肖遙 吳晨陽(yáng)

【摘 要】人身安全保護(hù)令作為《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》中的創(chuàng)新性制度，不獨(dú)立依附于訴訟，能夠更好的保護(hù)受害者。但由于執(zhí)行主體、懲罰力度、證據(jù)規(guī)則等問(wèn)題，在實(shí)踐中面臨挑戰(zhàn)。本文基于對(duì)《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》中人身安全保護(hù)令的制度研究和借鑒域外先進(jìn)制度，對(duì)我國(guó)人身安全保護(hù)令提出完善建議。

【關(guān)鍵詞】人身安全保護(hù)令；中外對(duì)比；問(wèn)題建議

人身安全保護(hù)令，是《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》中的一項(xiàng)民事強(qiáng)制措施，突破了草案中人身安全保護(hù)裁定須依附于訴訟程序的局限，但也存在執(zhí)行主體權(quán)責(zé)模糊、分工不明，懲罰力度畸輕，缺乏未成年人保護(hù)等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。為此，本文結(jié)合國(guó)內(nèi)相關(guān)立法，通過(guò)研究對(duì)比域外保護(hù)令制度，為我國(guó)人身安全保護(hù)令的完善提出切實(shí)可行的建議。

一、人身安全保護(hù)令制度概述和立法現(xiàn)狀

（一）制度概述

家庭是構(gòu)成國(guó)家社會(huì)的最基本單位，家庭生活的和諧與否與國(guó)家社會(huì)是否能夠穩(wěn)定發(fā)展息息相關(guān)。但法律法規(guī)的不完善使得家暴問(wèn)題無(wú)法依靠法律途徑解決，導(dǎo)致家暴問(wèn)題成為影響家庭和諧的重大因素。2016年3月1日，中國(guó)首部《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》正式出臺(tái)，彌補(bǔ)了其他部門法中過(guò)于零散和抽象的規(guī)定，糾正了原先法律的部分問(wèn)題，使法律規(guī)定滲透到反家暴工作的方方面面。

此法中最引人矚目的創(chuàng)新制度——人身安全保護(hù)令，具體指家庭暴力受害人在遭受家暴或者面臨家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的情形下，為防止該行為繼續(xù)發(fā)生，向人民法院申請(qǐng)人身安全保護(hù)令的制度。保護(hù)令裁定涉及家暴事件的事前預(yù)防、事后救濟(jì)以及對(duì)加害者的懲治三方面制定的相關(guān)措施，集救濟(jì)、預(yù)防、保護(hù)為一體，人身安全保護(hù)令的實(shí)質(zhì)在于全方面的保護(hù)家庭暴力受害人。

（二）我國(guó)人身安全保護(hù)令的立法來(lái)源

2001年修改的《婚姻法》里，“家庭暴力”第一次作為一個(gè)法律名詞出現(xiàn)，但《婚姻法》中只對(duì)家庭暴力作出初步規(guī)定。而“人身安全保護(hù)裁定”這一概念在2008年出臺(tái)的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》中被明確規(guī)定，但此時(shí)的“人身安全保護(hù)裁定”只能依附于離婚訴訟，且《庭審指南》不是正式的法律淵源，并不能使人身安全保護(hù)令在反家暴中得到充分發(fā)揮。

2013年1月1日起實(shí)施的新《民事訴訟法》規(guī)定了“行為保全”制度，人身安全保護(hù)裁定從此有了法律身份，但還缺乏更加具體的完善。從2016年3月1日起正式施行的《反家庭暴力法》，人身安全保護(hù)令制度才被專章寫入法律，并對(duì)其相關(guān)措施進(jìn)行了較為明確的規(guī)定。

“立法一小步，社會(huì)進(jìn)步一大步”，《反家暴法》對(duì)于人身安全保護(hù)令的專章規(guī)定，大大推進(jìn)了我國(guó)實(shí)現(xiàn)尊重和保護(hù)人權(quán)的歷程。

（三）人身安全保護(hù)令的立法現(xiàn)狀

1.申請(qǐng)條件及主體

當(dāng)受害人面臨正在遭受家庭暴力和有面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，有具體的請(qǐng)求且被申請(qǐng)人明確時(shí)，就可向法院?jiǎn)为?dú)申請(qǐng)保護(hù)令，不依附與民事訴訟，由此可見(jiàn)，人身安全保護(hù)令不僅僅是事后救濟(jì)，也可事前干預(yù)，以便震懾加害人，將家暴扼殺于萌芽之中。

《反家暴法》規(guī)定申請(qǐng)人身安全保護(hù)令的主體可以是當(dāng)事人，當(dāng)事人是無(wú)民事行為能力以及限制民事行為能力人，或者其他無(wú)法申請(qǐng)人身安全保護(hù)令的，其近親屬、公安機(jī)關(guān)、居委會(huì)、村委會(huì)、婦女聯(lián)合會(huì)等可代為申請(qǐng)。

2.執(zhí)行主體及措施

法律中確立的執(zhí)行主體是人民法院，同時(shí)要求公安、居委會(huì)等給予協(xié)助。采用多部門聯(lián)合執(zhí)行的方式。

違反人身安全保護(hù)令的懲罰措施為：對(duì)情節(jié)輕微尚且不構(gòu)成犯罪 的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情節(jié)以訓(xùn)誡，或處以一千元以下的罰款，或處以十五日以下的拘留；針對(duì)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任，承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

二、現(xiàn)今我國(guó)《反家庭暴力法》中人身安全保護(hù)令存在的問(wèn)題

反家庭暴力法的出臺(tái)不失為立法上的重大進(jìn)步，但由于立法較晚，法條不夠完善，規(guī)定過(guò)于抽象和籠統(tǒng)，給具體的實(shí)施帶來(lái)一定阻礙。

（一）執(zhí)行主體的不明確。徒法不能自行，法律法規(guī)必須依靠執(zhí)行機(jī)關(guān)的有效執(zhí)行才能發(fā)揮其效用。我國(guó)《反家庭暴力法》規(guī)定了執(zhí)行主體，但未明確各個(gè)主體具體執(zhí)行的協(xié)調(diào)分工問(wèn)題。人身安全保護(hù)令是涉及人身權(quán)利的執(zhí)行類文書，法院并沒(méi)有自行執(zhí)行此類文書的職能。故筆者認(rèn)為，《反家暴法》中的禁止加害者實(shí)施家暴、禁止騷擾等措施需明確規(guī)定執(zhí)行法院文書的機(jī)關(guān)，相互協(xié)調(diào)配合才能在實(shí)踐當(dāng)中充分發(fā)揮效用。

（二）違反人身安全保護(hù)令的懲罰力度不夠。《反家庭暴力法》僅規(guī)定被申請(qǐng)人違反人身安全保護(hù)令的行政處罰，并未將該行為定罪入刑，目前對(duì)違反者的處罰僅限于民事訴訟中司法處罰以及相關(guān)治安處罰，且法條中對(duì)于多次違反同一已生效裁定的行為是否可以加重處罰或多次處罰，未作出明確的規(guī)定。此外，罰款的最高額僅為1000元，對(duì)于加害人來(lái)說(shuō)，成本過(guò)低，不足以產(chǎn)生震懾施暴者的效果。

（三）缺乏對(duì)未成年兒童的保護(hù)令制度。我國(guó)《反家庭暴力法》中人身安全保護(hù)令偏重于婦女的保護(hù)，而家庭中的另一個(gè)弱勢(shì)個(gè)體——未成年兒童也不應(yīng)該被忽視。我國(guó)《反家暴法》對(duì)限制民事行為能力人、無(wú)民事行為能力人規(guī)定由其近親屬、公安機(jī)關(guān)等機(jī)構(gòu)代為申請(qǐng)，未成年兒童在心理素質(zhì)、身體機(jī)能上都與成年人有著較大的差別，若法律不能對(duì)未成年兒童的人身安全保護(hù)令制度與成年人的加以區(qū)別，貫徹兒童利益最大化原則，該制度對(duì)于未成年兒童很可能名存實(shí)亡。

三、關(guān)于人身安全保護(hù)令制度的中外比較分析

（一）執(zhí)行主體

我國(guó)《反家暴法》規(guī)定人民法院是人身安全保護(hù)令的執(zhí)行機(jī)關(guān)。并未明確公安機(jī)關(guān)的主體地位和執(zhí)行權(quán)限，局限于人民法院的職能，使得其自行送達(dá)和執(zhí)行人身安全保護(hù)令缺乏一定的及時(shí)性和強(qiáng)制力。

而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)早在1999年就根據(jù)《家庭暴力防治法》制定了“警察機(jī)關(guān)執(zhí)行保護(hù)令及處理家庭暴力案件辦法”和“家庭暴力防治法實(shí)施細(xì)則”，確定與人身安全有關(guān)的保護(hù)令執(zhí)行工作大多由警察機(jī)關(guān)承擔(dān)，包括執(zhí)行禁止令、遠(yuǎn)離令、遷出令等。同時(shí)，由于警察機(jī)關(guān)是國(guó)家的暴力機(jī)關(guān)，具有執(zhí)法的強(qiáng)制性以及工作的全天候性，能夠?qū)κ┍┱哂枰约皶r(shí)有力地打擊，更好的遏制家庭暴力行為。與臺(tái)灣地區(qū)相類似，美國(guó)法律也將警察機(jī)關(guān)作為保護(hù)令的執(zhí)行主體，賦予警察無(wú)令狀逮捕的權(quán)力，即可以在未頒發(fā)保護(hù)令的緊急狀態(tài)下，對(duì)違反保護(hù)令的被申請(qǐng)者實(shí)施逮捕，由此可見(jiàn)，該逮捕制度傳達(dá)出即使違反正當(dāng)程序也要堅(jiān)決保護(hù)受害者人身安全的決心。

（二）懲罰力度

我國(guó)違反人身安全保護(hù)令懲罰中的1000 元罰款和十五日拘留都顯得過(guò)輕，不利于對(duì)施暴者進(jìn)行處罰。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)定：違反保護(hù)令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣十萬(wàn)元以下罰金。而美國(guó)法律更是設(shè)置了藐視法庭罪，該罪的懲罰范圍包括不遵守法庭命令、違反對(duì)法庭作出的承諾、妨礙司法公正等行為。

當(dāng)被申請(qǐng)人違反保護(hù)令后可以以藐視法庭罪起訴被申請(qǐng)人，使其受到刑事處罰。美國(guó)將民事保護(hù)令與刑事犯罪相結(jié)合，通過(guò)轉(zhuǎn)換處罰性質(zhì)，加大對(duì)違法保護(hù)令的施暴者的打擊，使施暴人能夠慎重考慮違反保護(hù)令的后果。

（三）未成年兒童保護(hù)

我國(guó)反家暴法在人身安全保護(hù)令中僅提到無(wú)民事行為能力人因受到強(qiáng)制、威脅等原因無(wú)法申請(qǐng)保護(hù)令的，可由其近親屬或其他有關(guān)機(jī)關(guān)代為申請(qǐng)。并無(wú)其他法條體現(xiàn)對(duì)未成年兒童的關(guān)懷。

臺(tái)灣地區(qū)的家庭暴力防治法中則規(guī)定由直轄市、縣（市）主管機(jī)關(guān)執(zhí)行暫時(shí)探視權(quán)令，避免未成年人在父母行使探視權(quán)時(shí)受到二次傷害。日本《配偶暴力防止暨受害者保護(hù)法》中也專門規(guī)定了禁止接近未成年兒童的保護(hù)令。將未成年兒童作為民事保護(hù)令的申請(qǐng)主體之一，當(dāng)出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人有可能危及未成年兒童的情況時(shí)，該法根據(jù)兒童利益最大化原則可以運(yùn)用禁令性保護(hù)對(duì)抗監(jiān)護(hù)人的親權(quán)和探視權(quán)

四、對(duì)人身安全保護(hù)令的完善

他山之石，可以攻玉。中國(guó)人身安全保護(hù)令制度的完善，仍需將域外較為科學(xué)和先進(jìn)的法律思想和原則融入到保護(hù)令制度中，并結(jié)合中國(guó)實(shí)際加以改善，才能切實(shí)保護(hù)到受害者及相關(guān)第三人的利益。

（一）應(yīng)確立公安機(jī)關(guān)為人身安全保護(hù)令的主要執(zhí)行主體。

首先，應(yīng)賦予公安機(jī)關(guān)及時(shí)處理違反人身安全保護(hù)令的職能，加之其工作上的全天候性、高效性、機(jī)動(dòng)靈活性等特點(diǎn)，可以更及時(shí)有效的阻止實(shí)時(shí)暴力的發(fā)生。其次，人身安全保護(hù)令由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，符合公安機(jī)關(guān)獨(dú)特的打擊犯罪維護(hù)社會(huì)治安的職責(zé)。在美國(guó)和臺(tái)灣的保護(hù)令制度中，公安機(jī)關(guān)均被設(shè)置為保護(hù)令的執(zhí)行主體。公安機(jī)關(guān)作為實(shí)體上的執(zhí)行主體，人民法院是程序上的執(zhí)行主體，二者相互配合，最大程度上發(fā)揮人身安全保護(hù)令的保護(hù)功能。

（二）應(yīng)加大違反人身安全保護(hù)令的懲罰力度。

我國(guó)法律中的人身安全保護(hù)令只適用于民事訴訟中的司法處罰及治安處罰，僅規(guī)定罰款和拘留等處罰措施，處罰力度過(guò)輕，可效仿臺(tái)灣和美國(guó)加重罰款處罰力度，并將違反人身安全保護(hù)令定罪入刑，設(shè)置具體罪名，實(shí)行人身性質(zhì)和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的雙重處罰，讓施暴者所承受的法律代價(jià)大于違法成本，從而有效約束其所作所為，實(shí)現(xiàn)人身安全保護(hù)令的保護(hù)價(jià)值。

（三）應(yīng)注重保護(hù)令對(duì)未成年人兒童的保護(hù)力度。

未成年人作為特殊群體，很有可能成為家暴事件的直接或間接受害者，在中國(guó)境內(nèi)法律對(duì)未成年人人身安全保護(hù)令的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)略，應(yīng)從兩方面考慮未成年人所受傷害：作為家暴直接受害人，可適用日本禁令性保護(hù)制度來(lái)對(duì)抗監(jiān)護(hù)人探視權(quán)，避免反復(fù)家暴問(wèn)題的發(fā)生。而當(dāng)其成為家暴問(wèn)題輻射的第三人，父母之間的家暴使兒童處于緊張恐懼的環(huán)境，此時(shí)則更需要借鑒臺(tái)灣設(shè)置的暫時(shí)探視權(quán)令，長(zhǎng)時(shí)空分離與臨時(shí)探視權(quán)相結(jié)合，最大程度的減少家暴問(wèn)題對(duì)孩童造成潛移默化的消極傷害。

五、結(jié)語(yǔ)

人身安全保護(hù)令充分發(fā)揮保護(hù)作用關(guān)鍵在于做到有令必行，令行禁止，使其中的法律精神、社會(huì)內(nèi)涵、制度意義得到體現(xiàn)。而制度能夠執(zhí)行的前提是該法令的完善，本文就我國(guó)人身安全保護(hù)令存在的問(wèn)題結(jié)合域外民事保護(hù)令制度進(jìn)行研究分析，推動(dòng)我國(guó)人身安全保護(hù)令的發(fā)展，使該制度更加成熟。

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