于倬

【摘 要】利益沖突的必然性與司法解決利益沖突的角色與責(zé)任是“利益衡量”存在的必然要求，利益衡量在司法審判中能否得到正確適用，對(duì)實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正、充分發(fā)揮司法公正對(duì)狂會(huì)公正的引領(lǐng)作用來(lái)說(shuō)尤為重要。但是，任何方法都不會(huì)是完美無(wú)缺的，利益衡量作為當(dāng)前法院判決疑難案件的常用方法存在濫用的可能性。因此，需對(duì)利益衡量加以限制和約束，使得利益衡量在符合一定的前提條件下才得以運(yùn)用并遵循一定的程序規(guī)范。

【關(guān)鍵詞】利益衡量；約束；限制；濫用

黨的十八大以及十八屆四中全會(huì)提出“公正是法治的生命線，司法公正對(duì)社會(huì)公正具有重要引領(lǐng)作用”，“要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”成為中國(guó)法官不可推卸的使命。如何實(shí)現(xiàn)司法公正？怎么保障個(gè)案公平正義？法律方法的正確適應(yīng)是司法公正的決定因素之一。利益衡量是法官審判實(shí)踐中填補(bǔ)法律漏澗、做出正確裁判，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正所必須依賴的重要法律方法。司法作為社會(huì)控制的重要工具，通過(guò)利益衡量對(duì)沖突利益進(jìn)行確認(rèn)、評(píng)估、限制和保護(hù)，化解社會(huì)矛盾，巧解社會(huì)糾紛，維護(hù)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。當(dāng)然利益衡量這種極具主觀性的審判思維與方法，運(yùn)用不好就會(huì)在法官的恣意妄為中，把我國(guó)已經(jīng)取得的法治建設(shè)成果破壞殆盡。無(wú)論是從發(fā)展理論的角度還是從服務(wù)實(shí)踐的角度，對(duì)利益衡量的限制與約束研究都具有重要的意義與價(jià)值。

一、“利益衡量”存在的必然性

在法理上，法律與利益是一對(duì)緊密聯(lián)系的范疇：利益是法律形成與發(fā)展的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力，法律則是對(duì)利益的確認(rèn)、界定及分配。當(dāng)人們的社會(huì)需求凝結(jié)為一種強(qiáng)有力的價(jià)值觀念體系的時(shí)候，法律就必須適時(shí)地將利益內(nèi)化為權(quán)利的形態(tài)，以國(guó)家強(qiáng)制力的背景來(lái)對(duì)之加以保護(hù)和維護(hù)。同時(shí)，法律還必須對(duì)利益與利益間的關(guān)系作出判斷并進(jìn)行調(diào)整?！爱?dāng)一種利益與另一種利益相互沖突又不能使兩者同時(shí)得到滿足的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如何安排它們的秩序與確定它們的重要性？在對(duì)這種利益的先后次序進(jìn)行安排時(shí)，人們必須作出一些價(jià)值判斷即`利益估價(jià)'問(wèn)題。這是法律必須認(rèn)真對(duì)待和處理的關(guān)鍵問(wèn)題?！?/p>

利益衡量的必然性的依據(jù)在于：

第一，利益沖突的必然性。在這里所指的利益沖突，是指“當(dāng)存在兩種利益時(shí)，一種利益的滿足必須排除另一利益的滿足?！崩嬖从谏鐣?huì)的需求，利益本身又涉及到當(dāng)事人主觀的價(jià)值追求，并且個(gè)人的判斷往往難以同社會(huì)觀念相合拍。例如當(dāng)事人將財(cái)產(chǎn)的利益置于人身利益之上，但不同的當(dāng)事人可能又會(huì)有不同的選擇。同時(shí)，對(duì)利益的追求又涉及到“人性”的定位。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，每個(gè)在市場(chǎng)交易中的主體都是經(jīng)濟(jì)人，具有尋求自身利益最大化的潛在動(dòng)力，因而在法律活動(dòng)的場(chǎng)合，必然會(huì)因自身利益與他人利益、社會(huì)利益之間發(fā)生沖突的情形。我們自然可以設(shè)想，包括法律在內(nèi)的社會(huì)規(guī)則為人們提供了“定分止?fàn)帯钡闹贫葯C(jī)制，能夠使人們安于所得而不生非份之想，然而，社會(huì)資源本身總是處于稀缺狀態(tài)，利益間的沖突自然也就不可避免。這點(diǎn)在訴訟過(guò)程中反映得特別明顯。

第二，司法解決利益沖突的角色與責(zé)任。從制定法的視角看，法律是對(duì)已經(jīng)成熟的社會(huì)關(guān)系的規(guī)范性調(diào)整，是對(duì)以前經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，其對(duì)制定以后發(fā)生的事情不可能作出細(xì)致周全的規(guī)定。但法官不能以法無(wú)明文規(guī)定而拒絕判決，司法的功能及責(zé)任要求法官對(duì)不同利益進(jìn)行評(píng)價(jià)、確認(rèn)與合理分配。改革開(kāi)放40年來(lái)，中國(guó)立法有了長(zhǎng)足的進(jìn)步。基本的法律框架已經(jīng)具備，但仍然是粗線條的的立法，就其科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)以及對(duì)社會(huì)關(guān)系的覆蓋程度而言，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，仍存在較大差距。此時(shí)，如果要求自動(dòng)售貨機(jī)式的機(jī)械執(zhí)法，只能給司法實(shí)踐帶來(lái)災(zāi)難。司法雖然是被動(dòng)的、中立的，但這主要是指程序方面的。在法律的發(fā)現(xiàn)方面，在法律的解釋方面，離開(kāi)法官的主觀能動(dòng)性可以說(shuō)是寸步難行。法官在解釋法律時(shí)，不可避免地要對(duì)法律背后所要調(diào)整的種種利益關(guān)系進(jìn)行判斷、權(quán)衡，以實(shí)現(xiàn)法律的真正目的。因而利益衡量是司法過(guò)程中的客觀存在，否認(rèn)司法過(guò)程中法官的利益衡量就意味著否認(rèn)司法自身的規(guī)律。

二、利益衡量濫用的可能性及其原因

任何方法都不會(huì)是完美無(wú)缺的，利益衡量的思考方法也同樣存在被濫用的危險(xiǎn)。那么，為什么會(huì)出現(xiàn)利益衡量的濫用呢？這既與法官對(duì)該方法的使用有關(guān)，也與該方法本身所具有的缺點(diǎn)相關(guān)。當(dāng)法律缺少規(guī)定，不能從現(xiàn)存的法律條文中找到答案時(shí)，似乎最為流行的途徑是，通過(guò)抽象的概念和一般性條款來(lái)解決問(wèn)題。通常情形是，通過(guò)所謂的解釋方法將各種因素納入某些概念或者規(guī)則中，據(jù)此來(lái)回答某個(gè)特定問(wèn)題的權(quán)利界限。這是因?yàn)?，這些概念或者條款越是抽象、越是原則，其涵蓋力、可解釋力就越大，便越是有利于將各種想要的東西先塞進(jìn)去再拿出來(lái)使用。利益衡量在某些方面也與此契合。它是一種主觀性較強(qiáng)的方法，可以把法官對(duì)法律的態(tài)度與觀念加進(jìn)去。這樣，利益衡量的方法最為流行。其次，法官在使用該方法時(shí)缺少節(jié)制，對(duì)節(jié)制的必要性認(rèn)識(shí)不足。其實(shí)，在利益衡量理論提出之時(shí)，日本學(xué)者加藤一郎就指出，利益衡量應(yīng)當(dāng)注意節(jié)制的必要性。但是，在我們適用法律時(shí)，卻忽略了這一點(diǎn)。其三，忽視了利益衡量本身的應(yīng)用也存在一定的方法，而且該衡量方法還存在一定的邊界，也就是說(shuō)，利益衡量是應(yīng)當(dāng)在一定的時(shí)空范圍內(nèi)進(jìn)行的。

三、利益衡量的限制與約束

筆者認(rèn)為，對(duì)利益衡量、自由裁量要有一定的約束，對(duì)利益衡量的限制與約束可以從下兩個(gè)方面著手。

（一）利益衡量的前提

并不是每一個(gè)案件都必須進(jìn)行利益衡量，而且利益衡量是一種創(chuàng)造性的思維活動(dòng)，不是一種恣意的創(chuàng)造和任性的胡為，因此，利益衡量必須遵守一定的前提條件。

第一，所要保護(hù)的利益必須是確定的。法官在具體案件中進(jìn)行裁量時(shí)，不同利益沖突應(yīng)該是明確的或是高度蓋然性確定的，這是利益衡量的首要前提條件。因?yàn)槿绻媸欠袷艿角趾Χ紵o(wú)法確定，權(quán)利保護(hù)就無(wú)從談起。

第二，所沖突的利益必須屬于同一個(gè)法律關(guān)系。在進(jìn)行利益衡量時(shí)，總是在一定的法律關(guān)系中進(jìn)行的，因此，利益也是被放在特定的法律關(guān)系中進(jìn)行的，超出特定法律關(guān)系內(nèi)容之外的利益不作為利益衡量中所考察的對(duì)象。有些案件中雖然存在著不同利益沖突問(wèn)題，但并不存在于同一個(gè)法律關(guān)系中，因此，并不能放在同一個(gè)層面進(jìn)行利益衡量。

第三，所沖突的利益必須都是正當(dāng)合法的。案件中即使存在利益沖突，但進(jìn)行利益衡量的前提是存在沖突的利益必須是正當(dāng)利益，非正當(dāng)?shù)睦娌粦?yīng)在衡量的范圍。至于其利益訴求的正當(dāng)性基礎(chǔ)，既可能是法律意義上的，也可能是道德、倫理或宗教意義上的。如果一方的利益是正當(dāng)合法的，另一方的利益是非正當(dāng)?shù)?，則無(wú)須衡量就應(yīng)該保護(hù)正當(dāng)合法的利益。

第四，必須是法律沒(méi)有規(guī)定，或者雖有規(guī)定但互有沖突或與情理嚴(yán)重不符的。在法律具有明確規(guī)定的情況下，法官應(yīng)當(dāng)遵循法律的明確規(guī)定，包括程序法和實(shí)體法的規(guī)定，而不能任意適用利益衡量，應(yīng)有所節(jié)制。利益衡量的前提是存在著多個(gè)利益間的沖突，并且每一種利益在法律上均有其價(jià)值，而法律上又未確定何種價(jià)值優(yōu)先，或者法律雖有規(guī)定，但有兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律規(guī)定之間相互矛盾或抵觸；或者雖有明確、唯一的法律規(guī)定，但規(guī)范本身嚴(yán)重滯后或者過(guò)于超前社會(huì)的發(fā)展，與一般觀念相背，因而難以被普通公眾所接受，因而造成司法機(jī)關(guān)必須通過(guò)解釋的方法來(lái)進(jìn)行相關(guān)的利益衡量。在法律有明確規(guī)定時(shí)不應(yīng)任意進(jìn)行利益衡量，否則會(huì)導(dǎo)致另一個(gè)不公平。如彭宇案，法律明確規(guī)定了原告的舉證責(zé)任，而且也不符合我國(guó)民事證據(jù)規(guī)則中關(guān)于特殊侵權(quán)舉證責(zé)任倒置的情形，據(jù)此進(jìn)行利益衡量后傾向于保護(hù)原告利益的衡量結(jié)果顯然就失去了公平意義。

（二）利益衡量的程序規(guī)范

在符合上述前提條件下，法官在具體個(gè)案中才可以進(jìn)行利益衡量。但是進(jìn)行衡量時(shí)要符合程序公正的要求，即應(yīng)遵循一定的程序規(guī)范。

首先，應(yīng)遵循程序規(guī)則。程序是利益衡量獲得合法性的依據(jù)，也是法官進(jìn)行合理衡量的基礎(chǔ)。法官在進(jìn)行利益衡量中，必須有嚴(yán)格的程序控制，包括舉證責(zé)任的分配是否公正、期限是否適當(dāng)、標(biāo)準(zhǔn)是否清晰，是否體現(xiàn)了程序的公正與效益價(jià)值。許多案件也正是由于無(wú)法查明案件事實(shí)的情況下，通過(guò)利益衡量來(lái)確定舉證責(zé)任的分配或傾斜，以保護(hù)一方的利益。舉證責(zé)任的分配在一定意義上是證明領(lǐng)域利益衡量的結(jié)果。如彭宇案，舉證責(zé)任應(yīng)該是由原告徐老太太承擔(dān)，但法官在原告舉證不充分的情況下，適用舉證責(zé)任倒置，從彭宇的行為推定彭宇不是做好事，并直接得出是彭宇撞倒了原告。這也是利益衡量的結(jié)果。但由于沒(méi)有嚴(yán)格遵循“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的證據(jù)規(guī)則和程序要求，因此，利益衡量后所作出的判決導(dǎo)致了“人跌倒了不敢扶”的負(fù)面社會(huì)效果。

其次，窮盡司法程序查明事實(shí)。利益衡量過(guò)程大概可分為利益調(diào)查、分析和評(píng)估過(guò)程。收取權(quán)利主體證據(jù)過(guò)程實(shí)質(zhì)上就是發(fā)現(xiàn)利益過(guò)程，收集的證據(jù)材料越是充分，利益發(fā)現(xiàn)得就越全面、客觀。在利益調(diào)查階段，法官需要在全面收集證據(jù)的基礎(chǔ)上準(zhǔn)確地篩選法律和總結(jié)法律關(guān)系問(wèn)題，然后根據(jù)法律問(wèn)題的概念和事實(shí)要件對(duì)發(fā)現(xiàn)的利益進(jìn)行歸類整理，從而對(duì)號(hào)人座，做到有的放矢。但在查明事實(shí)過(guò)程中首先要窮盡司法程序盡量查明事實(shí)，使客觀真實(shí)與法律真實(shí)盡可能地相統(tǒng)一。但是如果窮盡司法程序仍然無(wú)法查明案件事實(shí)的，除例外情形外，仍應(yīng)該嚴(yán)格遵循“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，由舉證方承擔(dān)舉證不能的后果。對(duì)于原告確實(shí)受到侵害的利益，只能通過(guò)其他途徑予以救助或救濟(jì)。如彭宇案和高空墜物案，就是在無(wú)法查明案件事實(shí)的情況下經(jīng)過(guò)不當(dāng)?shù)睦婧饬?，傾向于保護(hù)受害者的利益，從而得出如此判決。

最后，例外情形的嚴(yán)格限制。對(duì)于窮盡司法程序無(wú)法查明事實(shí)的，根據(jù)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，一般由舉證方承擔(dān)敗訴后果。但對(duì)于特殊情形可以作出例外規(guī)定，適用舉證責(zé)任倒置。如我國(guó)民事證據(jù)規(guī)則中適用舉證責(zé)任倒置的情形和其他一些弱勢(shì)群體利益，舉證責(zé)任明顯處于劣勢(shì)且舉證能力相差懸殊的情形。但是也有前提條件，首先要證明自己的權(quán)益受到侵害需要保護(hù)。而且對(duì)這些例外情形也必須予以嚴(yán)格限制，否則又會(huì)產(chǎn)生司法恣意。

【參考文獻(xiàn)】

[1]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社·北京大學(xué)出版社，1999，218-219、223.

[2]（德）羅伯特·霍恩等.德國(guó)民商法導(dǎo)論[M].北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996，65-66.

[3]（美）詹姆斯·安修.美國(guó)憲法解釋與判例[M].黎建飛譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994，145.

[4] （美）肯尼斯·基普尼斯.職責(zé)與公義——美國(guó)的司法制度與律師職業(yè)道德.徐文俊譯.南京：東南大學(xué)出版社，2000，67.

[5]黃松有.談法律適用中的情理[N].人民法院報(bào)，2002 -02 -26.