鄭銘

摘 要：《中華人民共和國仲裁法》自1994年頒布以來僅有25年歷史，但在實踐中，仲裁調解早在20世紀80年代就被我國仲裁機構運用。誠然，這種仲裁與調解相結合的模式具有諸多優(yōu)點，如靈活性強、保護當事人意思自治、有助于糾紛實質性化解等，但不能否認的是，現(xiàn)行法律及司法解釋對仲裁調解的規(guī)定尚存在還需細化與完善之處。本文旨在探討仲裁調解的優(yōu)化及監(jiān)督路徑，以期提高仲裁效率與公信力。

關鍵詞：仲裁調解;優(yōu)化;監(jiān)督;仲裁公信力

司法部部長傅政華3月28日在全國仲裁工作會議上強調，要堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，貫徹落實中辦、國辦印發(fā)的《關于完善仲裁制度 提高仲裁公信力的若干意見》。在該會議上，傅政華介紹了我國仲裁工作的基本情況。截至2018年底，全國共設立255個仲裁委員會，工作人員6萬多名。自1994年《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）頒布施行以來，全國仲裁機構累計處理各類民商事案件260萬余件，標的額總計4萬多億元，案件當事人涉及全球70多個國家和地區(qū)。案件快速結案率、糾紛自愿和解調解率達到60%，仲裁裁決的自動履行率達到50%，作出的裁決被人民法院撤銷和不予執(zhí)行的比例始終低于1%①。

由以上數(shù)據(jù)可知，在仲裁中仍有不少當事人選擇調解這一方式來解決糾紛。但目前我國《仲裁法》有關調解的規(guī)定僅有該法第51、52條及司法解釋第28條，規(guī)定較少且簡單。

一、仲裁調解的發(fā)展

1988年9月12日，仲裁委員會新的《仲裁規(guī)則》在中國國際貿易促進委員會第一屆第三次委員會會議上通過，自1989年1月1日起正式實施生效。該規(guī)則第37條規(guī)定：“仲裁委員會和仲裁庭可以對其受理的案件進行調解。經(jīng)調解達成和解協(xié)議的案件，仲裁庭應當根據(jù)雙方當事人和解協(xié)議的內容，作出裁決書?！痹撘?guī)則第一次明確肯定了在仲裁中進行調解的做法，為仲裁和調解相結合奠定了一定的法律基礎[1]（P206）。1994年8月31日，《仲裁法》在第八屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議上通過，該法第51條規(guī)定：“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。調解達成協(xié)議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據(jù)協(xié)議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。”第52條規(guī)定：“調解書應當寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結果。調解書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章，送達雙方當事人。調解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即發(fā)生法律效力。在調解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時作出裁決?！敝链耍俨谜{解得以法律的形式確定下來。

二、仲裁調解的方式

按照仲裁與調解啟動先后順序的不同，可將仲裁調解的模式分為三種：一是先調解后仲裁;二是先仲裁后調解;三是仲裁與調解相結合[2]（P40-46）。

（一）先調解后仲裁

1.同一中間人的先調解后仲裁

此種模式通常為調解先行，若調解階段所有糾紛得以解決、雙方當事人能夠進一步達成調解協(xié)議的，則程序自然結束;調解不成或者部分糾紛懸而未決的，再進入仲裁程序。程序啟動前，由當事人共同指定一位中間人為調解員，調解員負責組織雙方磋商促成合意達成，如若調解失敗，調解員的身份將轉化為仲裁員，案件即進入仲裁程序。

2.非同一中間人的先調解后仲裁

此種模式最大特點在于，當事人事先選定調解人和仲裁人，仲裁員會參與到公開調解等程序中，即仲裁員參與事實發(fā)現(xiàn)的聽證程序、了解案情，但仲裁員無需參加隨后的溝通交流、達成共識等秘密階段。調解程序后，調解員將向仲裁員傳達調解階段達成的協(xié)議。如果調解不成，仲裁員將進行仲裁并作出裁決。

3.建議性先調解后仲裁

類似于上一種模式，仲裁員與調解員是不同的人。不同之處在于，如果調解階段沒有達成合意，調解員得向仲裁員提供一份裁決建議書。建議書并無法律效力，仲裁員可自由裁量是否采用。

4.終局性先調解后仲裁

指調解程序結束后仍不能達成協(xié)議的，由雙方當事人各自向仲裁庭提交爭議解決的備選方案，仲裁庭必須在二者之中選擇一個較為合理的方案，且不能做任何更改。

基于仲裁員對雙方提出的裁決方案二選一的壓力，當事人在調解的討價還價中必須盡量使自己的要求更為合理，進而讓仲裁員傾向于采納自己的方案。但是此種模式的缺陷在于僅能在案情簡單、可以完全以金錢量化的爭議中使用。另外，即使當事人提交的方案不令人滿意，仲裁員也無法改變當事人提交的方案來作出他認為合理的裁決，這可能導致糾紛解決的不公正[3]（P440）。

5.選擇性先調解后仲裁

此種模式賦予當事人一種程序選擇權，在調解程序結束后、仲裁程序開始前，任何一方當事人都有權拒絕調解員轉化為仲裁員，且不需任何理由。此種規(guī)定的理由在于，如果允許經(jīng)歷了調解階段了解案情的調解員轉變?yōu)橹俨脝T繼續(xù)審理案件，則有違自然公正與程序正義原則;而限制調解員進入仲裁程序，則變成調解程序與仲裁程序的簡單相加。

6.仲裁機構附設調解

當事人可以將案件提交仲裁機構，由仲裁機構將案件交由內設調解中心進行先行調解;也可選擇將案件直接交由商事調解中心調解。若調解成功，當事人可以要求仲裁機構確認調解結果;若調解不成，則當事人有權申請啟動仲裁程序。至于調解程序中的調解員能否成為后續(xù)程序中的仲裁員，則由當事人協(xié)商決定。

（二）先仲裁后調解

在仲裁程序中，仲裁員根據(jù)當事人陳述與提交的證據(jù)，依據(jù)法律作出裁決。但該裁決并不會立即向當事人公開，而是暫時封存起來。當事人接著轉入調解程序，調解員組織雙方當事人進行磋商。如果調解成功，雙方達成協(xié)議，則此前封存的仲裁裁決宣告失效;如調解失敗，仲裁員即公開仲裁裁決。

（三）仲裁與調解相結合

1.影子調解

當事人為解決糾紛先啟動仲裁程序，在進行到適當?shù)臅r候，啟動一個平行的調解程序。如果當事人在調解程序中順利達成調解協(xié)議，則仲裁程序即告終結;如果未能調解成功，則由先前的仲裁程序繼續(xù)解決糾紛。此模式下，調解程序與仲裁程序相互獨立，而且仲裁員與調解員分別由不同的人擔任。

2.仲裁中的調解

當事人啟動仲裁程序，仲裁員在仲裁過程中調解，調解成功則做出調解書，程序終結;調解失敗，則進行裁決。仲裁員同時擔任調解員。

三、仲裁調解優(yōu)化與監(jiān)督途徑之構想

（一）賦予當事人更多的選擇權

由于目前我國仲裁機構普遍采用“仲裁中的調解”這一模式，即仲裁員同時擔任調解員，由仲裁員主持調解，這易導致職能混淆。即仲裁員在調解不成后，可能會利用從調解程序中獲知的信息作出對一方當事人或雙方當事人均不利的裁決[4]。而且，如果調解不成，后續(xù)將會由之前進行調解的同一仲裁員繼續(xù)完成仲裁程序，那么當事人就無法敞開心扉進行此前的調解程序，這不利于調解程序中磋商的充分進行。

故應賦予當事人自由選擇的權利，由當事人提前選擇調解員是否成為后續(xù)的仲裁員，選擇否的話，調解員與仲裁員職能分離，仲裁員僅參與調解程序中事實部分的了解，不參與后續(xù)的磋商，調解不成則仲裁。這樣，當事人在前期的調解程序中就會做好充分準備，因為仲裁員將參與事實了解過程。即使調解失敗，也不會因為調解員與仲裁員身份的分離而再一次進行事實認定，浪費時間與精力。

（二）仲裁機構對調解協(xié)議進行審查

仲裁機構應對調解協(xié)議進行審查，尤其是在仲裁欺詐的情形下，由于仲裁機構對案件的審查并沒有法院那么嚴格，所以存在當事人達成虛假協(xié)議、請求仲裁庭出具調解書侵害第三人利益的可能性。因此，筆者認為，在雙方當事人達成的調解協(xié)議中涉及第三人時有必要進行適當?shù)膶嵸|性審查。否則，一旦調解書生效，第三人要維護已受侵害的合法權益將異常困難。

（三）建立調解書撤銷制度

根據(jù)目前《仲裁法》司法解釋第28條規(guī)定：當事人請求不予執(zhí)行仲裁調解書或者根據(jù)當事人之間的和解協(xié)議作出的仲裁裁決書的，人民法院不予支持。而《仲裁法》并未賦予當事人申請撤銷調解書的權利。這意味著調解書生效就必須履行，而無相應救濟措施。且倘若調解書有誤并已經(jīng)強制執(zhí)行了，當事人如何向仲裁機構及仲裁員追責呢？故有必要考慮設立調解書的撤銷制度。

關于撤銷事由的設立，可有以下幾個方面。第一，違背當事人真實意思的事由。比如：仲裁協(xié)議瑕疵、意思表示不真實、強制調解或者變相強制調解、無權代理。第二，違反現(xiàn)行法律法規(guī)強制性規(guī)定的事由。例如：違反糾紛的可仲裁性規(guī)定、仲裁調解書內容違法（損害第三人利益、以合法方式掩蓋非法目的等）[5]。

任何一種制度都難免會有疏漏之處，為解決一個問題而制定新的規(guī)定，雖然解決了前一個問題，但它本身有可能帶來新的問題，如此循環(huán)往復，我們所能做的，是權衡利弊，盡量做到利大于弊。

注釋：

①司法部重組后首次全國仲裁工作會議在上海召開.仲裁法一本通微信公眾號，2019-04-02.

參考文獻：

[1]杜新麗.國際商事仲裁理論與實踐專題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2009.

[2]周楊.我國仲裁調解制度研究[M].湘潭：湘潭大學出版社，2017.

[3]范愉.ADR原理與實務[M].廈門：廈門大學出版社，2002.

[4]張建.仲裁中的調解與和解問題芻議——兼議現(xiàn)行《仲裁法》相關條款的修訂方向[J].南都學壇，2017（1）：86-90.

[5]廖永安，張慶霖.論仲裁調解書撤銷制度的確立[J].煙臺大學學報（哲學社會科學版），2011，24（2）：8-14.