臧冬斌

摘要：醫(yī)療事故罪是過失犯罪，行為人對危害結(jié)果的發(fā)生在主觀上持過失的心理態(tài)度。在違法性認(rèn)識方面，醫(yī)療行為人不得主張不知醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)而免責(zé)。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療事故罪;犯罪過失;違法性認(rèn)識

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.10.059

在外國刑法中，醫(yī)療過失犯罪被歸于業(yè)務(wù)過失致人傷、亡犯罪之中，并不像我國97刑法那樣單獨(dú)的規(guī)定一個(gè)醫(yī)療事故罪，行為人對于危害結(jié)果在主觀方面持過失的心理態(tài)度，這是毫無疑問的。在我國刑法中，醫(yī)療過失犯罪就是特指97刑法第335條規(guī)定的醫(yī)療事故罪。在刑法理論界，一般認(rèn)為醫(yī)療事故罪屬于過失犯罪的范疇，行為人對危害結(jié)果的發(fā)生持反對的心理態(tài)度。從刑法學(xué)界的共識的角度來看，對醫(yī)療事故罪的主觀方面原本是沒有必要再去論證了，但是在我國刑法學(xué)界，有學(xué)者對醫(yī)療事故罪中犯罪人的主觀心態(tài)提出了有別于理論共識的新的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)在認(rèn)可醫(yī)療事故罪是過失犯罪的同時(shí)，又認(rèn)為，“以合情的角度上講，并參照世界其它一些國家和地區(qū)的立法例，醫(yī)療事故罪在主觀方面應(yīng)當(dāng)可以包容間接故意的部分內(nèi)容，而不能包含間接故意的全部內(nèi)容?！背衷撚^點(diǎn)的學(xué)者從兩個(gè)方面展開對該觀點(diǎn)的論證：一方面認(rèn)為，在理論界一般是這樣來區(qū)分過于自信的過失和間接故意的，即，當(dāng)行為人對危害結(jié)果的發(fā)生持反對的態(tài)度時(shí)，而且行為人的這個(gè)反對的心理態(tài)度是建立于一定的主客觀條件的基礎(chǔ)之上，在一定的主客觀條件下，行為人錯(cuò)誤的判斷其行為不會導(dǎo)致特定的危害結(jié)果的發(fā)生，之所以會發(fā)生錯(cuò)誤判斷，是因?yàn)樾袨槿藢@些一定的主客觀條件做出了不正確的估計(jì)，那么，我們會認(rèn)為行為人對危害結(jié)果的發(fā)生是持過于自信的心理態(tài)度的;當(dāng)行為人對危害結(jié)果的發(fā)生持無所謂的心態(tài)時(shí)，我們會認(rèn)為這種心態(tài)是間接故意;但是，若行為人并沒有任何的主客觀依據(jù)，只是憑想象的認(rèn)為其行為不會導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，那么我們很難說這是過于自信的過失的心態(tài)，應(yīng)當(dāng)是間接故意的心理態(tài)度;在醫(yī)療事故罪中，有很大一部分情況就是，醫(yī)務(wù)人員不希望其醫(yī)療行為導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但是行為人也沒有什么主客觀依據(jù)來否定這個(gè)結(jié)果的出現(xiàn)，這其實(shí)就是間接故意。另一個(gè)理由是，“從法定刑上看，非法行醫(yī)造成危害后果的，在主觀方面，既可以表現(xiàn)為過失，也可以表現(xiàn)為間接故意，而合法行醫(yī)與非法行醫(yī)在行醫(yī)的本質(zhì)上沒有區(qū)別。”

1醫(yī)療事故罪是過失犯罪

過于自信的過失與間接故意無論是在理論上還是實(shí)踐中均不好區(qū)分，是刑法理論界的共識。就有學(xué)者認(rèn)為，較之于自然犯，法定犯中更難區(qū)別過于自信的過失和間接故意這兩種犯罪心態(tài)，并認(rèn)為，在法定犯中，區(qū)分這兩種犯罪心態(tài)實(shí)屬不必要，原因在于，在主觀惡性程度上，過于自信的過失和間接故意所表現(xiàn)出的犯罪人的主觀惡性程度，即行為人的行為偏離道德的程度并沒有多大的區(qū)別，因此，在刑事立法上，不少國家將過于自信的過失和間接故意合而為一;該學(xué)者建議我國的刑事立法也可以考慮融合過于自信的過失和間接故意的復(fù)合罪過形態(tài)，并將其獨(dú)立于犯罪故意和犯罪過失，這種復(fù)合罪過形態(tài)大體上與英美刑法中的“輕率”的犯罪心理狀態(tài)一樣。本文中前述觀點(diǎn)中認(rèn)為醫(yī)療事故罪可以是間接故意犯罪的觀點(diǎn)的理由的第一部分其實(shí)就是建立在上述復(fù)合罪過形式的基礎(chǔ)之上的。我們可以認(rèn)為這種觀點(diǎn)并非是針對醫(yī)療事故罪而言的，根據(jù)其第一個(gè)理由可以認(rèn)為這是針對大多數(shù)過失犯罪而言的，認(rèn)為在犯罪主觀方面可以既包括過失也包括部分間接故意。筆者對該觀點(diǎn)并不贊同，僅僅因?yàn)檫^于自信的過失與間接故意難以區(qū)分就回避這種區(qū)分，而融合兩種不同的罪過形式建立一種新的犯罪主觀心態(tài)，不僅是對問題的回避，更是把問題復(fù)雜化。要知道，不僅在中國刑法中，在國外刑法中，故意犯罪與過失犯罪的法定刑在輕重程度上都是存在著很大的差別的，犯故意殺人罪最高可以判處死刑，在不存在減輕情節(jié)的情況下，最低是十年有期徒刑;而犯過失致人死亡罪，最高只能判處七年有期徒刑。如果中國刑法立法采納了復(fù)合罪過形態(tài)，那么法定刑該如何規(guī)定呢？是采故意犯罪的法定刑還是采過失犯罪的法定刑？還是單獨(dú)的法定刑？這種不區(qū)分犯罪故意與犯罪過失的作法是不是客觀歸罪呢？至于理論上如何區(qū)分間接故意與過于自信的過失，在這里就不必再重復(fù)了，僅就上述第一種理由中所提到的情形進(jìn)行間接故意與過于自信的過失的區(qū)分。

在我國刑法理論界，曾有學(xué)者認(rèn)為，在一定程度上我們可以根據(jù)行為人的認(rèn)識程度來判斷行為人對危害結(jié)果發(fā)生所持的心理態(tài)度，但是意志畢竟是獨(dú)立于意識的，對罪過中意志形態(tài)的判斷并不能取決于行為人的意識程度，意志形態(tài)是行為人對危害結(jié)果所持的情感狀態(tài)，意識程度不能決定這種情感狀態(tài)，當(dāng)然也不能決定故意亦或過失，從這一點(diǎn)來看，以意識程度推論故意亦或是過失是行不通的。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)并不完全正確。行為人主觀上對危害結(jié)果發(fā)生可能性大小的判斷是我們在判斷行為人的主觀罪過形式的重要依據(jù)。這種判斷是一種主觀判斷，應(yīng)以行為人的自我認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，無論其認(rèn)識與實(shí)際情況是否相符合均無影響，如果說行為人已經(jīng)認(rèn)識到其行為很有可能會造成危害結(jié)果的發(fā)生時(shí)，而行為人并沒有采取任何避免危害結(jié)果發(fā)生的措施，我們只能認(rèn)為行為人在主觀上對危害結(jié)果的發(fā)生是持放任的心理態(tài)度的。如果說行為人已經(jīng)認(rèn)識到其行為基本上不會造成危害結(jié)果的發(fā)生時(shí)，盡管行為人并沒有采取避免危害結(jié)果發(fā)生的相關(guān)措施，由于行為人在否定危害結(jié)果發(fā)生的同時(shí)，在主觀上并非持毫無根據(jù)地僥幸的心理態(tài)度，其行為基本上不會造成危害結(jié)果的發(fā)生的主觀判斷在一定程度上就是行為人避免危害結(jié)果發(fā)生的客觀根據(jù)，即使行為人對危害結(jié)果發(fā)生的可能性的認(rèn)識與實(shí)際情況不符，對于我們認(rèn)定行為人的主觀心理態(tài)度也沒有什么影響。因此這些學(xué)者所主張的在醫(yī)療事故罪中行為人毫無根據(jù)地僥幸地認(rèn)為危害結(jié)果不會發(fā)生但是又不希望危害結(jié)果發(fā)生的情況并不存在。

對于上述主張中的第二個(gè)理由，筆者認(rèn)為其核心即在于認(rèn)為非法行醫(yī)犯罪造成危害結(jié)果的，行為人主觀方面既可以表現(xiàn)為過失也可以表現(xiàn)為間接故意。對于其所主張的合法行醫(yī)與非法行醫(yī)在醫(yī)療行為方面不存在本質(zhì)上的區(qū)別，筆者原則上贊成，但是筆者并不認(rèn)為非法行醫(yī)造成危害結(jié)果時(shí)，行為人在主觀方面對危害結(jié)果可以表現(xiàn)為間接故意。在我國刑法理論界，大多認(rèn)為在非法行醫(yī)犯罪中，行為人主觀方面表現(xiàn)為直接故意，但是對于非法行醫(yī)行為所造成的危害結(jié)果在主觀方面則持過失的心理態(tài)度。認(rèn)為非法行醫(yī)犯罪造成危害結(jié)果時(shí)，行為人主觀上可以是出于間接故意的理由主要在于非法行醫(yī)罪的立法沿革和法定刑兩個(gè)方面。認(rèn)為在刑法修訂過程中對非法行醫(yī)造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的曾規(guī)定依照傷害罪定罪量刑表明立法者曾認(rèn)為非法行醫(yī)造成危害結(jié)果時(shí)，行為人主觀上持故意的態(tài)度;并且認(rèn)為非法行醫(yī)造成危害結(jié)果的法定刑也與故意傷害犯罪的法定刑相適應(yīng)。筆者認(rèn)為，拿已被立法者拋棄的立法草案作為論據(jù)，這種論證方法并沒有說服力。如果認(rèn)為非法行醫(yī)造成危害結(jié)果時(shí)行為人主觀上可以持間接故意的心理態(tài)度，那就表明行為人不僅對嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的結(jié)果持間接故意的心理態(tài)度，對致就診人死亡的結(jié)果亦持間接故意的心理態(tài)度。其法定最高刑是15年有期徒刑，而故意殺人罪的法定最高刑則是死刑，因此單純以非法行醫(yī)造成危害結(jié)果的法定刑與故意傷害罪的法定刑相適應(yīng)并不足以說明非法行醫(yī)造成危害結(jié)果時(shí)，行為人主觀上對危害結(jié)果可以持間接故意的心理態(tài)度。況且非法行醫(yī)者主觀上大多以牟利為目的，并不希望對就診人身體造成傷害，否則其牟利目的就難以實(shí)現(xiàn)。綜上所述，筆者認(rèn)為醫(yī)療事故罪中行為人的主觀方面不應(yīng)包括間接故意的心理態(tài)度。

2違法性意識

談到醫(yī)療過失犯罪的主觀方面，就不能不提到違法性意識?！斑`法性意識或者違法性意識可能性應(yīng)當(dāng)是過失的規(guī)范評價(jià)要素之一，缺乏對行為違法性的意識或意識的可能性的評價(jià)，就不存在過失的犯罪心理?！?/p>

在認(rèn)定醫(yī)療過失犯罪是否成立時(shí)，行為人在主觀上必須具備違法性意識或者違法性意識可能性。在我國刑法中，醫(yī)療過失犯罪以行為人“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”為成立的必要要件，“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”是主、客觀的統(tǒng)一體，客觀上表現(xiàn)為行為人違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)，這一行為是在行為人主觀支配下進(jìn)行的，行為人主觀上對其行為的違章性，即違法性是有意識的或有意識可能性的。一般而言，只要行為人認(rèn)識到其行為將導(dǎo)致或可能導(dǎo)致就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康時(shí)，即表明行為人具備違法性意識或違法性意識可能性。有學(xué)者提出，在業(yè)務(wù)過失犯罪中，行為人對客觀事實(shí)有認(rèn)識而未意識到違法性的并非鮮見，若行為人能夠提出確鑿的證據(jù)證明自己在當(dāng)時(shí)的客觀條件下根本沒有任何可能性認(rèn)識到自己行為的違法性質(zhì)時(shí)，則不能追究行為人的過失犯罪刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為該見解不能應(yīng)用于醫(yī)療過失犯罪中，醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)確實(shí)比較復(fù)雜，相對于其他業(yè)務(wù)活動中的規(guī)章制度而言，還隨著醫(yī)學(xué)水平的不斷進(jìn)步而發(fā)展變化，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)醫(yī)療行為人不知醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)的情況的存在，但是作為醫(yī)療行為人就應(yīng)當(dāng)且有義務(wù)盡最大可能地去掌握最新的醫(yī)療技術(shù)規(guī)則，熟知醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)，而且從醫(yī)療契約的角度來看，醫(yī)療行為人對病患應(yīng)負(fù)最善良的管理人的注意義務(wù)，該義務(wù)是為法律所認(rèn)可的，違背該義務(wù)即具備違法性，醫(yī)療行為人對于自己是否盡到最大的注意基本上是有認(rèn)識的，因此只要醫(yī)療行為人認(rèn)識到或有可能認(rèn)識到自己未對病患盡最大的注意義務(wù)即表明行為人主觀上具備違法性意識或違法性意識可能性。所以醫(yī)療行為人不得主張不知醫(yī)療規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)而免責(zé)。

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