徐小芳

（湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410081）

一、引言

PPP是Public-Private Partnership的縮略語(yǔ)，顧名思義，即公部門與私部門的合作關(guān)系，在我國(guó)相關(guān)文件中通常表述為政府與社會(huì)資本合作，各國(guó)對(duì)其內(nèi)涵表述稍有差別，但核心主旨皆為為了滿足公共服務(wù)需要，政府吸納社會(huì)資本從而建立的一種合同關(guān)系。社會(huì)資本是PPP項(xiàng)目的實(shí)際投資人[1]。PPP模式作為集公共部門優(yōu)勢(shì)與社會(huì)資本優(yōu)勢(shì)于一身的制度安排，早已成為西方國(guó)家的普遍實(shí)踐。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)十分重視PPP模式帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益。但由于PPP模式在我國(guó)起步較晚，現(xiàn)有制度仍然尚未完善，致使PPP項(xiàng)目在運(yùn)行過(guò)程中還存在一些問(wèn)題。近兩年，我國(guó)不得不放緩?fù)菩蠵PP模式的步伐。正是在這一背景下，本文以湖南地區(qū)的PPP項(xiàng)目作為調(diào)研對(duì)象，結(jié)合國(guó)內(nèi)外現(xiàn)狀對(duì)PPP模式中社會(huì)資本選擇的法律問(wèn)題進(jìn)行相關(guān)探討。

二、PPP模式國(guó)內(nèi)外現(xiàn)狀

從PPP模式在中國(guó)的興起時(shí)間與實(shí)踐運(yùn)用程度來(lái)看，其為一個(gè)新興事物。對(duì)新興事物的認(rèn)識(shí)與適用尚處于一個(gè)淺顯的階段，但PPP模式在其他發(fā)達(dá)國(guó)家（如英國(guó)）取得了良好的效果。理論來(lái)源于實(shí)踐，卻又對(duì)實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展具有指導(dǎo)意義，故PPP的理論價(jià)值亦不容忽視。結(jié)合湖南相關(guān)實(shí)踐，本文探討社會(huì)資本選擇的相關(guān)法律問(wèn)題。

（一）國(guó)外現(xiàn)狀

研究PPP模式中社會(huì)資本選擇的法律問(wèn)題應(yīng)立足實(shí)踐，故該問(wèn)題的法制現(xiàn)狀是首先要考慮的問(wèn)題。PPP模式的研究在國(guó)外起源較早，發(fā)展層級(jí)也更高，如英國(guó)是最早運(yùn)用PPP模式的國(guó)家，關(guān)于PPP模式中社會(huì)資本選擇法律問(wèn)題的研究也更為成熟。英國(guó)最開(kāi)始是將PPP模式用于保障性住房的建設(shè)，主要采取私人主動(dòng)融資與政府產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等手段，使私人資本加入保障性住房的建設(shè)當(dāng)中。英國(guó)政府在社會(huì)資本選擇上以2012年為界分為兩個(gè)階段，第一階段主要通過(guò)招投標(biāo)的方式吸收社會(huì)資本，較多采用PFI將政府的公共設(shè)施交由社會(huì)資本投資建設(shè)，完成后政府再向其購(gòu)買，這一階段的弊端在于增加成本、合同過(guò)于僵化、存在暗箱操作的可能、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)與收益分配缺乏合理性；第二階段采用新PPP模式PF2，這一模式改進(jìn)了股權(quán)結(jié)構(gòu)，不再單一由社會(huì)資本持股，政府也占有一定股份，政府限時(shí)集中采購(gòu)的做法節(jié)省了成本并同時(shí)提高了項(xiàng)目效率，其透明度、合同的靈活性和管理等方面都有了較大程度的提升。其他代表性國(guó)家有加拿大、澳大利亞等，國(guó)外PPP模式的經(jīng)驗(yàn)可歸納為：依托完善的法律、項(xiàng)目評(píng)估體系、專門管理機(jī)構(gòu)和監(jiān)管機(jī)制。

（二）國(guó)內(nèi)現(xiàn)狀

相較于國(guó)外而言，我國(guó)關(guān)于PPP模式的規(guī)范性文件較少，主要分為財(cái)政部體系和發(fā)改委體系，二者分別側(cè)重于政府采購(gòu)的PPP模式規(guī)范和特許經(jīng)營(yíng)PPP模式規(guī)范。但在頒布的法律文件中，關(guān)于社會(huì)資本的具體界定不明確。于2015年6月1日起實(shí)施的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》將社會(huì)資本僅定義為法人或其他組織；財(cái)政部于2014年11月29日發(fā)布的《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南》將社會(huì)資本僅限于企業(yè)法人。雖然這些法律文件對(duì)社會(huì)資本的主體資格并沒(méi)有從概念層面作出規(guī)定，但卻有了相關(guān)列舉，這是值得肯定的。

湖南省是國(guó)務(wù)院推廣PPP模式的重要試點(diǎn)省份，全省首批政府和社會(huì)資本合作示范項(xiàng)目共有30個(gè)，項(xiàng)目行政級(jí)別跨省、市、縣三個(gè)層次，所屬行業(yè)包括處理廢棄物的公共服務(wù)、交通、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、社會(huì)事業(yè)、能源、生態(tài)環(huán)保、農(nóng)業(yè)水利建設(shè)、工業(yè)地產(chǎn)，總投資從75億元到1.9億元不等[2]。這一態(tài)勢(shì)表明，PPP模式在湖南省進(jìn)行了全方位的試驗(yàn)，社會(huì)資本參與到多個(gè)領(lǐng)域中去。

三、社會(huì)資本選擇的法律問(wèn)題探討

（一）社會(huì)資本類型

在PPP模式社會(huì)資本選擇過(guò)程中，對(duì)社會(huì)資本進(jìn)行分類有助于合法、合理地引導(dǎo)社會(huì)資本投入到公共事業(yè)中。就我國(guó)目前法律實(shí)踐而言，社會(huì)資本類型主要包括國(guó)有企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)、外商投資企業(yè)、基金、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、政府平臺(tái)公司和社會(huì)資本聯(lián)合體等，接下來(lái)主要介紹前三類社會(huì)資本。

國(guó)有企業(yè)又叫國(guó)家出資的企業(yè)，包括國(guó)家獨(dú)資與國(guó)家參股、控股企業(yè)。國(guó)有企業(yè)是大眾通俗的說(shuō)法，按政府管理權(quán)限進(jìn)行分類，可以分為由中央政府監(jiān)管的中央企業(yè)和由地方政府監(jiān)管的地方國(guó)企。按PPP的定義，第二個(gè)P是Private即私人部門，具有私人性，因此由國(guó)家出資、由政府監(jiān)管的國(guó)有企業(yè)是否可以作為社會(huì)資本出資仍然值得商榷。2009年，湖南省長(zhǎng)沙市長(zhǎng)沙縣政府與北京大學(xué)旗下的國(guó)有控股企業(yè)——北大青鳥集團(tuán)采用PPP模式，合資對(duì)松雅湖進(jìn)行開(kāi)發(fā)。這一項(xiàng)目表明，盡管在理論上存有爭(zhēng)議，但實(shí)踐上是認(rèn)可國(guó)有企業(yè)作為PPP模式中的社會(huì)資本類型的。在國(guó)企市場(chǎng)化改革的當(dāng)下，國(guó)有企業(yè)自主權(quán)擴(kuò)大，廣泛吸收非國(guó)有資本，從這一方面來(lái)說(shuō)，國(guó)企中“私”的屬性越來(lái)越強(qiáng)，因此對(duì)于國(guó)有企業(yè)是否可作為PPP模式中的社會(huì)資本類型，應(yīng)當(dāng)持肯定的態(tài)度。即使國(guó)有企業(yè)在與政府合作中具有優(yōu)勢(shì)，即使其是造成PPP模式社會(huì)資本單一的主因，但不容忽視的是，之所以國(guó)有企業(yè)在PPP模式吸納的社會(huì)資本中扮演著重要角色，是因?yàn)樵趪?guó)家多年的大力扶持下，國(guó)有企業(yè)的資質(zhì)條件相當(dāng)優(yōu)秀。2014年國(guó)家財(cái)政部頒布的《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南》，對(duì)與地方政府尚未脫鉤的地方國(guó)企進(jìn)行PPP項(xiàng)目合作進(jìn)行了限制，這是在規(guī)章層次對(duì)PPP合作主體的限制，也是社會(huì)資本準(zhǔn)入的否定性規(guī)范，回應(yīng)了國(guó)有企業(yè)資本能否作為社會(huì)資本出資的問(wèn)題，即與地方政府脫鉤、獨(dú)立于政府權(quán)力的國(guó)有企業(yè)才可以作為社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目。

民營(yíng)企業(yè)是區(qū)別于國(guó)有企業(yè)，由民間私人出資的經(jīng)濟(jì)體。目前在PPP的規(guī)范性文件中，民營(yíng)企業(yè)是否可以作為社會(huì)資本并無(wú)規(guī)定，但就其純粹私屬性而言，民營(yíng)企業(yè)是無(wú)爭(zhēng)議的PPP模式中的社會(huì)資本。

外商投資企業(yè)，包括純外資、中外合資、中外合作經(jīng)營(yíng)三種，由“外資三法”進(jìn)行規(guī)范。外商投資企業(yè)作為社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目，在我國(guó)現(xiàn)有的PPP模式規(guī)范文件中并沒(méi)有被禁止，只需其資本能服務(wù)于項(xiàng)目的順利開(kāi)展。從國(guó)家整體層面而言，外資具有一定限制，如投資項(xiàng)目有鼓勵(lì)類、允許類、限制類和禁止類的分級(jí)，其市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻高。

另外的基金、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、政府平臺(tái)公司和社會(huì)資本聯(lián)合體等也是PPP模式中的重要社會(huì)資本來(lái)源，尤其是基金的入注，成為PPP模式的新亮點(diǎn)。

（二）社會(huì)資本準(zhǔn)入條件

2012年湖南省政府辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步鼓勵(lì)和促進(jìn)民間投資健康發(fā)展的實(shí)施細(xì)則》第一部分開(kāi)篇明義地指出要降低市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻，擴(kuò)大民間資本的投資范圍；2014年湖南省政府頒發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)城鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投融資工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》明確的工作原則是：政府引導(dǎo)，社會(huì)參與。上述省政府文件是對(duì)國(guó)家部委關(guān)于PPP社會(huì)資本準(zhǔn)入精神的繼承，表明國(guó)家對(duì)社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目持肯定態(tài)度，通過(guò)規(guī)范性文件的出臺(tái)來(lái)保障社會(huì)資本的入場(chǎng)。這保證了社會(huì)資本可以輕易參與到PPP項(xiàng)目當(dāng)中，同時(shí)PPP法律構(gòu)架的不完備也滋生了亂象。如利用不規(guī)范的PPP項(xiàng)目違法違規(guī)操作，擴(kuò)大政府債務(wù)規(guī)模。因此，雖然社會(huì)資本市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻低，但也不是毫無(wú)底線的，為規(guī)范PPP，2018年2月23日湖南省發(fā)布《關(guān)于實(shí)施PPP和政府購(gòu)買服務(wù)負(fù)面清單管理的通知》，這一規(guī)定使不屬于公共服務(wù)領(lǐng)域、涉及國(guó)家重大安全利益等情形不得運(yùn)用PPP模式。

在主體方面，如前文所述，外商投資者會(huì)受到外資三法的限制，強(qiáng)制性規(guī)定使其在某些領(lǐng)域不具有相關(guān)資質(zhì)，因此不得作為社會(huì)資本入場(chǎng)。除外商資本外，其他社會(huì)資本在不違背負(fù)面清單規(guī)定的情況下，主要從專業(yè)能力、管理經(jīng)驗(yàn)、企業(yè)信用、資本實(shí)力等方面來(lái)考察其是否具有入場(chǎng)資質(zhì)。

社會(huì)資本的選擇方式與程序是其準(zhǔn)入條件中的一項(xiàng)。2014年11月29日，國(guó)家財(cái)政部發(fā)布的《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南》第11條規(guī)定了社會(huì)資本的選擇方式，包括公開(kāi)招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性磋商、競(jìng)爭(zhēng)性談判和單一來(lái)源采購(gòu)。政府部門與私人部門間的PPP項(xiàng)目合作，雙方需要保持平等對(duì)話才能保障公正的基礎(chǔ)，也方便合作雙方在合同細(xì)節(jié)上仔細(xì)斟酌，在吸納社會(huì)資本過(guò)程中鼓勵(lì)采用競(jìng)爭(zhēng)方式，以此篩選最優(yōu)合作方，與此同時(shí)加強(qiáng)廉潔性審查與監(jiān)管尤為關(guān)鍵，否則這一過(guò)程可能會(huì)成為權(quán)力尋租的修羅場(chǎng)。

（三）社會(huì)資本退出機(jī)制

我國(guó)社會(huì)資本的退出立法狀況不容樂(lè)觀，中央層面僅有框架性規(guī)范，而地方層面對(duì)資本退出問(wèn)題鮮有提及，完善社會(huì)資本退出機(jī)制有其必要性。有學(xué)者研究認(rèn)為，社會(huì)資本方的企業(yè)存續(xù)期間短[3]，若不完善退出機(jī)制，資本所有者沒(méi)有良好預(yù)期，不能靈活處分自身資本，會(huì)使其對(duì)PPP項(xiàng)目望而卻步，一方面不利于對(duì)社會(huì)資本的利用，另一方面不利于PPP模式的推廣。社會(huì)資本退出包括期滿退出和中途退出兩類。期滿退出是指項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)達(dá)到要求年限，而后社會(huì)資本方有退出選擇權(quán)的一種退出方式，如長(zhǎng)沙縣某開(kāi)發(fā)區(qū)政府與社會(huì)資本合作開(kāi)發(fā)土地的案例，滿5年財(cái)務(wù)投資人可選擇退資[4]。該種退出方式P1與P2之間的爭(zhēng)端較少。中途退出即在合同期限未屆滿，基于政策變更、社會(huì)公共利益需要、違法違約、不可抗力等因素退出資本的情形。例如，湖南郴州供氣特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，因?yàn)檎O(jiān)管的疏漏，項(xiàng)目公司多次違約轉(zhuǎn)讓，最終致使資本中途退出。

資本退出可能面臨公共利益受損、債權(quán)人利益受損、違約救濟(jì)等風(fēng)險(xiǎn)，故對(duì)退出事由的發(fā)生要慎之又慎。針對(duì)該問(wèn)題提出如下建議：第一，項(xiàng)目運(yùn)行過(guò)程中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)管，避免因疏忽大意而引發(fā)退資；第二，完善立法，使合作的公私雙方有法可依；第三，政府要充分展現(xiàn)其職能，臨時(shí)接管可能產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目；第四，引入第三方保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，保障退資方的合法權(quán)益。