張雷 韓潔

[案情]2018年4月，重慶市P縣某國有商業(yè)銀行支行行長鄭某，答應向A公司發(fā)放貸款1000萬元，A公司與鄭某就貸款的總成本進行了協(xié)商，約定將總成本減去銀行正規(guī)的貸款利息后的“存款回報”，以現(xiàn)金支付給銀行，完成該公司在銀行的存款任務。2018年6月19日，A公司在貸款發(fā)放后將75萬“存款回報”現(xiàn)金交于鄭某，但鄭某并未存入銀行而是據(jù)為己有。2018年7月，鄭某的行為被P縣監(jiān)察委員會立案偵查。

“存款回報”一般是企業(yè)保證向貸款銀行存入與貸款金額相當?shù)默F(xiàn)金，一般表現(xiàn)為商業(yè)承兌匯票的貼息費用、購買銀行的保險等中間業(yè)務費用，并不屬于銀行正規(guī)的合法收入。所以，對于鄭某非法占有“存款回報”的行為如何定性，存在三種不同意見。第一種意見認為，“存款回報”不屬于銀行的合法財物，鄭某占為己有的行為不構成犯罪。第二種意見認為，鄭某是國有控股銀行聘任制員工，不具有國家工作人員身份，鄭某將貸款企業(yè)支付的“存款回報”占為己有，構成職務侵占罪。第三種意見認為，鄭某系國家工作人員，“存款回報”屬于企業(yè)支付給銀行的貸款成本，鄭某將“存款回報”占為己有的行為構成貪污罪。

[速解]筆者同意第三種意見，鄭某的行為構成貪污罪。理由如下：

（一）鄭某屬于國家工作人員，具有對國有資產進行管理的職責

其一，《刑法》第93條第2款規(guī)定，國有公司、企業(yè)中從事公務的人員或者國有公司委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員，以國家工作人員論。鄭某所在的商業(yè)銀行屬于國有控股的股份制銀行，其屬于國有資本控股公司是沒有爭議的，鄭某由分行研究后任命為行長，符合國家工作人員的任命程序，屬于受委派從事公務的人員，所以鄭某屬于國家工作人員。

其二，鄭某身為支行行長，其負有建立各項內部工作流程及管理控制制度、規(guī)范業(yè)務操作、防范金融風險以確保支行各項業(yè)務的執(zhí)行符合法律法規(guī)及風險管控相關規(guī)定的職責。鄭某作為銀行分支機構的負責人，對于貸款企業(yè)是否符合貸款條件有審核權限、對于發(fā)放貸款的金額具有初步評估建議權，同時本案中“存款回報”的總成本是鄭某代表支行以銀行的名義與貸款企業(yè)約定的，鄭某具有支配“存款回報”的權利，故鄭某具有對國有資產進行管理的職責。

（二）“存款回報”屬于銀行所有的公共財物

關于“存款回報”實際操作中，貸款企業(yè)在知道國家禁止存貸掛鉤、以貸轉存的情況下，仍然同意支付銀行貸款利息之外的“存款回報”，是因為銀行貸款成本遠低于民間融資成本。雖然“存款回報”沒有進入銀行的收支賬務，也就是說沒有合法納入銀行的正規(guī)收入，但是“存款回報”仍應當認定為銀行的財物。

結合本案來看：首先，從來源上看，該部分資金系貸款企業(yè)為取得銀行貸款所交的“回報”，貸款企業(yè)交款的對象是銀行而不是個人，個人無力為企業(yè)提供巨額貸款，企業(yè)也不會在正常貸款利率外給個人支付額外的款項作為“回報”。其次，從用途上來看，該款是用來“購買存款”的，資金用途屬于公用，幫助企業(yè)和銀行來完成存款任務。再次，從管理上來看，款項大部分是貸款企業(yè)交給銀行工作人員，再由銀行工作人員用于存款，貸款企業(yè)與存款銀行有直接聯(lián)系。最后，如果當期的“存款回報”有剩余，其用途或返還貸款企業(yè)，或用于下期再次額外貼息吸納存款，決定權還是在于銀行。所以，該“存款回報”屬于銀行所有的公共財物。而且，根據(jù)刑法理論，貪污罪的構成不要求對公共財物的占有具備合法性，比如，貪污國家機關非法征收的款項的，仍成立貪污罪。所以，貪污銀行非法取得的“存款回報”也成立貪污罪。