【摘 要】 關(guān)于違法性認(rèn)識，刑法理論界存在各種學(xué)說。該文主張，在犯罪成立時，需有條件的去主張違法性認(rèn)識，在行為人明顯不知道法律規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除行為人的責(zé)任。在經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展、現(xiàn)代化的中國，雖然中國現(xiàn)行法規(guī)定并沒有提到違法性認(rèn)識這個概念，但該文認(rèn)為在堅持不知法不赦的基礎(chǔ)上，在某些犯罪的成立上尤其是法定犯要考慮違法性認(rèn)識，只有這樣對行為人才是公平的。

【關(guān)鍵詞】 犯罪成立 違法性認(rèn)識 法定犯 責(zé)任要素

違法性認(rèn)識是指行為人認(rèn)識到自己的行為是違反法律規(guī)定的，其性質(zhì)的危害性是要受到法律制裁的。“不知法不赦”這早先的羅馬法諺語是違法性認(rèn)識最早可以追溯的淵源。它反映了早先時期，對于不知法律或出現(xiàn)法律認(rèn)識錯誤，不影響犯罪成立，乃至無關(guān)量刑。早先的英美法系國家和大陸法系國家對違法性認(rèn)識都以羅馬法為依據(jù)，隨著法律時代的發(fā)展，各國對違法性認(rèn)識有了新的研究和不同的看法，普遍認(rèn)為有些犯罪成立需要考慮違法性認(rèn)識。雖然我國現(xiàn)行法規(guī)定并沒有提到違法性認(rèn)識這個概念，傳統(tǒng)犯罪成立四要件的主觀方面要件中也沒有明確說明違法性認(rèn)識，只是受外國刑法影響在中國刑法理論方面存在著違法性認(rèn)識必要說、不要說與可能性說這三個學(xué)說，[1]但這也不能說明違法性認(rèn)識對于犯罪成立不重要，恰恰相反，我們應(yīng)在犯罪成立視野下有條件的去主張違法性認(rèn)識即在某些犯罪的成立上認(rèn)可違法性認(rèn)識，在行為人明顯不可能知道法令的情況下，當(dāng)減輕或者免去其刑事責(zé)任。

我國的學(xué)者對該理論的研究開始得比較晚，但最近幾年觀點對峙日益激烈，有關(guān)違法性認(rèn)識的案例層出不窮。2016年12月27日河北區(qū)法院對趙春華案作出一審判決，判處趙春華犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個月。此判決一出，輿論嘩然，打氣球的娛樂游戲在廣場人多的地方太普遍了，很多人從小玩到大，玩具槍怎么成了被禁止的槍支，這不得不讓老百姓感到恐慌，讓被告人趙春華感到法律的不公平，也引起了各媒體的廣泛關(guān)注和報道，判決與民眾認(rèn)知形成反差，被告人不認(rèn)為是違法且認(rèn)為是合法的娛樂物件怎么成了犯罪的導(dǎo)火索，這些都不得不讓我們正視違法性認(rèn)識這一法律概念。

一、違法性認(rèn)識之“法”的界定

（一）違法性認(rèn)識之“法”──違反刑事規(guī)范

1.關(guān)于“法”的四種學(xué)說

其一，“違反前法律規(guī)范的認(rèn)識”說：違法性認(rèn)識是指行為人了解到其行為違反了品德規(guī)范、鄉(xiāng)村風(fēng)俗或者宗教規(guī)定等。此外，有人認(rèn)為法律是最低限度的道德，了解到違反了道德就具有違法性認(rèn)識;其二，“違反刑事規(guī)范的認(rèn)識”說：行為人認(rèn)識到自己的行為違反了刑事法律規(guī)范，是否對某個具體的刑法條文有認(rèn)識則不要求;其三，“法定刑的認(rèn)識”說：要求行為人不僅要認(rèn)識到違反了刑事規(guī)范，而且對刑罰的有無和具體的量刑也要有認(rèn)識;其四，“違反法律的認(rèn)識”說：只要犯罪嫌疑人了解到自己的行為違反法律就可認(rèn)定行為人具有違法性認(rèn)識，不要求其認(rèn)識到其行為違反哪一部法典抑或受什么樣的刑罰。[2]

2.“違反刑事規(guī)范的認(rèn)識”說的合理性

本文認(rèn)為，這些學(xué)說在某個階段都有其存在的意義和價值，但隨著時代的發(fā)展，人類對法學(xué)研究的深入，有些學(xué)說已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)狀。而第二種學(xué)說，“違反刑事規(guī)范的認(rèn)識”則相對比較符合民眾的認(rèn)知。原因如下：

（1）其他學(xué)說的不合理性

單純的認(rèn)識到違反道德倫理層面，并不足以構(gòu)成不法認(rèn)識的基礎(chǔ)，犯罪的實質(zhì)不是違反了道德倫理，而是嚴(yán)重侵害或威脅了法益?！斑`反前法律規(guī)范的認(rèn)識”對“法”的擴(kuò)張解釋超出了“法”應(yīng)有的內(nèi)涵，使倫理秩序和法秩序混亂，不可取。把法定刑作為違法性認(rèn)識的內(nèi)容必然會導(dǎo)致認(rèn)定的困難，除非被告人自己承認(rèn)對其行為的刑罰有足夠的認(rèn)識，否則證明被告人有違法性認(rèn)識是不可能的，這個認(rèn)定過程需要嚴(yán)格的司法認(rèn)定，在實踐過程中“法定刑”說是行不通的?！斑`反法律的認(rèn)識”說，則把“法”擴(kuò)張到刑法以外的民法甚至公法等一般法律，使得外延太廣泛與犯罪成立視野下的違法性認(rèn)識相脫節(jié)。[3]

（2）自身的合理性

其一，在刑法中討論違法性認(rèn)識，當(dāng)然要考慮與刑法密切相關(guān)的有關(guān)犯罪的違法性認(rèn)識，在犯罪論中討論除刑法以外的法，顯然是說不過去的，因此行為人應(yīng)當(dāng)了解到本身的行為違背了刑事法律規(guī)范;其二，在行為人了解到自己的行為可能不符合刑法的規(guī)定時，不是指一定要認(rèn)識到法條具體規(guī)定的刑罰的有無和具體的量刑。否則，把司法人員也難以認(rèn)定的刑罰甚至具體量刑問題讓行為人去認(rèn)識，去清楚自己違反哪條哪款的刑法規(guī)定，在行為人沒有認(rèn)識到時，必然會導(dǎo)致故意犯罪難以成立，最終會使法律出現(xiàn)難以認(rèn)定的犯罪“空白區(qū)”。所以，行為人觸犯《中華人民共和國刑法》規(guī)定的罪名，需先清楚本身的行為觸犯了刑法的規(guī)定。

二、違法性認(rèn)識──犯罪成立的責(zé)任要素

（一）違法性認(rèn)識──法定犯的責(zé)任要素

1.法定犯考慮違法性認(rèn)識的合理性

隨著各種無法通過道德評判、僅依據(jù)一般人在生活中的法律常識難以知曉的法定犯規(guī)定的不斷增加，導(dǎo)致“知法推定”的存在依據(jù)動搖，以“沒想到或不認(rèn)為自己的行為是犯罪”為說辭的“法盲”數(shù)量劇增，且使得民眾爭論不止和大眾媒體廣泛關(guān)注和報道。一個多元而不斷發(fā)展的現(xiàn)代社會里，犯罪類型出現(xiàn)新穎、種類繁多的特點，不可能指望每個人都知道具體的刑法條文，更不可能期望每個人熟悉了解每一種犯罪的成立條件。因此，我們把犯罪區(qū)分為自然犯和法定犯。

就自然犯而言，不必考慮違法性認(rèn)識，因為自然犯都是違反基本倫理道德的犯罪，像殺人犯、強(qiáng)奸犯等具有一般人都知道的違法性，不必認(rèn)定行為人對違法性的知曉。但是，法定犯則需要考慮，法定犯自身并不是惡害行為不是犯罪，我們基于刑事政策的要求和社會秩序穩(wěn)定考慮，將其作為犯罪，因此僅有犯罪認(rèn)識還不夠，只有行為人知道該行為違反了刑事規(guī)范，才能認(rèn)定其犯罪成立與責(zé)任。法定犯如果不考慮普通個人的違法性認(rèn)識，就會降低刑法的信任程度和遵守標(biāo)準(zhǔn)，也會降低一般公民內(nèi)心受刑事規(guī)范約束的程度。[4]

2.違法性認(rèn)識作為責(zé)任要素的合理性

責(zé)任說認(rèn)為，缺乏對違法性的知曉并不阻卻本身的有意而為之而是影響責(zé)任的有無與大小，在不考慮故意和過失的情況下，將違法性認(rèn)識解釋為與故意說相區(qū)別的責(zé)任要素，違法性認(rèn)識錯誤的可避免性的大小決定了阻卻責(zé)任抑或減輕。由于具有認(rèn)識違法性的可能性時，行為人才能存在不實施非法行為，遵從法律的動機(jī)，才具有責(zé)任承擔(dān)性和懲罰性;對于無從知曉本身的行為是法律所不容許的行為人，不可能回應(yīng)法令的號召，作出適法行為，從而不能追查完整的責(zé)任。而故意說恰恰相反，違法性認(rèn)識是有意而為之的認(rèn)識內(nèi)容，缺乏違法性的知曉則阻卻本身的故意，從而影響罪名的成立。

故意說與責(zé)任說存在非常大的分歧，尤其對過失犯的成立上，從中我們也可以看出責(zé)任說更具有優(yōu)勢。在故意說中，阻卻故意時，就存在過失犯是否成立的討論;而在責(zé)任說中，對于犯罪事實，行為人只要有故意，就可成立相應(yīng)的罪名，只是在責(zé)任方面，要依據(jù)其缺乏違法性認(rèn)識的可避免性、抗辯事由的合理性及相關(guān)規(guī)定和案例再探討是減輕責(zé)任還是免除責(zé)任。舉例說明，犯罪嫌疑人處在偏遠(yuǎn)山村，獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物，由于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)非常落后，法律意識淡薄，因此行為人認(rèn)為自己的行為被法律允許。依據(jù)兩種學(xué)說，我們做如下分析，在故意說看來，因行為人不存在對違法性的了解，便阻卻故意，又因為此罪不存在過失犯罪的情況，只能做無罪處理，這樣的結(jié)果難免讓相關(guān)機(jī)關(guān)和保護(hù)人士難以接受，造成法律的不公。在責(zé)任說看來，行為人獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物，對于犯罪事實，行為人是有故意的，成立相應(yīng)的罪名，只是在責(zé)任方面，要依據(jù)其缺乏違法性認(rèn)識的可避免性、相關(guān)規(guī)定和相關(guān)案例再探討是減輕責(zé)任還是免除責(zé)任。分析兩個學(xué)說得出的結(jié)論，我們可以看出，故意說要求違法性認(rèn)識，因此對犯罪成立要求更高，更容易放縱犯罪，使行為人得不到應(yīng)有的懲罰，達(dá)不到懲罰與預(yù)防相結(jié)合的目的，明顯是站不住腳的，無論現(xiàn)行法理論還是司法實踐，責(zé)任說更具有優(yōu)勢。

（二）德國、日本和中國現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定

1.德、日現(xiàn)行法規(guī)定對中國的借鑒

德國刑法典第17條規(guī)定：“行為人在行為時沒有認(rèn)識到其行為是不法的，如果該認(rèn)識錯誤不可避免，則是無責(zé)任的行為;如果該認(rèn)識錯誤可以避免，則可以依據(jù)刑法第49條第一款減輕處罰?！盵5]據(jù)此，德國成立犯罪是考慮違法性認(rèn)識的，缺乏違法性的認(rèn)識時，雖然不影響故意的成立，但影響責(zé)任的成立。日本刑法第38條第3項規(guī)定：“即使不知法律，也不能據(jù)此認(rèn)為沒有犯罪的意思。但是，可以根據(jù)情節(jié)減輕刑罰。”通過了解德國和日本的現(xiàn)行法，可以肯定的是，責(zé)任說是德國、日本刑法理論的通說，尤其責(zé)任說中的限制責(zé)任說。德國和日本的規(guī)定對于中國可以說有很大的影響。首先德日兩國由于經(jīng)濟(jì)上的發(fā)達(dá)，在法律方面也比較前衛(wèi)，很多法學(xué)理論更加深入，對于中國有很好的借鑒意義，通過認(rèn)識兩國的現(xiàn)行法，對于解釋中國的現(xiàn)行法，處理中國目前存在的許多法律問題也有很好的參考作用。

2.中國現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定

在我國的實踐中，許多人贊成故意說，但是中國現(xiàn)行刑法典第十四條是關(guān)于故意犯罪的規(guī)定并從直接和間接兩個角度對故意下了定義，體現(xiàn)了中國刑法學(xué)界對故意內(nèi)容研究的主流觀點。從法條的規(guī)定中，我們可以看出犯罪事實是故意唯一認(rèn)識的內(nèi)容，故意要求行為人認(rèn)識到行為的社會危害性，而違法性則不需要知曉。[6]將違法性認(rèn)識強(qiáng)加給行為人故意認(rèn)識中，使違法主觀化，不符合違法是客觀的，責(zé)任是主觀的這一命題，也容易導(dǎo)致主客觀相混淆，不易認(rèn)定犯罪。因此，從我國刑法典的規(guī)定中，可以看出我國故意的認(rèn)識內(nèi)容不包括違法性認(rèn)識，違法性認(rèn)識作為責(zé)任的判斷要素，影響責(zé)任的有無和大小。

三、行為人之違法性認(rèn)識的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）違法性的認(rèn)識主體和評價主體──行為人與司法機(jī)關(guān)

違法性認(rèn)識主要是一個對“法”的了解有無問題，在解決這個問題之前，我們必須先確定是對誰的法律認(rèn)知的探討，所研究的是誰對違法性的了解。通過前述基本概念的陳述中，我們可以看出行為人的違法性認(rèn)識是我們所要知道的關(guān)鍵，因此其主體是行為人不是其他人。

對于行為人的違法性認(rèn)識是由行為人自己舉證說明還是由司法機(jī)關(guān)通過司法程序去認(rèn)定，也是存在疑問的。讓行為人自己舉證，法律要求未免太高，司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定也是極其困難。相比較之后，筆者認(rèn)為，作為定罪量刑的司法機(jī)關(guān)掌握了基本的犯罪事實之后，理應(yīng)對行為人的主觀方面包括違法性認(rèn)識進(jìn)行嚴(yán)格的舉證，只有這樣才能實現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一，實現(xiàn)最大的公平。因此，違法性的評價主體是司法機(jī)關(guān)。

（二）違法性認(rèn)識的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.主客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)之別

判定行為人有無法律認(rèn)識時不能聽其一面之詞，不能行為人說行為時不知為法律所不允許，就輕信行為人沒有違法性認(rèn)識。因此我們要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)作出判斷，本文認(rèn)為無論是主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)，都有其適用的不同領(lǐng)域。一方面，在普通一般人的生活領(lǐng)域中，應(yīng)當(dāng)斟酌具體案件中的具體情況，根據(jù)個人的生活經(jīng)歷以及認(rèn)知能力來確定它是否存在違法性認(rèn)識。每個人的人生經(jīng)歷，生活經(jīng)驗都各有不同，如果采取“一刀切”的標(biāo)準(zhǔn)既無正當(dāng)性又不現(xiàn)實，相反，個別化的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加符合責(zé)任主義原理。倘若一個人在基本生活領(lǐng)域中誤解或者不知針對一般人設(shè)定的法律規(guī)范，則要根據(jù)本人在案件中的具體行為和主觀意識來看是否有違法性認(rèn)識的可能性。其他涉及行為人工作環(huán)境內(nèi)職業(yè)上的案件，或者在法律上有特別規(guī)定的生活領(lǐng)域，此時，應(yīng)當(dāng)采取另一標(biāo)準(zhǔn)來判斷即特殊領(lǐng)域內(nèi)一般內(nèi)行人的客觀標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。例如金融領(lǐng)域的工作人員，都是經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)的，對其認(rèn)定就應(yīng)遵循行業(yè)內(nèi)一般人認(rèn)識的客觀標(biāo)準(zhǔn)。[7]

2.違法性認(rèn)識的判斷規(guī)則

具體而言，下列幾種規(guī)則可以作為判斷的參考：

（1）行為人對其行為在刑法上的規(guī)定產(chǎn)生了猜疑

通過思索觀察或者別人的提醒，行為人對其行為在刑法上的規(guī)定產(chǎn)生了猜疑的情況下，就存在查明刑事規(guī)范來解決疑問的機(jī)會，如果行為人利用此機(jī)會查明刑事規(guī)范則很大可能可以避免自己的違法行為，就算行為人置之不理也不能掩蓋其存在了解知曉刑事規(guī)范的機(jī)會。

（2）行為人認(rèn)識到其行為的社會有害性

當(dāng)行為人認(rèn)識到其行為的社會有害性時，不能必然的表明行為人具有了對違法性的知曉，但是存在對社會有害性的了解，至少可以認(rèn)為行為人存在思索行為在刑法上是否有害的一個機(jī)會，這種情況也是法院工作人員追查行為人是否知曉違法性的參考依據(jù)。

（3）不存在努力認(rèn)識刑事規(guī)范也未能認(rèn)為事實違法的情況

處在互聯(lián)網(wǎng)時期的地球村，人們認(rèn)識法律的渠道多樣化，得到法律信息的方式更便捷，但是，也不能否認(rèn)在有些環(huán)境下存在著，行為人努力了解法律，也未能意識到事實的刑事違法性，因此對此種情況，筆者認(rèn)為還要具體案件具體研究。

例如，向權(quán)威機(jī)構(gòu)咨詢獲得錯誤認(rèn)識，對于現(xiàn)代年輕人用起電子產(chǎn)品來得心應(yīng)手，隨處可查，很輕松的就可以知道法律規(guī)范，甚至哪一條哪一款。但對于年齡大的人或者處于貧窮落后的山區(qū)的人，身邊也沒有可以利用的資源時，向法院、檢察院等權(quán)威機(jī)關(guān)咨詢，相關(guān)工作人員以機(jī)關(guān)名義做出回復(fù)，導(dǎo)致行為人出現(xiàn)違法性認(rèn)識錯誤，則認(rèn)為行為人不具有違法性認(rèn)識。此外，向個人如法官或者檢察官咨詢，得到個人名義的回復(fù)，或者存在上下級機(jī)關(guān)意見不統(tǒng)一時，聽信下級機(jī)關(guān)對法律的說法導(dǎo)致出現(xiàn)違法性認(rèn)識錯誤，則不可當(dāng)然判定行為人對違法性不知曉，因為這些情況，在某種程度上是可以避免的。

（4）行為人地處法律意識淡薄的偏遠(yuǎn)山區(qū)

中國幅員遼闊，有經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的大都市，也存在難以果腹的貧困之地。吃飽穿暖尚成難題，更不用提人們心中是否有法律這個概念。對于殺人放火等犯罪，或許有認(rèn)識的余地，可是對于一些金融領(lǐng)域的犯罪、妨害社會管理秩序的犯罪等，讓他們?nèi)フJ(rèn)識確實有一定的難度，因此對于此種情況還要具體分析，特殊對待。

筆者認(rèn)為，關(guān)于違法性認(rèn)識可探討的內(nèi)容有很多，但對于一般人認(rèn)識具體的案件最密切相關(guān)的有以上分析的三個方面，即違法性認(rèn)識中的“法”、違法性認(rèn)識是犯罪成立的責(zé)任要素以及判斷行為人的違法性認(rèn)識的標(biāo)準(zhǔn)。以“趙春華”案為例分析這三個方面，不僅使一般民眾了解違法性認(rèn)識這一法律概念，也可促使民眾加強(qiáng)對刑法的了解從而減少違法犯罪行為。但對于一些具體的問題還存在疑問，也有很多爭論不清的地方，還有待更深入的理論研究和思考。

【注 釋】

[1] 參見齊文遠(yuǎn)：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第117頁。

[2] 參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第249頁。

[3] 參見李永升、徐興華：違法性認(rèn)識之“法”的內(nèi)涵解讀[J].西部法學(xué)評論，2012（1），第24-31頁。

[4] 參見車浩：法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤[J].清華法學(xué)，2015，（04）：第22-46頁。

[5] 參見徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第48頁。

[6] 參見周光權(quán)：違法性認(rèn)識不是故意的要素[J].中國法學(xué)，2006（1），第165-175頁。

[7] 同前引4車浩文，第22-46頁。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 車浩.法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤[J].清華法學(xué)，2015（4）.

[2] 李永升，徐興華.違法性認(rèn)識之“法”的內(nèi)涵解讀[J].西部法學(xué)評論，2012（1）.

[3] 周光權(quán).違法性認(rèn)識不是故意的要素[J].中國法學(xué)，2006（1）.

[4] 陳興良.違法性認(rèn)識研究[J].中國法學(xué)，2005（4）.

[5] 方加亮.違法性認(rèn)識解讀[J].河南社會科學(xué)，2003（4）.

[6] 謝望原，柳忠衛(wèi).犯罪成立視野中的違法性認(rèn)識[J].法學(xué)評論，2003（3）.

[7] 張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.

[8] 齊文遠(yuǎn).刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

作者簡介：景悅（1994-），女，漢族，山東濟(jì)南人，中南財經(jīng)政法大學(xué)碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)