā)生與抵押權登記同等的法律效力，權利人不能據(jù)此要求實現(xiàn)抵押權。

持此類觀點最具代表性的案例是最高人民法院判決的“光大銀行上海青浦支行訴上海東鶴房地產公司、陳思綺保證合同糾紛案”。在該案例中，最高人民法院明確提出：抵押權預告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權，而是將來發(fā)生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力。因此，上訴人光大銀行作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，在辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權。一審判決對光大銀行有權行使抵押權的認定有誤，應予糾正。[6]最高人民法院在該案例中直接表明抵押權預告登記并不具備物權效力，僅完成抵押權預告登記，未完成抵押權登記。一旦債權未能如期得到清償，不可要求實現(xiàn)抵押權。

此類觀點不僅有相關判例支持，還有理論支持。最高人民法院法官司偉于2016年在《人民司法》上發(fā)文指出，抵押權預告登記不同于本登記；預告登記所保障的權利并非現(xiàn)實物權，而是將來發(fā)生物權變動的請求權，本質上仍是債權性質。法律賦予預告登記權利人享有的未來實現(xiàn)抵押權的請求權以一定的保全效力，僅以保障未來實現(xiàn)抵押權的設立為限，認為辦理抵押權預告登記就意味著賦予債權人對特定財產享有優(yōu)先受償?shù)挠^點，是對預告的登記保全效力的曲解，并無法律依據(jù)。[7]

上述幾種觀點以及相應的法律文書對此類案件的審理結果具有一定代表性，司法實務中對商品房抵押權預告登記的法律效力的認定尚未形成統(tǒng)一意見，不同法院、不同合議庭均可能持有不同意見。雖然最高人民法院的案例對實踐有一定指導作用，但畢竟我國并不是判例法國家，還是有必要對商品房抵押權預告登記的法律效力作一梳理；更重要的是要明確其法律后果，平衡各方當事人的利益，以盡可能實現(xiàn)公平。

三、商品房抵押權預告登記法律效力的司法現(xiàn)狀的弊端

商品房抵押權預告登記的司法實務較為混亂，不僅將導致相關當事人對此類糾紛的處理無法作出準確預判，更重要的是，目前已形成判例的各類判決，無論是哪一種，均無法切實保護相關當事人的合法權益。

(一)“認定抵押權預告登記可產生抵押效力”的判決可能產生的不良后果

若按上述第一種判決，認定銀行可基于商品房抵押權預告登記實現(xiàn)抵押權，可能出現(xiàn)如下幾種不良后果：

1.現(xiàn)有法律產生沖突

第一種判決直接賦予商品房抵押權預告登記的物權效力，也就是說即便商品房未完成抵押權登記，預告登記權利人也可直接主張實現(xiàn)抵押權。這一觀點會與《擔保法》《物權法》的規(guī)定相矛盾?！稉７ā返谒氖粭l規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！段餀喾ā返谝话侔耸邨l規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。這就是說，根據(jù)《擔保法》和《物權法》的規(guī)定，若以商品房抵押作為債權的擔保，則抵押權自抵押登記之日起設立。那第一種判決所體現(xiàn)的“抵押權預告登記后即取得物權效力”顯然與《擔保法》和《物權法》的規(guī)定不符。若依該判決的觀點，《擔保法》第四十一條和《物權法》第一百八十七條的規(guī)定將形同虛設，毫無意義。

2.與開發(fā)商的擔保責任相沖突

通常情況下，買房人向開發(fā)商預購商品房，銀行除了要求買房人以房產作為抵押擔保外，還要求開發(fā)商承擔階段性擔保責任。所謂的“階段性擔保責任”，則是以房產辦理產權證作為分界點，在房產辦妥產權證前，開發(fā)商對買房人的債務承擔連帶保證責任；在房產辦妥產權證后，開發(fā)商就不再承擔保證責任。言下之意，開發(fā)商的保證責任與房產的抵押擔保對于銀行來說只能是二選一。在房產取得完全產權之前，由開發(fā)商承擔人的擔保；在房產取得完全產權之后，則由商品房承擔物的擔保。這一做法是符合《物權法》和《擔保法》的精神的。

若按第一種判決，銀行辦妥商品房抵押權預告登記后即可主張實現(xiàn)抵押權，此時房產尚未辦妥產權證。根據(jù)合同約定，開發(fā)商應對債務承擔連帶保證責任。就該筆債務，銀行既可要求開發(fā)商承擔連帶保證責任，也可主張實現(xiàn)抵押權，這顯然與借款抵押擔保合同的目的相悖。

(二)“認定抵押權預告登記不產生抵押效力”的判決可能產生的不良后果

若按第二種判決，認定銀行不可基于商品房抵押權預告登記實現(xiàn)抵押權，可能出現(xiàn)如下幾種不良后果：

1.導致抵押權預告登記形同虛設

如果銀行不可基于商品房抵押權預告登記實現(xiàn)抵押權，在銀行主張?zhí)崆盎厥召J款時，銀行無權主張就抵押房產優(yōu)先受償，那么此前已經完成的抵押權預告登記在銀行主張債權時將起不到任何作用。對于抵押房產，銀行需要與其他債權人共同參與分配，沒有任何優(yōu)先權。這樣一來，抵押權預告登記不能起到對銀行債權人利益的保護作用，它的存在形同虛設。

2.銀行實現(xiàn)債權的難度較大

銀行主張?zhí)崆盎厥召J款通常都是由于買房人惡意拖欠月供款累計達一定時間。此種情況下，買房人的還款能力已十分有限，且有可能其對外還負有其他債務。如果銀行不能主張實現(xiàn)房產的抵押權，則只能要求開發(fā)商承擔保證責任以及和其他債權人共同分配買房人的財產。眾所周知，房地產行業(yè)的實踐情況表明，開發(fā)商在房產銷售季完成后，通常無可供執(zhí)行的財產，銀行要求開發(fā)商承擔保證責任有一定的風險。若讓銀行與其他債權人共同分配買房人的財產，未辦理抵押登記的房產往往未取得不動產權證書。在這種情況下，房產并不具備市場流通的條件，銀行無法在短期內實現(xiàn)債權。待到房產取得不動產權證書時，可能買房人的債務也不斷增長，銀行的優(yōu)先權無法得到保障，其最終實現(xiàn)的執(zhí)行款很難與債權相一致。這與銀行提供貸款時期望的“房產抵押擔?！毕嗖钌踹h。

3.為買房人逃避債務提供一定的空間

完成抵押權登記的前提條件是房產辦妥產權證，但辦理產權證的主動權掌握在買房人手里，無論是銀行還是開發(fā)商對此均不享有強制權。有一部分買房人基于逃避銀行的抵押權或者其它原因，在房產具備辦理產權證條件后遲遲不辦理產權證。房產未辦理產權證，房產的抵押登記也就無法辦理。這樣一來，按第二種判決的觀點，銀行不能實現(xiàn)抵押權，那么此時銀行為了確保自己的債權盡快實現(xiàn)，最佳的選擇就是要求開發(fā)商承擔保證責任。無形之中，買房人就將自己的債務轉嫁到開發(fā)商身上。即便開發(fā)商承擔保證責任后向買房人追討債務，買房人所購的房產也可能因為未辦理產權證而在客觀上無法被執(zhí)行；或者買房人“人為制造”諸多債權人，與開發(fā)商共同分配房產的拍賣款，從而達到逃避債務的惡意目的。

四、關于明確商品房抵押權預告登記的法律效力的建議

法律尚未就商品房抵押權預告登記的法律效力作出明確規(guī)定，導致司法實務中對商品房抵押權預告登記的法律效力認定不統(tǒng)一，無論是哪種認定方法都不能與現(xiàn)行法律規(guī)定相吻合，也無法切實保障各方關系人的權益。要改變現(xiàn)有司法實務的混亂狀況，就應在立法中對商品房抵押權預告登記的法律效力進行明確、恰當?shù)囊?guī)定。筆者認為，應將商品房抵押權預告登記的法律效力定性為權利人據(jù)此享有對抵押物的準物權，既不能否認其享有對物權的期待權，但又區(qū)別于普通物權的期待權。具體如下：

(一)應明確商品房抵押權預告登記區(qū)別于商品房抵押權登記

現(xiàn)有的法律制度同時規(guī)定“抵押權的預告登記制度”以及“抵押權登記制度”，這二者必然要有所區(qū)別，否則法律設立這兩套制度的意義將不復存在。筆者認為，這二者的區(qū)別應該是：抵押權登記完成后，抵押權即生效，抵押權人可據(jù)此主張抵押權；但如果僅完成抵押權預告登記，抵押權尚未生效，預告登記權利人僅取得抵押權的期待權，并不能直接主張實現(xiàn)抵押權。這一區(qū)別也與現(xiàn)行立法是相吻合的。

(二)應賦予商品房抵押權預告登記權利人申請抵押權登記的主動權

按現(xiàn)行的法律制度，商品房抵押權預告登記完成后，辦理抵押權登記的前提條件是該套房產已辦妥房屋所有權證書，而房產是否辦理房屋所有權證書的主動權掌握在買房人手里，預告登記權利人并無行之有效的敦促方法。有的業(yè)主惡意拖延辦理產權證的時間，導致房產明明已具備辦理抵押權登記的條件，但銀行始終無法辦理抵押權登記，最終導致抵押權喪失。這對銀行的權利保護來說是極為不公平的。因此，有必要放寬商品房抵押權登記的條件。

筆者認為，在已經辦理抵押權預告登記的情況下，各方對將來以該房產作為債務擔保的意思表示已十分明確。抵押權預告登記轉為抵押權登記的條件已成就的情況下，不能因為任一方手續(xù)上的延誤，而讓無過錯方承擔所有不利后果。因此，應賦予抵押權預告登記權利人單方面的申請權。若房產已具備辦理產權證的條件，即便買房人惡意拖延辦理產權證的時間，預告登記權利人也可單方面向有關部門申請辦理抵押權登記，因此而產生的所有費用可以由預告登記權利人先行墊付，并作為債權向過錯方主張。這樣一來，就給予預告登記權利人保護自身權利的機會，即給予其對抵押權“主動的期限權”，區(qū)別于傳統(tǒng)的“被動期限權”，降低買房人逃避債務的可能。以先行墊付少量的費用，換取房產的抵押權，預告登記人并不會受到實質性損失。

(三)應保障商品房抵押權預告登記權利人就抵押物的優(yōu)先受償權

根據(jù)現(xiàn)行法律制度，若僅完成抵押權預告登記，尚未辦理抵押權登記，則預告登記權利人無權主張實現(xiàn)抵押權，即即便抵押物被拍賣、變賣，預告登記權利人也無權要求優(yōu)先受償。這種做法使得抵押權預告登記權利人享有的抵押權期待權并不能切實發(fā)揮債權保障的作用。因此，筆者建議，在抵押物被拍賣、變賣時，如果辦理抵押權登記的條件尚未成就，那么應在抵押物拍賣、變賣所得款項預留與抵押擔保的債權相當?shù)牟糠?，待抵押權登記能否完成被最終確認后，方根據(jù)最終結果處理這部分款項。這樣才能真正發(fā)揮抵押權預告登記權利人對于抵押權的期待權的作用，否則這種期待權很容易因為權利人以外的原因而喪失，導致抵押權預告登記在實踐中無法發(fā)揮對抵押權人債權的保障作用。如果在抵押物被拍賣、變賣時，辦理抵押權登記的條件已成就，應由人民法院對抵押權能否成立作出法律判斷；若抵押權登記條件已成就，但非因抵押權預告登記權利人的過錯而未完成登記，則法院可判決認定抵押權預告登記人實際上享有抵押權，并可據(jù)此主張優(yōu)先受償權。要特別指出的是，此特例僅限于“非因抵押權預告人的過錯而未完成登記”這一情況。如前所述，在辦理抵押權登記的條件已成就的情況下，抵押權預告登記權利人可單方面申請辦理抵押權登記，因此要適用該特殊規(guī)則，必須是抵押權預告登記權利人在此之前已窮盡方法仍未能辦妥抵押權登記，否則過于放寬該特殊規(guī)則會導致抵押權預告登記權利人怠于行使權利。

商品房預售已成為房地產市場的主流銷售方式，在預售過程中，按揭貸款也成為支付購房款的主流方式。在漫長的還款過程中，難免出現(xiàn)買房人資金斷裂、無法還款的情形，因此如何恰當?shù)鼐S護各方利益相當重要。當今司法實務表明，預購商品房抵押權預告登記的法律效力認定混亂，人民法院對抵押物的處理各不相同。因此，對商品房抵押權預告登記的法律效力進行統(tǒng)一認定，不僅可確保金融機構房產信貸資金安全，也能確保開發(fā)商、買房人的合法權益。在現(xiàn)有法律規(guī)定的框架下，突破因抵押權預告登記而產生的“準物權”，實現(xiàn)其有效的“期待權”，方能解決目前司法實務的困境。