于越　朱曄明

今年9月，上海靜安區(qū)檢察院以涉嫌對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、職務(wù)侵占罪對(duì)犯罪嫌疑人暴風(fēng)集團(tuán)股份有限公司法定代表人馮鑫批準(zhǔn)逮捕。目前，該案正在審理中。

馮鑫，是國(guó)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)一個(gè)響當(dāng)當(dāng)?shù)娜宋?，其以上市公司的法定代表人被以涉嫌?duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、職務(wù)侵占罪等兩項(xiàng)罪名而遭到逮捕，曝出了今年最大的一個(gè)“雷”。

其中，馮鑫涉嫌的職務(wù)侵占罪具體是什么呢？解釋起來(lái)并不復(fù)雜，就是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

那么，作為上市公司法人代表的馮鑫，具體如何實(shí)施職務(wù)侵占呢？答案需要等到法院宣判才能明確。其實(shí)，馮鑫所涉嫌職務(wù)侵占罪，在企業(yè)界一直就是高頻率案件，只是，因?yàn)橛行┕颈容^知名，而被曝光，但更多的案件，如果查核一下各地刑案，在所有經(jīng)濟(jì)犯罪中，并不少見(jiàn)。

以案源為“（2016）滬0109刑初919號(hào)”為例（本案中的公司名稱、人物名均化名）。A公司是一家專營(yíng)多用途預(yù)付卡的發(fā)行、銷售業(yè)務(wù)的企業(yè)。合作的特約商戶有兩萬(wàn)多家。其結(jié)算模式為：企業(yè)售卡給消費(fèi)者，消費(fèi)者先去特約商戶刷卡消費(fèi)，然后商戶再和發(fā)卡企業(yè)定期結(jié)算，企業(yè)向商戶收取0.78%的手續(xù)費(fèi)。

大林是A公司的總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，大到財(cái)務(wù)審批、資金劃撥、和商戶的費(fèi)用結(jié)算，小到每一筆報(bào)銷，都要經(jīng)過(guò)大林之手簽字確認(rèn)之后方能進(jìn)行，而公司的法定代表人劉某并不實(shí)際參與公司的日常經(jīng)營(yíng)。除了A公司，大林還實(shí)際控制另一家名為上海B投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱B公司）的企業(yè)，雖是A公司的關(guān)聯(lián)公司，但彼此并無(wú)業(yè)務(wù)往來(lái)。

2011年，大林經(jīng)澳門一游，陷入賭博一發(fā)不可自拔，便萌生了挪用公司資金的想法。當(dāng)年10月至2012年3月，在大林的指示和欺瞞下，A公司的財(cái)務(wù)人員先后數(shù)次，將公司賬上的資金，共計(jì)1085萬(wàn)元轉(zhuǎn)入關(guān)聯(lián)公司B公司的賬戶，設(shè)一“大林”科目，并將轉(zhuǎn)賬資金放在該科目下做成“其他應(yīng)收款”，掛在賬上。之后大林又悄悄將B公司的資金轉(zhuǎn)入私人賬戶進(jìn)行賭博和個(gè)人消費(fèi)。

與此同時(shí)，大林也在私下“尋找業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)”，根據(jù)公司規(guī)定，嚴(yán)禁員工個(gè)人私自銷售多用途預(yù)付卡，但貪念熏心的大林早已顧不得這一切。2013年1月至2014年11月間，大林擅自將A公司對(duì)外發(fā)行的多用途預(yù)付卡出售給李某，約定每1，000元的卡以975元左右的價(jià)格售出，李某在收貨后，直接通過(guò)手機(jī)用網(wǎng)銀把購(gòu)卡款轉(zhuǎn)入大林個(gè)人銀行賬戶內(nèi)，有時(shí)候李某的一些從事購(gòu)物卡生意的朋友也會(huì)從李某處購(gòu)卡，為了付款方便，李某讓這些購(gòu)卡人員將購(gòu)卡款直接轉(zhuǎn)入大林個(gè)人銀行賬戶。通過(guò)此法，李某從直接和間接客戶手中收款人民幣1億元購(gòu)卡款，并全部用于澳門的賭博和消費(fèi)。

警方介入后，調(diào)取澳門賭場(chǎng)消費(fèi)記錄，證實(shí)被告人大林在澳門賭場(chǎng)中開(kāi)設(shè)會(huì)籍，自2011年起共輸了港幣三億五千余萬(wàn)元的事實(shí)。

2017年10月，法院判決，大林挪用本單位資金歸個(gè)人使用，并進(jìn)行非法活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成挪用資金罪，判處有期徒刑八年九個(gè)月，同時(shí)歸還兩次挪用資金的違法所得。

面對(duì)頻發(fā)的高管職務(wù)侵占罪，作為企業(yè)如何自我救濟(jì)？

根據(jù)上海星瀚律師事務(wù)所發(fā)布的《2018年度企業(yè)職務(wù)侵占犯罪大數(shù)據(jù)報(bào)告》中顯示，在有犯罪動(dòng)機(jī)描述的200余份判決書中，1/3的犯罪動(dòng)機(jī)來(lái)自賭博。本案雖然是不同罪名的案件，但同樣應(yīng)引以為鑒，企業(yè)應(yīng)對(duì)于員工涉賭、欠債、高額消費(fèi)等情況予以重點(diǎn)關(guān)注，并做好權(quán)責(zé)規(guī)范和交叉監(jiān)督。

2018年度企業(yè)職務(wù)侵占犯罪大數(shù)據(jù)

防范高管職務(wù)侵占，需要企業(yè)在治理過(guò)程中，務(wù)必應(yīng)當(dāng)擺脫權(quán)力集中制的公司治理思路，建立完善、合理的分權(quán)機(jī)制。

與此同時(shí)，很多企業(yè)都沒(méi)有遵循銷售、收發(fā)貨、付款等環(huán)節(jié)相互獨(dú)立以及崗位分離的原則，這是銷售崗位舞弊高發(fā)的原因。例如，本案中的被告人大林，既負(fù)責(zé)公司的全面經(jīng)營(yíng)管理，又負(fù)責(zé)具體業(yè)務(wù)的洽談和簽約，還負(fù)責(zé)收款等，一人身兼數(shù)職。類似這樣的中小型公司的高管在職期間，利用實(shí)際控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)，轉(zhuǎn)移資金至個(gè)人賬戶，以私售產(chǎn)品、隱瞞收入等方式，挪用企業(yè)財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，且批發(fā)零售、制造業(yè)尤其為甚。

鑒于此，企業(yè)在治理過(guò)程中，務(wù)必應(yīng)當(dāng)擺脫權(quán)力集中制的公司治理思路，建立完善、合理的分權(quán)機(jī)制：在給予一定權(quán)力的時(shí)候一定要用相應(yīng)的制度與之制衡，通過(guò)崗位間的分權(quán)或監(jiān)督機(jī)制來(lái)避免高級(jí)經(jīng)營(yíng)管理人員的腐敗。

提起刑事訴訟，無(wú)疑是企業(yè)面對(duì)高管侵害公司利益時(shí)最強(qiáng)有力的回?fù)羰侄?，但刑事立案流程長(zhǎng)、門檻高，若沒(méi)有達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，或公安立案遇阻，難道就別無(wú)他法了嗎？?在民事路徑中，企業(yè)也可以通過(guò)《公司法》來(lái)進(jìn)行有力反擊！

《公司法》第148條對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)的情形作了列舉式規(guī)定，如下：

①挪用公司資金;

②將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開(kāi)立賬戶存儲(chǔ);

③違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保;

④違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易;

⑤未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù);

⑥接受他人與公司交易的傭金歸為己有;

⑦擅自披露公司秘密;

⑧違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。

對(duì)于違反忠實(shí)義務(wù)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，需要承擔(dān)如下法律后果：

（1）收入歸于公司

《公司法》第148條第二款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)的相關(guān)規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。這里指的“收入”僅指董事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)所獲得的收入，而不是第三人與公司交易而獲得的收入。

（2）賠償損失

《公司法》第149條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（3）自我交易無(wú)效

處于保護(hù)善意第三人的角度考慮，《公司法》對(duì)于董事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)所進(jìn)行的交易并非一味地采取否認(rèn)態(tài)度，而是將其中董事、高級(jí)管理人員從事的自我交易行為認(rèn)定為無(wú)效交易，公司可以惡意串通為由主張?jiān)摻灰讚p害公司利益，請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效。

綜上，對(duì)于董事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)的行為，其他股東可以根據(jù)《公司法》提起“股東代表訴訟”（當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時(shí)，公司的股東代替公司以自己的名義起訴，所獲賠償歸公司所有），若董事、高管給公司造成損失，則股東需要書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事向法院起訴;若監(jiān)事給公司造成損失，股東則要書面請(qǐng)求董事會(huì)或執(zhí)行董事向法院起訴。

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