王潔怡

【摘 要】目前我國(guó)跨性別者數(shù)量不斷增多，隨之而來(lái)的社會(huì)問(wèn)題和法律問(wèn)題也日益突出。如何規(guī)制跨性別者性犯罪領(lǐng)域的法律問(wèn)題是刑法學(xué)與性醫(yī)學(xué)交叉研究的重點(diǎn)。針對(duì)跨性別者的性別界定，應(yīng)當(dāng)采用第一性特征為主，兼參考第二性特征，以心理認(rèn)定為輔的方法；在確定性別鑒定方法及犯罪主體性別基礎(chǔ)上，針對(duì)跨性別者犯強(qiáng)奸罪情況應(yīng)當(dāng)分類分析，男性變?yōu)榕詮?qiáng)奸女性，男性變?yōu)榕詮?qiáng)奸男性應(yīng)以強(qiáng)制猥褻罪定罪；女性變?yōu)槟行詮?qiáng)奸女性；女性變?yōu)槟行詮?qiáng)奸男性，也應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪。

【關(guān)鍵詞】跨性別者；性別認(rèn)定；強(qiáng)奸罪；強(qiáng)制猥褻

2019年2月20日，中國(guó)臺(tái)灣行政院公布《司法院釋字第748號(hào)解釋施行法》，發(fā)布同婚草案。同性戀最早可于2019年5月24日登記結(jié)婚。[1]臺(tái)灣地區(qū)及中國(guó)大陸在內(nèi)，全國(guó)一片沸然。性少數(shù)人群所帶來(lái)的包括婚姻判定、法律地位、權(quán)利救濟(jì)、體育賽事參加資格等法律問(wèn)題已經(jīng)引發(fā)了法學(xué)界的深思。本文主要在刑法強(qiáng)奸罪方面對(duì)跨性別者的資格進(jìn)行分析。

一、我國(guó)境內(nèi)跨性別者現(xiàn)狀概述

“跨性別者”是心理上無(wú)法認(rèn)同自己原始性別并且已經(jīng)通過(guò)變性手術(shù)改變了自己原本生理性別的人。從范圍上講，跨性別者屬于跨性別人群的一部分；從醫(yī)學(xué)上講，跨性別者強(qiáng)烈渴望成為另一性別的表現(xiàn)，患有身份識(shí)別障礙癥；從心理學(xué)上講，跨性別者前期表現(xiàn)為異裝癖，逐漸發(fā)展成為易性癖。生物學(xué)上的男性或女性，清楚地知道自己的生物學(xué)性別并在心理上感覺(jué)到自己是異性，渴望改變自己的生物學(xué)性別。這種現(xiàn)象最早于1949年被發(fā)現(xiàn)，由Cauldwell命名為“變性癥”，這樣的個(gè)體稱之為“變性癥者”。[2]

性少數(shù)人群（LGBT人群）的生存問(wèn)題一直是聯(lián)合國(guó)開(kāi)發(fā)計(jì)劃暑所關(guān)注的焦點(diǎn)，為此，在2012年和2016年，聯(lián)合國(guó)針對(duì)中國(guó)的性少數(shù)人群（LGBT人群）生存問(wèn)題進(jìn)行了兩次大型調(diào)研，這份調(diào)查包括跨性別者在國(guó)內(nèi)的生存現(xiàn)狀。對(duì)比2012年與2016年的調(diào)查分析，人們對(duì)跨性別者的態(tài)度有所緩和，一方面，社會(huì)群眾認(rèn)為他們應(yīng)當(dāng)享有和普通人同等的權(quán)利，根據(jù)2016年得調(diào)查，更多的被調(diào)查群眾在態(tài)度上傾向于性少數(shù)人群非病理化，尤其表現(xiàn)為同性戀和跨性別者非病理化；另一方面，網(wǎng)絡(luò)輿論、影視媒體這方面也逐漸有所放開(kāi)，《斷背山》、《無(wú)盡的沉淪》、《17歲的天空》等多部異性少數(shù)人群為主角的電影也引起了人們對(duì)這一群體的理解和關(guān)注。但在涉及法律、政治、婚姻、家庭、交際的時(shí)候，人們的態(tài)度依然很保守：法律依然不保護(hù)跨性別者的婚姻權(quán)利，法律在強(qiáng)奸對(duì)象資格問(wèn)題上，也不承認(rèn)跨性別者被強(qiáng)奸應(yīng)當(dāng)判強(qiáng)奸罪；沒(méi)有跨性別者成功擔(dān)任人大代表、政協(xié)委員；跨性別者婚姻大多遭到父母親戚的反對(duì)；家人對(duì)孩子的變性行為不理解、不支持、在鄰居面前隱瞞孩子變性行為?？偠灾?，2012年與2016的兩份調(diào)查折射了當(dāng)下中國(guó)跨性別者的生存現(xiàn)狀，盡管他們的情況有所好轉(zhuǎn)，但在中國(guó)，他們?nèi)匀皇沁吘壔后w。

二、國(guó)際范圍跨性別者性別界定

隨著越來(lái)越多的跨性別者出現(xiàn)在社會(huì)中，針對(duì)其性別的界定和使用已經(jīng)成為一個(gè)難題，不同地域不同國(guó)家都有不同的界定方式。

（一）染色體、性腺性別界定法

英國(guó)早期時(shí)候只承認(rèn)染色體、性腺辨別出來(lái)的性別。然而這對(duì)跨性別者就很不公平?？缧詣e者主要是對(duì)包括生殖器為主第一性征和喉結(jié)、乳房、胡須在內(nèi)的第二性征做出改變，但染色體并不發(fā)生變化。因而早期的英國(guó)，跨性別者的法定性別仍然是其原始性別。同時(shí)，國(guó)際選美大賽是以染色體為準(zhǔn)的，這就使得許多美麗的跨性別者無(wú)法參加該項(xiàng)賽事。[3]

（二）心理學(xué)性別界定法

為了使跨性別者在性別方面收到更加公平的待遇，美國(guó)和澳大利亞的一些法院，就是采用心理學(xué)方法判斷的。根據(jù)主體的心理對(duì)自我性別是否認(rèn)同來(lái)判斷其實(shí)質(zhì)性別，比如有些男性盡管擁有男性的特征，但會(huì)把自己打扮成女人，且無(wú)法忍受自己不是女人的樣子，這類人就把他們的性別認(rèn)定為女性。現(xiàn)在，英國(guó)也已放寬對(duì)跨性別者的限制，2004年2月10日，英國(guó)出臺(tái)了一部關(guān)于性別鑒定的法案《性別識(shí)別法案》，允許有跨性別者不必做變性手術(shù)，可以直接在法律上更改自己性別，獲得新的身份認(rèn)證，并以新的性別結(jié)婚。[4]但這種方法仍然存在許多問(wèn)題，比如心理學(xué)方面具有較高的難度和復(fù)雜的情況，鑒定至今無(wú)法和其他權(quán)威鑒定相媲美；鑒定很容易使罪犯鉆法律的空子；認(rèn)定結(jié)果過(guò)于隨意。這些都使得該類界定影響范圍較小，故而我國(guó)主要采取第一性征和第二性征為主的鑒定方法。

（三）第一第二性征界定法

第一第二性征認(rèn)定法是指以公民的第一性征和第二性征同時(shí)為判斷對(duì)象，如果第一性征和第二性征表現(xiàn)為男性則法律性別為男性。如果第一性征和第二性征為女性，則法律性別為女性。如果第一性征和第二性征不符，則以第一性征為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其性別。根據(jù)我國(guó)《關(guān)于公民變性后變更戶口登記性別項(xiàng)目有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》（公治〔2008〕478號(hào)）及《公安部關(guān)于公民實(shí)施變性手術(shù)后變更戶口登記性別項(xiàng)目有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》（公治〔2002〕13l號(hào)），我國(guó)的民政部門(mén)承認(rèn)三級(jí)醫(yī)院出示的有效的變性公開(kāi)證明，由本人以書(shū)面形式提出申請(qǐng)更換身份證和戶口本。同樣的，該種性別界定方法也存在一定問(wèn)題，它無(wú)法解決雌雄同體人的問(wèn)題。雌雄同體人是指染色體一般為XXY的雙性人，該類特殊人群既具有女性特征第一第二性征也具有男性第一第二性征。因而僅憑性征方式進(jìn)行判斷也存在片面性問(wèn)題。

（四）第三性別界定法

針對(duì)上述三種方法存在的缺陷，有人提出了第三性別的方法來(lái)解決上述問(wèn)題，比如尼泊爾。2015年8月，尼泊爾首次發(fā)出第三性別護(hù)照，向世界展現(xiàn)尼泊爾社會(huì)包容性。第三性別是指除男女兩性外的跨性別者、雙性人、跨性別者等所有性別。但此種舉動(dòng)仍然存在不少爭(zhēng)議，比如一些跨性別者只承認(rèn)自己是男性或者女性，認(rèn)為自己通過(guò)變性手術(shù)變性就是為了得到自己渴望的性別，而不是成為所謂的“第三性別”，從更嚴(yán)重的意義上說(shuō)，“第三性別”是對(duì)跨性別者的一種歧視，將他們與男女性別區(qū)分開(kāi)來(lái)。如果真的實(shí)行第三性別，那“男女兩性”誰(shuí)又是所謂的第一性別和第二性別？ [5]

綜上，根據(jù)各種方法的優(yōu)缺點(diǎn)，本文認(rèn)為性別鑒定應(yīng)當(dāng)采用第一性征第二性征認(rèn)定法為主，心理認(rèn)定法為輔的措施。該方法有以下優(yōu)勢(shì)：首先，該方法確保界定性別的方便性，在中國(guó)人口如此龐大的社會(huì)，每天都有成天上萬(wàn)的嬰兒出生，同時(shí)又有不少人群在性別問(wèn)題上出現(xiàn)隱患。如果每個(gè)人都按照染色體和性腺鑒別方法效率會(huì)變得非常低下，國(guó)外的專業(yè)方法顯然不適合我國(guó)國(guó)情。其次，該方法以心理認(rèn)定法為輔助方法，解決了雌雄同體人和跨性別者的性別問(wèn)題。盡管目前社會(huì)上大多數(shù)雌雄同體人都會(huì)進(jìn)行性別手術(shù)切除掉自己一部分性別器官，以保證自己符合正常人的性別認(rèn)識(shí)，但不排除有些雌雄同體人不愿意進(jìn)行該手術(shù)或者沒(méi)有能力進(jìn)行該手術(shù)，對(duì)于這部分人的性別界定就應(yīng)當(dāng)以他們的心理性別為準(zhǔn)。

三、跨性別者作為強(qiáng)奸罪犯罪主體資格分析

隨著社會(huì)的高度發(fā)達(dá)和文明的愈加開(kāi)放包容，特殊性別人群在社會(huì)上將越來(lái)越活躍，比如，2016年4月13日，中國(guó)長(zhǎng)沙“同性戀婚姻維權(quán)第一案”，又如，2016年5月2日，中國(guó)貴陽(yáng)第一例跨性別者提起的勞動(dòng)仲裁案。他們?cè)絹?lái)越敢表達(dá)和訴求自己的權(quán)利，規(guī)范跨性別者在強(qiáng)奸罪方面的規(guī)定恰逢其時(shí)，無(wú)論是在司法實(shí)踐方面還是在立法方面。

廣義上的跨性別者作為強(qiáng)奸主體的案件，有四種分類：男性通過(guò)變性手術(shù)成為女性，強(qiáng)迫男性并與之發(fā)生性關(guān)系；男性通過(guò)變性手術(shù)成為女性，強(qiáng)迫女性并與之發(fā)生性關(guān)系；女性通過(guò)變性手術(shù)成為男性，強(qiáng)迫女性并與之發(fā)生性關(guān)系；女性通過(guò)變性手術(shù)成為男性，強(qiáng)迫男性并與之發(fā)生性關(guān)系。本文將對(duì)此進(jìn)行逐一分析。

（一）女性變男性，強(qiáng)奸女性

部分學(xué)者認(rèn)為，該類情況不能按照強(qiáng)奸罪定罪量刑。[6]其理由如下：女變男的跨性別者，在變性手術(shù)后，其具有了人造的陰莖與睪丸，但由于陰莖內(nèi)不可能再造海綿體，因此人造器官絕對(duì)無(wú)法完成勃起功能。在客觀上這只是一個(gè)外形上相似的工具，此類行為應(yīng)當(dāng)按照強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪定罪。

然而本文認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的重點(diǎn)不在于人造器官能否完成自然器官所能完成的功能。而在于“雄性的生殖器官進(jìn)入雌性生殖器官內(nèi)”，在此基礎(chǔ)上違背了受害方的意識(shí)和意愿，使用了暴力強(qiáng)迫手段。我們可以用傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成進(jìn)行分析：犯罪客體是不可侵犯的權(quán)利，即公民按照自己的意志決定正當(dāng)性行為的權(quán)利；犯罪主體是擁有性器官的年滿14周歲以上的男性；犯罪客觀方面是使用暴力、脅迫或者其他手段，使被害人處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗?fàn)顟B(tài)或利用被害人處于不知、無(wú)法反抗的狀態(tài)而乘機(jī)實(shí)行奸淫的行為；犯罪主觀方面是主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有奸淫的目的。女性變?yōu)槟行詮?qiáng)奸女性的行為符合《刑法》對(duì)強(qiáng)奸罪規(guī)定的構(gòu)成要件，按照強(qiáng)奸罪對(duì)定罪量刑。

（二）女性變男性，強(qiáng)奸男性

該種情況較為復(fù)雜，首先，變性是存在自我性別認(rèn)同障礙的，不能忍受自己原始性別，希望自己作為一個(gè)男性去喜歡女性才去變性。所以很少存在變?yōu)槟行院筮€去強(qiáng)奸男性的現(xiàn)象。如果有，說(shuō)明該位跨性別者不僅存在性認(rèn)識(shí)障礙，同時(shí)是一位男性同性戀。其次，跨性別者盡管能夠改變第一性征和第二性征，但染色體本質(zhì)上還是xx染色體，因而在身體健壯方面還是比不過(guò)普通的男性，所以能夠正真強(qiáng)奸既遂的現(xiàn)象也非常少。最后，對(duì)于男性是否為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象上，我國(guó)學(xué)界還存在爭(zhēng)議，雖然法律明文規(guī)定強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象只能是婦女和幼女。但本文采用不同觀點(diǎn)，認(rèn)為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括男性，理由如下：

首先，從國(guó)際角度考慮，不少國(guó)家已經(jīng)將男性納入強(qiáng)奸罪犯罪對(duì)象，意大利現(xiàn)行刑法“609～2性暴力”規(guī)定：“采用暴力或威脅手段或者通過(guò)濫用權(quán)利，強(qiáng)迫他人實(shí)施或者接受性行為的，處以5年至10年有期徒刑?！边@里強(qiáng)奸罪的主體和對(duì)象可以是任何男性與女性。1998年《德國(guó)新刑法典》將1975年刑法典中的“強(qiáng)迫婦女”修改為“強(qiáng)迫他人”，法國(guó)1994年重訂刑法典第222～23條規(guī)定受害者為“他人”，意即包括男性和女性。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1999年立法亦將強(qiáng)奸罪的對(duì)象由“婦女”修改規(guī)定為“男女”，從而使被害人由原來(lái)僅限于女性擴(kuò)充至也包括男性。將男性作為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象是一種世界立法趨勢(shì)。

其次，從國(guó)內(nèi)人權(quán)角度考慮，我國(guó)憲法第三十三條第二款明文規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。國(guó)家尊重和保障人權(quán)。按照憲法規(guī)定，男性在刑法上應(yīng)當(dāng)享有和與女性相同的性權(quán)利保障，男性不是強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象是一種違背憲法的規(guī)定。筆者認(rèn)為，性自主權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，無(wú)關(guān)性別，男性也應(yīng)享有。刑法作為保障公民基本人身權(quán)利的最后一道屏障，對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)應(yīng)當(dāng)做到兼顧兩方，給予兩性同等保護(hù)，消除性別歧視。性犯罪中的男性受害人，應(yīng)當(dāng)與女性受害人一樣得到刑法平等的救濟(jì)。當(dāng)然，不得不承認(rèn)，女性在此類犯罪中往往處于弱勢(shì)和受害地位，刑法給予其特殊保護(hù)也在情理之中，但若基于對(duì)女性的保護(hù)就徹底否定男性性權(quán)利，將兩者對(duì)立起來(lái)，未免不妥。唯有將男性也規(guī)定為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象，才能從根本上保護(hù)男性的基本性權(quán)利，這是刑法的基本使命，也是保障人權(quán)的基本要求。

第三，從技術(shù)操作角度，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志采用脅迫、暴力等手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的犯罪行為。然而伴隨著國(guó)際交往的加深，社會(huì)觀念的不斷改變致使性犯罪出現(xiàn)了一些新特點(diǎn)，由于跨性別者、同性戀逐漸進(jìn)入人們的視野， 多樣化的性行為方式出現(xiàn)，其直接的后果就是性犯罪也呈現(xiàn)出了更多的新特征。我國(guó)刑法沒(méi)有明文規(guī)定“性交”的含義，因此，對(duì)于性交的概念完全可以做出不同于傳統(tǒng)觀念的解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定肛交和器具插入肛門(mén)或陰道的行為也屬于強(qiáng)奸罪[7]。

綜上認(rèn)為，如果女性變?yōu)槟行院螅瑫r(shí)其性別界定通過(guò)了相關(guān)部門(mén)的認(rèn)可，作為一名法律性別為男性的自然人，他應(yīng)當(dāng)負(fù)強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任；如果其性別界定未通過(guò)相關(guān)部門(mén)的認(rèn)可，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為強(qiáng)奸罪而是強(qiáng)制猥褻罪。

（三）男性變女性，強(qiáng)奸男性

針對(duì)男性是否能夠作為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象問(wèn)題，上文已經(jīng)討論，這里不做論述。針對(duì)女性是否能夠作為強(qiáng)奸罪的犯罪主體問(wèn)題，我國(guó)立法方面采取保守態(tài)度，并不將其作為犯罪主體，筆者在這里也同意《刑法》觀點(diǎn)，主要意思有兩層：

一方面，女性不能作為強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯：首先，女性如果可以作為強(qiáng)奸罪的犯罪主體，就有可能出現(xiàn)被施害人反咬一口的情況。同時(shí)，女性如果可以作為強(qiáng)奸罪的犯罪主體極有可能影響司法公正，致使司法不獨(dú)立。其次，現(xiàn)實(shí)中女性很難成為強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯，即使存在所謂的藥奸情況，但實(shí)際上在藥物迷奸的作用下，其行為很難達(dá)到刑事犯罪標(biāo)準(zhǔn)。最后，現(xiàn)實(shí)中存在的婦女欺辱幼男的情況，完全可以按猥褻兒童罪從重處罰。綜上，女性不能作為強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯。

另一方面，女性作為強(qiáng)奸罪的共犯（教唆犯和幫助犯）：女性不能成為強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯但可以成為強(qiáng)奸罪的共犯，比如在男性使用暴力強(qiáng)迫手段時(shí)為男性提供幫助的、教唆男性精神病患者強(qiáng)奸他人的都屬于強(qiáng)奸罪的共犯。因而在男性變?yōu)榕?，?qiáng)奸男性的情況下，應(yīng)當(dāng)按強(qiáng)制猥褻罪定罪。

（四）男性變女性，強(qiáng)奸女性

此情況，與上述第三種情況類似，女性是當(dāng)然意義上刑法的強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象，而關(guān)于女性是否能夠作為強(qiáng)奸罪的犯罪主體問(wèn)題，上文已進(jìn)行討論。故而男性變?yōu)榕詮?qiáng)奸女性按強(qiáng)制猥褻判處。

四、結(jié)語(yǔ)

強(qiáng)奸罪立法新模式建立在社會(huì)生活變化這一事實(shí)本身。由于其設(shè)立是以兩性完全平等為假想前提的，因而從某種意義上說(shuō)，它又是理想主義的結(jié)晶，是人類追求人權(quán)、平等、自由這些永恒價(jià)值的體現(xiàn)。然而，此論文能將傳統(tǒng)的強(qiáng)奸罪立法模式修改為新的強(qiáng)奸罪立法模式，可能在跨性別者強(qiáng)奸等問(wèn)題上也許會(huì)迎刃而解了。但是理想是一個(gè)閃光而無(wú)法實(shí)現(xiàn)的夢(mèng)想，從歷史到今天，現(xiàn)實(shí)世界仍是一個(gè)男權(quán)制社會(huì)，盡管它確實(shí)發(fā)生了變化，但距離男女真正的平等，實(shí)現(xiàn)兩性各自的亞文化一體化的理想仍很遙遠(yuǎn)。

注釋：

[1] 于強(qiáng).同性婚姻合法化：臺(tái)灣在亞洲搶了先[J].世界知識(shí)，2017（13）：60-62.

[2] 張迎秀.跨性別者婚姻家庭法律問(wèn)題探析[M].山東政法學(xué)院.2007.9

[3] 王正蒼.論建立跨性別者婚姻家庭之特別制度[J].湖南社會(huì)科學(xué).2007年第4期

[4] 跨性別者法律問(wèn)題初探.高建偉；-《中國(guó)衛(wèi)生法制》-2005-09-10

[5] 高偉建.跨性別者法律問(wèn)題初探.中國(guó)衛(wèi)生法制[J].2005年第5期第5、6頁(yè)

[6] 朱江明.蔡新苗.刑法對(duì)于跨性別者問(wèn)題的回應(yīng)———以性犯罪為視角.[J].中國(guó)人民大學(xué).2010年第9期

[7] 周光權(quán).刑法分論（第三版）.[M]中國(guó)人民大學(xué)出版社.2016年3月第31頁(yè)第26行