(中國水利水電第十一工程局有限公司，河南 鄭州 450007)

辨識、申報、協(xié)商工程變更項(xiàng)目及其估價是基層水利水電工程施工合同管理的一項(xiàng)重要工作。工作過程中，施工單位申報、監(jiān)理單位審核、業(yè)主單位復(fù)核以及最終三方共同商定變更項(xiàng)目及其單價常常存在嚴(yán)重分歧。水利水電工程現(xiàn)行的《水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)文件》(水建管〔2009〕)629號)于2009年12月29日由水利部頒布實(shí)施，其附件第一卷第4章第1節(jié)通用合同條款第15條對變更估價的原則規(guī)定如下：

“15.4.1 已標(biāo)價工程量清單中有適用于變更工作的子目的，采用該子目的單價?！?/p>

“15.4.2 已標(biāo)價工程量清單中無適用于變更工作的子目，但有類似子目的，可在合理范圍內(nèi)參照類似子目的單價，由監(jiān)理人按第3.5款商定或確定變更工作的單價。”

“15.4.3 已標(biāo)價工程量清單中無適用或類似子目的單價，可按照成本加利潤的原則，由監(jiān)理人按第3.5款商定或確定變更工作的單價?！?/p>

上述幾條規(guī)定維護(hù)了施工單位和業(yè)主單位雙方的合法權(quán)益，也與國際通行的“菲迪克合同條件”含義一致。

1 變更項(xiàng)目分類爭議簡述

由于水利水電工程規(guī)模大、工程復(fù)雜、工期長，根據(jù)現(xiàn)場實(shí)際情況調(diào)整設(shè)計(jì)或施工方案的情況時有發(fā)生，增加變更項(xiàng)目成為常態(tài)。

變更項(xiàng)目在立項(xiàng)通過后，緊接著的一個重要工作就是變更單價的申報、審核、復(fù)核和商定。這個過程漫長且復(fù)雜，施工單位、監(jiān)理單位和業(yè)主單位三方意見常常難以達(dá)成一致，有的工程項(xiàng)目開工的變更一直到完工也沒有達(dá)成一致意見，這種現(xiàn)象屢見不鮮。各方使用同樣的變更處理原則，如何會有爭議呢？

變更項(xiàng)目與合同《工程量清單》項(xiàng)目對比后，將估價原則分為三類。第一類為合同《工程量清單》中“有適用”變更項(xiàng)目的，采用合同單價；第二類為合同《工程量清單》中“無適用但有類似”變更項(xiàng)目的，在合理范圍內(nèi)參考類似項(xiàng)目商定價格；第三類為合同《工程量清單》中“無類似”變更項(xiàng)目的，由三方另行商定單價。

從這三種分類的議價空間來看，后一類總比前一類擁有更多的議價空間。施工、監(jiān)理和業(yè)主方往往糾結(jié)于變更項(xiàng)目屬于哪一類，分類難以統(tǒng)一，變更估價選用的方式也就無法統(tǒng)一，這是核心的爭議點(diǎn)。

施工單位申報變更單價會將其往第二類和第三類方向考慮，希望每個變更項(xiàng)目單價都擁有較大的議價機(jī)會和空間；而監(jiān)理審核和業(yè)主復(fù)核變更單價時會將其往第一類和第二類方向考慮，更希望采用合同單價或參考合同單價，以減少議價機(jī)會和空間。

變更項(xiàng)目類別劃分是主觀認(rèn)識，而無客觀指標(biāo)可以判定，是典型的“位置決定立場”。不同利益方對該原則的理解存在分歧屬于市場經(jīng)濟(jì)條件下的正常現(xiàn)象。相比于普通貨物買賣，交易雙方非常多，更換也極為容易，買賣雙方都能接觸更多的對方，了解和掌握更真實(shí)的市場價格水平，更加理性完成交易或解決爭端。因?yàn)樗姽こ淌┕ゎI(lǐng)域的特殊性，合同簽訂后，如沒有嚴(yán)重的違約發(fā)生，甲乙雙方一般不解除施工合同；施工過程中變更項(xiàng)目分類爭議的解決途徑絕大部分只能為甲乙雙方協(xié)商，若不能相互妥協(xié)，將導(dǎo)致爭議久拖不決，這種爭議會長期困擾參建各方。

2 “適用”和“類似”的分析

a.“適用”在《現(xiàn)代漢語大詞典》中的定義為：“符合客觀條件的要求,適合應(yīng)用?！睆钠涠x來分析，“有適用”是指所有的條件要素均符合；而“無適用”是指所有施工條件要素均不符合。

b.“類似”在《現(xiàn)代漢語大詞典》中的定義為：“大致相像。”“大致”表示事情的主要方面是這樣；而“相像”表示彼此有相似或共同之處。

從其定義來分析，“有類似”是指主要方面的施工特征相同或相似，故“無類似”就是主要方面的施工特征不相同或不相似。

c.要準(zhǔn)確判定變更項(xiàng)目“有適用”“無適用但有類似”和“無類似”三種分類，需要充分分析特征條件，直觀的有施工參數(shù)、施工規(guī)模、施工部位、施工時段、施工強(qiáng)度、施工資源、施工環(huán)境、施工工藝、施工順序、施工效率、施工安全、施工質(zhì)量和施工環(huán)保等；非直觀的有施工風(fēng)險、施工管理等不少于15個條件要素。這些特征最終通過施工成本來量化體現(xiàn)，變更估價則須與其相適應(yīng)，作為變更項(xiàng)目分類的主要參考，并合理判定類別。

d.變更估價中的分歧。施工單位在申報變更單價過程中，會充分考慮以上15個條件要素對施工成本的影響，并據(jù)此判定類別，在申報變更單價中予以體現(xiàn)。

監(jiān)理審核和業(yè)主復(fù)核變更單價中，卻常常以施工參數(shù)一項(xiàng)甚至是通過變更項(xiàng)目的名稱來進(jìn)行類別判定，只要名稱相同或者相似，就將其分為“有適用”或“無適用但有類似”類別，直接采用或參考合同單價。

例如，某工程變更增加土方開挖項(xiàng)目，工程量僅有198m3，且是新增部位的開挖，施工單位未直接采用合同單價(合同工程量為10.45萬m3)，而是重新編制適合于該項(xiàng)目特征條件的單價；監(jiān)理和業(yè)主在審、復(fù)核變更項(xiàng)目單價時，未考慮變更項(xiàng)目工程量規(guī)模等特征條件要素與合同清單項(xiàng)目的不同之處，直接套用合同清單的單價。具體特征條件對比分析見表1。

表1 項(xiàng)目特征對比分析

注雖然各特征條件可以判定相同與否，但各特征條件對變更估價的影響仍難以量化。

施工單位理解的“有適用”“無適用但有類似”和“無類似”往往是狹義的、精確的；而監(jiān)理單位或業(yè)主單位理解的分類往往是廣義的、模糊的。有不少于上述15個特征條件會影響施工成本，監(jiān)理單位或業(yè)主單位在變更估價中未全面分析變更項(xiàng)目與合同項(xiàng)目的異同之處，而是主觀判斷，這是分歧的根本點(diǎn)。歸根結(jié)底，是對變更類別定義、范圍、尺度理解的不同。

在水利水電工程變更立項(xiàng)(判定是否為變更項(xiàng)目)的過程中，爭議分歧卻很少，這主要得益于《水利水電工程標(biāo)準(zhǔn)文件》中對變更的范圍給予明晰的約定，具體如下：

“15.1變更的范圍和內(nèi)容

在履行合同中發(fā)生以下情形之一，應(yīng)按照本條規(guī)定進(jìn)行變更。

?取消合同中任何一項(xiàng)工作，但被取消的工作不能轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他人實(shí)施；?改變合同中任何一項(xiàng)工作的質(zhì)量或其他特性；?改變合同工程的基線、標(biāo)高、位置或尺寸；?改變合同中任何一項(xiàng)工作的施工時間或改變已批準(zhǔn)的施工工藝或順序；?為完成工程需要追加的額外工作；?增加或減少專用合同條款中約定的關(guān)鍵項(xiàng)目工程量超過其工程總量的一定數(shù)量的百分比。”

上述條款清晰明了，具有較強(qiáng)的實(shí)際判定操作性。

雖然合同條款中有約定變更估價爭議可采取協(xié)商途徑解決，但由于各方已經(jīng)形成和固化的認(rèn)知理解是主觀的，加之“位置決定立場”的影響，協(xié)商常常無果。

沒有變更項(xiàng)目分類判定上的認(rèn)識和理解的統(tǒng)一，變更估價就難以達(dá)成統(tǒng)一的估價計(jì)算方式，溝通協(xié)商就如同空中樓閣，其難度可想而知。

3 存在分歧的根本原因

a.企業(yè)利益的交織點(diǎn)。變更項(xiàng)目對于施工單位來說是營業(yè)收入的來源之一，其單價水平?jīng)Q定收入的多少；變更項(xiàng)目對于業(yè)主單位來說是建安投資的去向之一，其單價水平?jīng)Q定成本的多少。合同內(nèi)工程項(xiàng)目單價已經(jīng)雙方書面確定，無論單價水平如何，雙方都必須遵守；而變更項(xiàng)目具有不確定性，是雙方關(guān)注重點(diǎn)，這成為雙方利益的交織點(diǎn)。

b.變更項(xiàng)目三類判定原則模糊不清，實(shí)操性不強(qiáng)。合同條款中約定了三類變更項(xiàng)目不同的估價原則，卻未能詳細(xì)約定如何準(zhǔn)確判定并減少分歧的類別。水利水電工程行業(yè)內(nèi)，暫未就以上分歧點(diǎn)增加權(quán)威的合同條款解釋或說明。例如，國家法律常規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的處以什么刑罰。在最高人民法院未出臺司法解釋前，常出現(xiàn)相似案件各地法院判罰差異較大的情況。而在最高人民法院出臺司法解釋明確情節(jié)嚴(yán)重的具體情節(jié)后，相似案件各地法院判罰差異就大大減少。

c.《合同法》第四十一條執(zhí)行艱難。《合同法》第四十一條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋?！卑凑者@一法律規(guī)定，水利水電施工合同為業(yè)主單位提供的格式條款，當(dāng)對某一條款出現(xiàn)兩種以上解釋時，應(yīng)以施工單位的解釋為準(zhǔn)。雖《合同法》 中“公平”的立法原則在該條款中得以彰顯，但施工單位對采取仲裁甚至司法途徑解決這一爭議所隱含的風(fēng)險有所顧慮。

4 減少或避免分歧的措施

a.施工單位在申報變更項(xiàng)目單價時，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)文件、設(shè)計(jì)圖紙、設(shè)計(jì)通知單、施工方案、來往相關(guān)文函、統(tǒng)計(jì)資料、影像資料等逐一分析前面所述的15個特征條件，與合同工程量清單的特征條件相對比，將這些特征整理出對比分析圖表，真實(shí)反映對比結(jié)果，客觀判定 “有適用”“無適用但有類似”或“無類似”三種變更項(xiàng)目，按照相應(yīng)變更估價原則編報單價，在協(xié)商過程中有理有節(jié)維護(hù)自身權(quán)益。

b.監(jiān)理單位恪守職業(yè)準(zhǔn)則，公正、客觀看待和處理變更項(xiàng)目的分類及其單價審核；利用自身有利的協(xié)調(diào)優(yōu)勢、豐富的施工實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和對法律法規(guī)、施工合同意圖的準(zhǔn)確理解，妥善處理施工單位和業(yè)主單位的變更項(xiàng)目爭議。

c.業(yè)主單位更加詳細(xì)分析各施工特征條件對變更項(xiàng)目施工的成本影響，在合理控制工程投資的同時，兼顧施工單位合理訴求，為本行業(yè)健康和可持續(xù)發(fā)展提供優(yōu)良市場環(huán)境。

d.行業(yè)主管部門和行業(yè)協(xié)會廣泛了解基層水利水電工程建設(shè)中的矛盾焦點(diǎn)，分析矛盾產(chǎn)生的原因，結(jié)合國家法律法規(guī)，制定操作性更強(qiáng)的合同條款或其解釋文件，為更加規(guī)范執(zhí)行和全面貫徹《合同法》和《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》等法律法規(guī)，切實(shí)維護(hù)合同雙方權(quán)益做出努力，減少“有法難依”的尷尬局面。