蘇麗云

中圖分類號：D924.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.265

私募基金在暴雷后，往往會因為涉及非法集資而被公安機關(guān)立案偵查并進入刑事訴訟程序，以私募基金管理人及相關(guān)從業(yè)人員是否具有非法占有為目的作為劃分標準，分別被認定為集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。本文單純以非法吸收公眾存款罪作為討論罪名，從非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件入手，通過詳細分析私募基金公司在運營過程中容易陷入的幾個誤區(qū)以及該類案件在司法實踐中的認定，給私募基金公司在運營過程中刑事法律風險的防范作為一些參考。

我們首先明確，根據(jù)刑法及司法解釋的規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪必須滿足四大構(gòu)成要件：非法性、公開性、社會不特定性及利誘性，缺一不可，司法機關(guān)在審查該類犯罪時亦以該四大構(gòu)成要件作為認定的標準。

一、關(guān)于非法性的認識誤區(qū)

誤區(qū)一：私募基金管理人及相關(guān)產(chǎn)品依法登記備案，即不被認定為非法

依照2014年的《暫行辦法》（即《私募投資基金監(jiān)督管理辦法》），私募基金，只要在我國境內(nèi)設(shè)立的，其管理人均應(yīng)向基金業(yè)協(xié)會申請登記。各類基金產(chǎn)品根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定，在募集完畢后應(yīng)當辦理基金備案手續(xù)。

中基協(xié)的公示信息僅僅是通報性質(zhì)，其對于管理人在私募基金的投資管理資質(zhì)及能力、私募基金是否在時間段內(nèi)持續(xù)合乎規(guī)范情況的通報，并不代表一攬子認可。因此，即使是一個管理人完成了中基協(xié)的登記，也完成了相應(yīng)基金的備案，但在募集過程中違法違規(guī)，也同時符合了非法吸收公眾存款罪的四大構(gòu)成要件，就會被認定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

誤區(qū)二：“資金池”以及“超人數(shù)”問題只會存在于P2P網(wǎng)絡(luò)平臺，私募基金不會觸碰到“資金池”和“人數(shù)”的紅線

在私募基金領(lǐng)域，如果存在“資金池”和“人數(shù)”問題，他往往是出現(xiàn)了“滾動發(fā)行”和“集合運作”。司法實踐中，一些私募基金管理人募集到資金后，把資金用于償還前期募資的到期本息，采取滾動發(fā)行和資金池的運作方式，只把資金中的小部分用于項目生產(chǎn)經(jīng)營，這種行為則不能認定用于真實項目投資，明顯存在非法性。

此外，據(jù)《證據(jù)投資基金法》，非公開性質(zhì)所募集而來的基金，人數(shù)（指合格投資者）的人數(shù)累計不得超過二百人。通過司法經(jīng)驗我們可以得知，私募基金管理人通過發(fā)行多個基金產(chǎn)品，而歸集用于一個項目，這種行為很可能存在集合運作的問題。表面上看，每只產(chǎn)品的人數(shù)都沒有突破有限合伙企業(yè)50人的人數(shù)限制，但通過多個有限合伙，發(fā)行不同的基金產(chǎn)品，最后都投向了一個項目，總?cè)藬?shù)就會超出二百人的限制，存在非法性。

二、關(guān)于公開性的認識誤區(qū)

誤區(qū)三：只要不在法律法規(guī)列舉范圍內(nèi)的公開宣傳方式，其他的方式都可以使用。

對宣傳，尤其是公開宣傳的手段都沿用了列舉的方式，但我們都知道，列舉不等于窮盡，規(guī)定（或辦法）不能將所有的方式都進行列舉，所以都會用“等”等字眼在所列舉方式之后用以表達不能窮盡。而這就為我國司法機關(guān)、有關(guān)部門適用前述規(guī)定或辦法，對公開方式進行自由裁量預(yù)留了極具操作性的余地。我們在網(wǎng)上公布的判例中發(fā)現(xiàn)，帶領(lǐng)投資者進行實地考察、在商業(yè)銀行等在金融機構(gòu)，如商業(yè)銀行等放置招股說明書、在相熟友人等人群中進行言語間相傳等手段都被認定為“公開宣傳方式”。

三、關(guān)于社會不特定性的認識誤區(qū)

誤區(qū)四：只要是合格投資者，就不存在不特定性問題。

首先，我們必須明確什么是合格投資者，該概念在2013年的《證券投資基金法》首次提出，要求非公開募集資金必須面向合格投資者募集。到了2016年的《私募投資基金募集行為管理辦法》更明確了合格投資者的標準和認定范圍。其次，就是私募機構(gòu)以及從業(yè)人員是否通過科學有效的投資者問卷調(diào)查評估方法，確保問卷結(jié)果與投資者的風險識別能力和風險承擔能力相匹配。

在司法實踐中，是否是合格投資者當然是非法吸收公眾存款案件中認定是否為不特定公眾的首要條件，但是，最終是否被判定為不特定公眾，還要綜合主體與對象的親緣關(guān)系、認識時間、認識渠道、熟悉程度、交往經(jīng)歷等綜合判斷。

筆者承辦的案例中，曾經(jīng)存在公訴機關(guān)認定私募機構(gòu)從業(yè)人員通過銀行客戶經(jīng)理的原有客戶來發(fā)展的投資者被認定為不特定對象的案例，當時法庭上展開了激烈的辯論。筆者認為，這種情況下，我們就要結(jié)合其是否為合格投資者、私募機構(gòu)是否已經(jīng)盡到了盡職調(diào)查義務(wù)以及雙方的了解和熟悉程度等方面進行綜合認定。

而在筆者承辦的另外一個案例中，還曾經(jīng)存在公訴機關(guān)以私募機構(gòu)從業(yè)人員未盡到盡職調(diào)查義務(wù)為由，否定投資人合格投資者的身份，從而認定為不特定公眾。雖然筆者不同意公訴機關(guān)的觀點，但也提醒了私募機構(gòu)，在募集過程中必須建立起科學有效的投資者問卷調(diào)查評估機制，嚴格履行調(diào)查義務(wù)，避免被司法機關(guān)抓住漏洞，從而認定為犯罪。

四、關(guān)于利誘性的認識誤區(qū)

誤區(qū)五：與客戶簽訂了《認購風險告知書》，就不存在利誘性違法行為了。

很多私募機構(gòu)都會很注意，在投資者簽署基金投資合同的同時，都會讓投資者簽訂一份《認購風險告知書》等提示風險的文件。但在司法實踐中，很多私募基金從業(yè)人員在介紹產(chǎn)品的過程中向投資人承諾了保本付息，雖然都是口頭，但在證據(jù)方面，只要有多名投資者證實有這種情況，法院一般情況下也會認定。另外，《回購協(xié)議》也是司法機關(guān)要認定利誘性抓住的最有利的攻擊點，但《回購協(xié)議》又往往存在于很多私募基金產(chǎn)品的合同當中。雖然在實際案件中，被告人都從金融運作的角度做出合理的解釋，但對于司法人員尤其是刑事司法人員，更多地會單純從法條和字面上去理解。

因此，在投資者簽署合同之前，募集機構(gòu)及從業(yè)人員必須向投資者說明有關(guān)的投資冷靜期、回訪確認等程序性安排寄投資者的相關(guān)權(quán)利，重點揭示風險并采取錄音錄像等手段留下充分的證據(jù)，從而避免風險。

以上的種種誤區(qū)，很可能都是私募行業(yè)認為合法合規(guī)，或者即使違反行政法規(guī)但并未觸犯刑法的行為。但在私募基金不斷暴雷的背景下，這些一直被認為沒有問題的行為都會上升到刑法規(guī)制范圍內(nèi)，使私募機構(gòu)乃至私募機構(gòu)的從業(yè)人員面臨著刑罰。

五、私募基金的合規(guī)治理

制定一項完整合規(guī)的募集行為準則，將行為準則納入合規(guī)計劃的“實體法”部分。

1.私募基金管理人應(yīng)當對募集流程規(guī)范化，制定一系列募集流程的業(yè)務(wù)手冊及規(guī)則，對募集流程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)進行明確、細化：如制定詳細的《投資者基本信息表》以及投資者提供相關(guān)證明文件的《文件清單》;建立投資者評估數(shù)據(jù)庫，對投資者進行評級和分類，及時更新投資者信息;要求投資者填寫風險評測問卷，要求投資者以書面形式承諾其符合合格投資者標準;對產(chǎn)品或者服務(wù)劃分等級，進行投資者適當性匹配;要求投資者提供必要的資產(chǎn)證明文件或收入證明，嚴格把控合格投資者確認的標準;建立合同簽署規(guī)范流程，設(shè)定投資冷靜期和回訪確認制度。

2.嚴格把控資金流向，防止出現(xiàn)詐騙、“資金池”及其他資金監(jiān)管問題。建立私募基金托管;開設(shè)私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶，用于統(tǒng)一歸集私募基金募集結(jié)算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項以及分配基金結(jié)算后的剩余基金財產(chǎn)等，確保資金原路返還;與監(jiān)督機構(gòu)簽訂賬戶監(jiān)管協(xié)議，明確對私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶的控制權(quán)、責任劃分及保障資金劃轉(zhuǎn)安全的條款。

3.建立材料保管制度，規(guī)范業(yè)務(wù)人員的推介言語，完善雙錄留痕環(huán)節(jié)。募集機構(gòu)應(yīng)當按照相關(guān)規(guī)定妥善保存其履行適當性義務(wù)的相關(guān)信息資料，對匹配方案、告知警示資料、錄音錄像資料、自查報告等的保存期限不得少于20年;規(guī)范業(yè)務(wù)人員在銷售產(chǎn)品時的推介用語，并以行為規(guī)范的方式予以公示。同時必須采取現(xiàn)場方式，在向投資者銷售產(chǎn)品或服務(wù)，向投資者進行風險提示環(huán)節(jié)，必須進行錄音和錄像的雙錄留痕。

六、建立合規(guī)的防范體系，將防范體系納入合規(guī)計劃的“程序法”部分

（1）進行及時有效的風險評估，定期和不定期地對公司運營過程中存在的合規(guī)風險進行識別和評估;（2）基于合規(guī)風險的盡職調(diào)查，由合規(guī)部門或者第三方律師事務(wù)所針對合規(guī)風險，進行調(diào)查和研究，提交合規(guī)風險報告并研究制定和實施降低風險的措施;（3）合規(guī)培訓和教育，由合規(guī)部門或第三方律師事務(wù)所針對私募基金從業(yè)人員進行不同崗位有針對性的合規(guī)培訓，以幫助從業(yè)人員了解法律法規(guī)的最新變化;（4）合規(guī)部門或第三方律師事務(wù)所持續(xù)的溝通和指導，在解答有個合規(guī)管理疑問的同時，將誠信和合規(guī)理念融于員工的思維之中，形成一種合規(guī)文化。

七、建立監(jiān)管調(diào)查的應(yīng)對體系，將應(yīng)對行政部門的監(jiān)管調(diào)查及防止移送司法機關(guān)作為合規(guī)計劃的“危機處理及補救機制”部分

一個完整的合規(guī)計劃應(yīng)當包括應(yīng)對體系。所謂應(yīng)對，是指在違規(guī)行為發(fā)生之后，因違規(guī)行為接受行政監(jiān)管調(diào)查或已被被移送司法機關(guān)處理的應(yīng)對工作，在我們法律界被稱為“行刑交叉”問題的處理。

由于私募基金是屬于行政前置的行業(yè)，因此，一些違規(guī)的行為可能先由行政機關(guān)進行行政處理，但如果該行為涉及違法犯罪，則行政機關(guān)會將該行為移送司法機關(guān)處理。在行政機關(guān)進行處理的過程中，或者是在行政機關(guān)已經(jīng)移交給公安機關(guān)，公安機關(guān)已經(jīng)受理但并未立案之前，合規(guī)部門或者是第三方律師事務(wù)所可以在此時進行介入，開展合規(guī)應(yīng)當工作：

（1）首先是進行事實的合規(guī)調(diào)查，將調(diào)查結(jié)果提交給行政機關(guān)或者是公安機關(guān)（如已立案）;（2）與行政機關(guān)或公安機關(guān)進行溝通，以合規(guī)作為減輕行政處罰或者不予刑事立案的理由和依據(jù)，爭取不進入刑事訴訟程序;（3）如果刑事立案不可避免，則盡可能地提前封存無罪、最輕的證據(jù)，做好鑒定工作。

如果行為一被刑事立案并進入刑事訴訟程序，則可以嘗試以合規(guī)作為一個前置條件，以確立了成體系的合規(guī)制度作為不起訴、暫緩起訴、或者是換取減免刑罰的理由和依據(jù)。雖然，這種合規(guī)交換制度在我們中國仍然處于一個探索階段，但在美國或者是西方合規(guī)體系做到比較好的國家存在已久，因此在我國法治建設(shè)穩(wěn)步快速前進的大背景之下，這種合規(guī)交換制度在我國成為一種趨勢也不會久遠。

同時，對公司內(nèi)部而言，違規(guī)行為發(fā)生后，對存在違規(guī)行為的員工進行必要的懲戒，并對合規(guī)體系的運轉(zhuǎn)情況進行全面有效的實時審查和監(jiān)測，對于發(fā)現(xiàn)的制度漏洞和結(jié)構(gòu)性缺陷，快速及時地加以修補和完善，使應(yīng)對體系成為私募基金合規(guī)的事后補救措施。

不合規(guī)的私募基金會成為今年證監(jiān)會以及公安機關(guān)的重點防范及打擊對象，私募基金的暴雷將持續(xù)不斷，私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)以及相關(guān)的高管及從業(yè)人員，也將會面臨著相應(yīng)的刑事追責。雖然刑事合規(guī)是防止暴雷和事后補救的最有效措施，但由于中國的人情社會，信關(guān)系不相信法律的陳腐思想，以及不見棺材不流淚的心態(tài)，使得私募基金的刑事合規(guī)仍然未能得到廣泛的實施和推廣。