申敬達(dá)

摘 要：依憲制定論者認(rèn)為國務(wù)院有權(quán)直接依據(jù)憲法制定行政法規(guī)，但重新審視憲法法律相關(guān)規(guī)定便可發(fā)現(xiàn)此論之缺陷。以整體解釋角度出發(fā)，憲法第八十九條的“根據(jù)”一詞應(yīng)解釋為行政法規(guī)的制定須有上位法之依據(jù)，方可區(qū)別于第一百條授權(quán)制定地方性法規(guī)時的“相抵觸”一詞，即國務(wù)院只享有依據(jù)法律制定行政法規(guī)的權(quán)力。基于憲法對國務(wù)院行政法規(guī)制定權(quán)條款的規(guī)定，對立法法第六十五條應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合憲性解釋，即只有法律依據(jù)之時國務(wù)院方可對職權(quán)管理事項進(jìn)行細(xì)化，國務(wù)院并不享有職權(quán)立法權(quán)，不能直接依據(jù)憲法制定行政法規(guī)。

關(guān)鍵詞：行政法規(guī);依憲制定論;依法制定論

一、問題的提出

政府本為行政機關(guān)，所享有的是行政執(zhí)行權(quán)，但是在現(xiàn)代社會政府需要管理的事項越來越多，立法機關(guān)無力應(yīng)對急需立法的任務(wù)。而行政立法具有靈活性、效率性的特點，于是，政府從事行政立法的行為得到立法機關(guān)的廣泛承認(rèn)。政府在立法活動中凸顯出越來越重要的作用，即便是在三權(quán)分立的國家，政府在事實上，甚至是在法律上，也享有立法權(quán)[1]。我國政府同樣享有行政立法的權(quán)力，依據(jù)憲法第八十九條國務(wù)院可以根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，該條款可以看作是國務(wù)院行政法規(guī)制定權(quán)的憲法淵源。在理論上講國務(wù)院的立法空間是十分有限的，但現(xiàn)實生活中，國務(wù)院享有十分廣泛的立法權(quán)，在沒有法律依據(jù)的前提下制定了大量的行政法規(guī)。有學(xué)者甚至認(rèn)為行政法規(guī)制定權(quán)是憲法賦予國務(wù)院的固有職權(quán)，國務(wù)院也以行政管理職權(quán)事項為理由制定了諸如《訴訟費用交納辦法》等行政法規(guī)。初看并無太大問題，但仔細(xì)審視便會發(fā)現(xiàn)該規(guī)定違反立法法關(guān)于司法制度只能由全國人大或者常委會制定法律的強制性規(guī)定，侵犯了全國人大的專屬立法權(quán)。于是，不得不問國務(wù)院真的享有職權(quán)立法權(quán)嗎？真的可以直接依據(jù)憲法制定行政法規(guī)嗎？如果是這樣的話那么立法權(quán)與行政權(quán)的邊界又該在哪里呢？毫無疑問國務(wù)院可以根據(jù)立法機關(guān)的授權(quán)進(jìn)行立法，但是如果沒有授權(quán)，能夠進(jìn)行職權(quán)立法嗎？這正是本文將探討的主要問題。

在國務(wù)院是否可以根據(jù)憲法直接制定行政法規(guī)這一問題上，不同的學(xué)者有著不同的見解。如鄒奕認(rèn)為：“當(dāng)有法可依時，行政法規(guī)需同時依據(jù)憲法和法律，當(dāng)無法可依時，行政法規(guī)僅需依據(jù)憲法?！盵2]王貴松認(rèn)為：“不易承認(rèn)創(chuàng)制性行政法規(guī)，也就是要求制定行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)以法律為根據(jù)。”[3]兩位學(xué)者的觀點表現(xiàn)出激烈的對立，但是王貴松教授也僅僅是在文章中一部分提及了該問題，本文將直面此問題，以期厘清國務(wù)院能否直接依據(jù)憲法制定行政法規(guī)。

二、紛爭：依憲制定論的興起

憲法第八十九條明確國務(wù)院有權(quán)“根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)”，但是，關(guān)于該條的理解卻爭議不斷。國務(wù)院行政法規(guī)制定權(quán)來源有“職權(quán)說”、“依據(jù)說”和“授權(quán)說”三種分歧。行政法規(guī)能否直接依據(jù)憲法制定，即“和”字應(yīng)當(dāng)理解為“根據(jù)憲法還有法律”，或者是“根據(jù)憲法或者法律”？有學(xué)者基于立法法六十五條規(guī)定認(rèn)為國務(wù)院可以對其職權(quán)管理事項制定行政法規(guī)的規(guī)定認(rèn)為，行政法規(guī)可以直接依據(jù)憲法制定，此后，支持依憲制定論的聲音越來越多。

（一）行政法規(guī)制定權(quán)的來源

就“根據(jù)”一詞的含義來說是指某事物的出處和來源，憲法中規(guī)定的“根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)”應(yīng)當(dāng)是指憲法和法律應(yīng)當(dāng)是行政法規(guī)的依據(jù)和來源，也就是說如果沒有憲法和法律國務(wù)院是不能制定行政法規(guī)的。但是，“根據(jù)”是憲法規(guī)定的國務(wù)院享有的職權(quán)，還是憲法對國務(wù)院的授權(quán)，亦或是需要有憲法和法律的依據(jù)方能制定行政法規(guī)，目前尚無統(tǒng)一觀點。按照“職權(quán)說”的觀點，國務(wù)院制定行政法規(guī)是其行使行政管理職權(quán)的一種表現(xiàn)形式，只要在職權(quán)范圍之內(nèi)，法律未禁止的事項國務(wù)院都可以制定行政法規(guī)。按照“依據(jù)說”的觀點，國務(wù)院制定行政法規(guī)必須根據(jù)憲法和法律的具體規(guī)定，也就是說國務(wù)院只能在法律已有規(guī)定的情況下進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，并不能對無法律依據(jù)的事項制定行政法規(guī)。依據(jù)“授權(quán)說”的觀點，國務(wù)院制定行政法規(guī)必須有授權(quán)，在沒有授權(quán)的情況下國務(wù)院不能以“職權(quán)”為理由制定行政法規(guī)[4]。

有學(xué)者認(rèn)為《立法法》在制定的過程中這幾種觀點都沒有采納，而是采用了綜合的態(tài)度，即存在三種可以制定行政法規(guī)的情況：第一，為執(zhí)行法律;第二，國務(wù)院的行政管理職權(quán);第三，全國人大及其常委會的授權(quán)[5]。結(jié)合《立法法》的規(guī)定，可以看出國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)力實質(zhì)上有三方面的來源，并不能簡單以“職權(quán)說”或者“授權(quán)說”概括。但是，審視當(dāng)時《立法法》制定過程中保留授權(quán)立法的主要原因是中國特色社會主義法律體系尚未形成①，法律制度尚不完善，而如今中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成②，且法律體系不斷完備，這顯然已經(jīng)不能繼續(xù)成為授權(quán)立法存在的理由。保留授權(quán)立法需要新的理由支持，2015年修訂的立法法仍保留了授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)的條款③，但相較于之前的授權(quán)規(guī)定，對授權(quán)立法的期限作了限制，使之具有了先行試錯的韻味。盡管立法規(guī)定國務(wù)院可以對行政管理職權(quán)事項制定行政法規(guī)，但是如果沒有法律的依據(jù)，能僅依據(jù)憲法嗎？這是學(xué)界對憲法第八十九條爭論的一個焦點問題，同時也是厘清行政法規(guī)制定權(quán)界限急需回答的問題。

（二）依憲制定論與依法制定論之爭

關(guān)于行政法規(guī)能否直接依據(jù)憲法制定的問題，依憲制定論者認(rèn)為“憲法和法律”應(yīng)當(dāng)理解為行政法規(guī)依據(jù)憲法或者法律均可制定，但直接依憲制定的事項范圍有所限制，而依法制定論者認(rèn)為行政法規(guī)僅能在有法律依據(jù)的基礎(chǔ)上制定。

持依法制定論的學(xué)者結(jié)合憲法第八十五條的規(guī)定，認(rèn)為行政法規(guī)不能在沒有法律的情況下直接依據(jù)憲法制定。憲法第八十五條規(guī)定國務(wù)院是最高權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，在八二憲法的修改草案報告中曾有過這樣的表述：在法律的制定和重大問題的決策上，必須由國家權(quán)力機關(guān)充分討論，民主決定;在國家權(quán)力機關(guān)作出決定之后，由行政機關(guān)迅速貫徹執(zhí)行[6]。該學(xué)者從權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)的職責(zé)權(quán)限劃分的角度出發(fā)，考察行政機關(guān)的角色定位，得出了行政法規(guī)不能直接依據(jù)憲法制定的結(jié)論。從該觀點出發(fā)，如果沒有法律和人大的決議也就沒有政府的執(zhí)行，認(rèn)為雖然國務(wù)院享有行政法規(guī)的制定權(quán)，但這只是行政執(zhí)行的一種方式。如果承認(rèn)國務(wù)院享有直接依據(jù)憲法制定行政法規(guī)的權(quán)力，也就是承認(rèn)了創(chuàng)制性行政法規(guī)的存在，如此，國務(wù)院將獲得相對于全國人大的獨立地位，對行政權(quán)將無法進(jìn)行有效的監(jiān)督制約。

依憲制定論者盡管都認(rèn)可行政法規(guī)可以直接依據(jù)憲法制定，但關(guān)于制定的事項范圍有著不同的理解。原則否定說認(rèn)為，行政法規(guī)只是對根據(jù)憲法和法律作出具體化規(guī)定，原則上不具有創(chuàng)制規(guī)范的性質(zhì)[7]。該學(xué)者從憲法的文本含義出發(fā)，對該條款進(jìn)行了解讀，認(rèn)為沒有憲法和法律的依據(jù)國務(wù)院就不能制定行政措施，這是國務(wù)院執(zhí)行機關(guān)的性質(zhì)所決定的。反映了國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)力不是獨立的立法權(quán)，僅僅是可以在有憲法和法律的依據(jù)的基礎(chǔ)上作出進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，原則上不能制定創(chuàng)制性規(guī)范，但是存在例外的情形。部分否定說認(rèn)為，有關(guān)公民權(quán)利方面的內(nèi)容，除非有法律依據(jù)或者法律的明確授權(quán)，行政機關(guān)不得制定涉及這一內(nèi)容的行政法規(guī)[8]。該學(xué)者從行政法治的一般原則出發(fā)，認(rèn)為行政法規(guī)的內(nèi)容不得違反立法機關(guān)的制定法，不能超過法律所設(shè)定的一般界限，將需要有明確法律依據(jù)或者授權(quán)方能制定行政法規(guī)的事項限制為涉及公民權(quán)利方面的內(nèi)容，其他事項國務(wù)院均可直接依據(jù)憲法制定。事項區(qū)分說認(rèn)為：國務(wù)院能否依據(jù)憲法在職權(quán)范圍內(nèi)制定行政法規(guī)并不能簡單的作出肯定或者否定的回答，應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法規(guī)定具體分析。國務(wù)院可以根據(jù)憲法第八十九條第三、四款的規(guī)定制定行政法規(guī)，而除這兩款規(guī)定之外的事項則不能僅根據(jù)憲法制定行政法規(guī)[9]。但同樣持事項區(qū)分說的其他學(xué)者對事項區(qū)分的范圍有不同的理解，認(rèn)為國務(wù)院除了根據(jù)憲法第八十九條規(guī)定的行政管理職權(quán)事項可以制定行政法規(guī)之外，就必須是對憲法和法律的執(zhí)行[10]。有的學(xué)者則認(rèn)為我國的行政法規(guī)既可能直接依據(jù)法律制定，也可能直接依據(jù)憲法制定[11]。

根據(jù)國務(wù)院可以制定行政法規(guī)的三種情形分析如下：第一，在國務(wù)院為執(zhí)行法律的情況下制定的行政法規(guī)，此時，必然有法律的依據(jù)，無需討論是否可以僅依據(jù)憲法制定行政法規(guī)。第二，在根據(jù)全國人大及其常委會授權(quán)制定行政法規(guī)的場合，此時，多數(shù)情況下沒有法律的依據(jù)，并且屬于制定法律條件尚不成熟授權(quán)國務(wù)院進(jìn)行現(xiàn)行立法。第三，國務(wù)院依據(jù)職權(quán)制定行政法規(guī)的情況，依據(jù)主要來源于憲法第八十九條的規(guī)定。爭論也正是集中于第三項，盡管對國務(wù)院是否可以直接依據(jù)憲法職權(quán)立法理論上有不同聲音，但《立法法》基于現(xiàn)實的需要，將憲法第八十九條第一項“根據(jù)憲法和法律”中的“和”理解成“或”，從而讓行政法規(guī)可以直接具體化憲法。由此，依憲制定論者擁有了大批的支持者。

三、反思：依憲制定論的對與錯

（一）依憲制定論存在的理由

1. 理論基礎(chǔ)

憲法第八十九條規(guī)定國務(wù)院可以制定行政法規(guī)，同時規(guī)定了其享有的若干職權(quán)，甚至允許國務(wù)院有直接“規(guī)定”的事項④。立法法第六十五條對憲法的規(guī)定進(jìn)行了重述，但是第二款對行政法規(guī)可以規(guī)定的事項進(jìn)行了明確?？梢灾贫ㄐ姓ㄒ?guī)的情形包含：第一，為執(zhí)行法律;第二，國務(wù)院的行政管理職權(quán)事項⑤。依憲制定論者認(rèn)為該規(guī)定承認(rèn)了國務(wù)院享有兩項行政法規(guī)的制定權(quán)，第一項認(rèn)為國務(wù)院可以制定執(zhí)行性法規(guī);第二項認(rèn)為國務(wù)院可以制定職權(quán)性法規(guī)。也就是說國務(wù)院無需法律的授權(quán)即可以直接針對憲法第八十九條規(guī)定的行政管理職權(quán)事項制定行政法規(guī)，也就是說，國務(wù)院擁有職權(quán)立法權(quán)。理由主要有以下幾點：第一，憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院職權(quán)事項，其中必然要求國務(wù)院制定相關(guān)的行政法規(guī)進(jìn)行細(xì)化，可以認(rèn)為屬于憲法對國務(wù)院可以依職權(quán)制定行政法規(guī)的規(guī)定。既然有法律的依據(jù)行政法規(guī)就可以制定，那么有比法律位階更高的憲法的依據(jù)，當(dāng)然也可以制定行政法規(guī)。第二，八二憲法刪除了“全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機關(guān)”的規(guī)定，并通過規(guī)定國務(wù)院職權(quán)，實際上賦予了國務(wù)院職權(quán)立法的權(quán)力。第三，行政權(quán)與立法權(quán)之間并非“行政完全依附于立法”的關(guān)系，行政機關(guān)并不僅僅是權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，二者表現(xiàn)為一種分工與協(xié)作的交融關(guān)系。在這一關(guān)系下，如果片面地將國務(wù)院界定為絕對意義上的“執(zhí)行機關(guān)”，就會與《憲法》第八十九條以及《立法法》第六十五條所規(guī)定國務(wù)院享有在行政管理職權(quán)范圍內(nèi)自主制定行政法規(guī)的權(quán)限相沖突[12]。第四，如果沒有相應(yīng)的行政立法起實驗性立法的作用，國家法律的制定就缺乏經(jīng)驗甚至難以制定。因此，在沒有某一方面法律的情形下制定行政法規(guī)，應(yīng)該說是在所難免，具有合理性。同時從國外的情形看，除非是法律保留，否則應(yīng)該允許在法律空白的狀況下行政立法的存在[13]。

2. 現(xiàn)實依據(jù)

盡管學(xué)界有的學(xué)者不贊同國務(wù)院可以在無法律依據(jù)的情況下進(jìn)行立法，但是在現(xiàn)實中，法律來不及制定，若不進(jìn)行行政立法，我們的許多社會領(lǐng)域?qū)o法進(jìn)行行政管理。筆者在中國法制信息網(wǎng)上統(tǒng)計2008年至2018年期間制定的行政法規(guī)發(fā)現(xiàn)，共有94部新制定的行政法規(guī)，其中39部行政法規(guī)明確在第一條中載明所依據(jù)的法律⑥?？梢?，國務(wù)院目前多數(shù)行政法規(guī)的制定并無直接的法律依據(jù)。以2018年10月1日開始實施的《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》為例，該行政法規(guī)的目的條款中并沒有載明其制定的法律依據(jù)⑦。國務(wù)院基于目前醫(yī)療糾紛頻發(fā)的現(xiàn)狀，在法律尚無規(guī)定的情況下，為了規(guī)范各級政府以及政府各部門對醫(yī)療糾紛的管理，以減少醫(yī)療糾紛頻發(fā)的現(xiàn)狀，基于憲法第八十九條第三、四項行政管理職權(quán)的規(guī)定，制定了該條例。盡管理論界對行政法規(guī)是否可以直接依據(jù)憲法制定有不同的聲音，但目前已有大量國務(wù)院直接依據(jù)憲法制定的行政法規(guī)的存在。因此，從實證主義立場出發(fā)，國務(wù)院享有直接依據(jù)憲法制定行政法規(guī)的權(quán)力。

（二）依憲制定論的不足之處

1. 違背授權(quán)立法理論

立法機關(guān)不能把制定法律的權(quán)力轉(zhuǎn)讓給其他任何人。既然立法權(quán)只是來自于人民的一種委托權(quán)力，擁有那種權(quán)力的人就不能把它轉(zhuǎn)讓給其他人，只有人民才能通過組成立法機關(guān)和指定行使立法權(quán)的人，決定國家的形式。當(dāng)人民表示“愿意服從規(guī)定，接受那些人所制定的和所采取的那些形式的法律的支配”時，誰也不能聲稱其他人可以替他們制定法律。他們選出一些人，授權(quán)那些人為他們制定法律;除了那些人制定的法律外，他們不受其他任何法律的約束[14]。這是最初的禁止授權(quán)立法理論，之后禁止授權(quán)立法原理也經(jīng)歷了一個微妙的發(fā)展過程，由原來的禁止授權(quán)立法轉(zhuǎn)變?yōu)榻乖谑跈?quán)法中沒有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)和原則的授權(quán)立法，也就是只要法律規(guī)定了授權(quán)立法的標(biāo)準(zhǔn)或者原則，授權(quán)就是合法的[15]。盡管基于行政管理的需要，目前各國普遍承認(rèn)行政機關(guān)享有行政立法的權(quán)力，然而如果允許立法機關(guān)將立法權(quán)一攬子授予行政機關(guān)，那么，將使行政機關(guān)缺乏必要的控制，會使公民失去對抗行政權(quán)濫用的有效保障;立法機關(guān)也將無法對行政行為實行有效的監(jiān)督。

憲法本身就具有原則性、抽象性的特點，因憲法只對重要事項規(guī)定，不可能做到事無巨細(xì)，如果認(rèn)為國務(wù)院可以依據(jù)憲法的規(guī)定直接制定行政法規(guī)，實際上也就意味著承認(rèn)了憲法將“一攬子”的立法權(quán)限授予給了國務(wù)院，這是與授權(quán)的明確性要求所不相符合的。

2. 與依法律行政原理不符

依法律行政原理最初作為法治國中行政法的基本原理在德國得以確立，明治憲法時期日本將其引入，也被稱為法治主義。這一原理要求行政必須服從法律，德國將其分為法律的法規(guī)范創(chuàng)造力、法律優(yōu)先、法律保留[16]。而法律的法規(guī)創(chuàng)造力要求一切法規(guī)均應(yīng)有法律來創(chuàng)造，即不承認(rèn)法規(guī)可以依據(jù)憲法制定。日本同樣承認(rèn)委任立法的存在的，只是對內(nèi)容的限制更為嚴(yán)格。不承認(rèn)舊憲法下非基于議會立法之授權(quán)的“獨立命令”，而只允許基于議會立法授權(quán)的行政立法，這是日本現(xiàn)行憲法的共識[17]。因為法律具有具體性的特點，法規(guī)由其產(chǎn)生能夠在立法效率與保障法規(guī)的合法性之間取得平衡。如果承認(rèn)可以依據(jù)憲法制定，實際上賦予行政機關(guān)職權(quán)立法的權(quán)力，其創(chuàng)造出的法規(guī)將難以受到約束。而如果不加以限制，有濫用職權(quán)之名行立法之實的可能發(fā)生，如上文提到的《訴訟費用交納辦法》。

3. 與限制行政權(quán)的要求不符

盡管現(xiàn)代國家基于行政管理的需要對行政立法予以承認(rèn)，但仍保持著十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。如果輕易承認(rèn)可以根據(jù)憲法直接制定行政法規(guī)，將會導(dǎo)致行政權(quán)的肆意擴張，將會形成行政機關(guān)侵奪立法機關(guān)權(quán)力的局面，進(jìn)而嚴(yán)重有悖于彰顯人民當(dāng)家作主的人大制度[18]。正是基于限制限制行政權(quán)的需要，憲法中并未規(guī)定國務(wù)院可以直接依據(jù)憲法制定行政法規(guī)。國務(wù)院屬于權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)受到權(quán)力機關(guān)的約束，如認(rèn)為行政法規(guī)可以直接依據(jù)憲法制定，將導(dǎo)致立法權(quán)與行政權(quán)的界限難以區(qū)分。

四、論證：行政法規(guī)制定依據(jù)的再審視

在理論上講國務(wù)院的立法空間是十分有限的，但現(xiàn)實生活中，國務(wù)院享有十分廣泛的立法權(quán)。這是因為沒有對國務(wù)院享有依據(jù)憲法制定行政法規(guī)的權(quán)力進(jìn)行限定所導(dǎo)致的，為糾正這一局面，必須重新審視國務(wù)院制定行政法規(guī)的依據(jù)。

（一）對憲法第89條的再審視

憲法文本中“根據(jù)”一詞共有17處，有以下幾種情況：第一種是，“根據(jù)”少數(shù)民族實際情況，進(jìn)行相應(yīng)管理;第二種是，“根據(jù)”提名，決定人選;第三種是，國家主席“根據(jù)”全國人大及其常委會決定作出相關(guān)行為;第四種是，“根據(jù)”上位法，制定下位法。可以看出這幾種“根據(jù)”都屬于在已有明確依據(jù)的前提下，由相應(yīng)的機構(gòu)或者人員實施下一步的行為。如國家主席不可以在沒有全國人大及其常委會決定的前提下公布法律。古典解釋學(xué)認(rèn)為，法律解釋應(yīng)當(dāng)立足于探求立法者原意，與之相對，德沃金認(rèn)為文本作者的意圖是不能恢復(fù)的，提出法律出生之后就不能再尋求探索立法者字面的意圖，而應(yīng)綜合各方因素進(jìn)行理解的整體解釋法律觀[19]。從整體解釋的角度出發(fā)，憲法文本中“根據(jù)”一詞應(yīng)當(dāng)解釋為需要有明確的依據(jù)，方可作出下一步行為。因此，在沒有憲法和法律依據(jù)的前提之下，國務(wù)院是無權(quán)制定行政法規(guī)的。

同時，僅就憲法中授權(quán)制定法規(guī)、規(guī)章的條款而言。憲法第89條使用的是“根據(jù)”一詞，而憲法第一百條在授權(quán)制定地方性法規(guī)時使用的是“相抵觸”一詞⑧。從行政法規(guī)與地方性法規(guī)的制定主體來說，國務(wù)院屬于行政機關(guān)，并非民意代表機關(guān)，故憲法要求它制定的行政法規(guī)需要有憲法法律的依據(jù)。而地方人大及其常委會屬于地方的民意代表機關(guān)，憲法授權(quán)其根據(jù)地方實際管理的需要制定地方性法規(guī)，只要不和上位法相抵觸便是有效的。因此，行政法規(guī)制定的“根據(jù)”一詞可以理解為“法無授權(quán)不可為”，即只要沒有憲法和法律的依據(jù)，就無權(quán)制定行政法規(guī)。而地方性法規(guī)的“相抵觸”一詞可以理解為“法無禁止即自由”，即地方性法規(guī)不違反上位法便有效。

憲法文本中“憲法和法律”共出現(xiàn)10次，有以下幾種情況：第一種是，任何主體都需要遵守憲法和法律;第二種是，憲法和法律委員會;第三種是，行政法規(guī)制定條款中的憲法和法律。第二種為組織名稱暫不考察，第一種遵守憲法和法律顯然不能理解為只需要遵守憲法或者法律，應(yīng)當(dāng)理解為憲法以及法律都屬于任何主體行動的指南，都不得超越他們的具體規(guī)定?；诖耍姓ㄒ?guī)制定條款中的“憲法和法律”也不能將其理解為憲法或者法律，這是憲法文本含義保持一致性的必然要求。

重新審視憲法中的規(guī)定可以看出，行政法規(guī)的制定要求有憲法以及法律的依據(jù)方可進(jìn)行，而將制定行政法規(guī)理解為國務(wù)院職權(quán)，進(jìn)而認(rèn)為行政法規(guī)可以直接依據(jù)憲法制定的觀點是與憲法規(guī)定不相符的。有學(xué)者認(rèn)為國務(wù)院的創(chuàng)制性立法權(quán)只能對行政管理職權(quán)且不屬于法律保留的事項進(jìn)行規(guī)定，因此，不會造成國務(wù)院立法權(quán)的實質(zhì)擴張[20]。然而，該學(xué)者卻忽視了行政管理職權(quán)本身便具有一定的抽象性，如果賦予其直接依據(jù)憲法制定行政法規(guī)的權(quán)力。兩個抽象的權(quán)力相加，如果沒有法律的限制，又怎能確保行政立法可以嚴(yán)守自身的界限呢？

（二）對立法法第六十五條的再審視

法律的合憲性解釋的基本含義是指按照憲法的精神對法律的內(nèi)涵進(jìn)行的解釋[21]。合憲解釋要求，當(dāng)對法律存在著與憲法不一致的解釋之時，應(yīng)當(dāng)首先選擇與憲法一致的解釋，盡量避免違憲解釋的發(fā)生，保持法律的統(tǒng)一性與穩(wěn)定性。立法法第六十五條規(guī)定國務(wù)院享有對憲法中職權(quán)管理事項制定行政法規(guī)的權(quán)力，眾多學(xué)者也是基于此規(guī)定為行政法規(guī)依憲制定論進(jìn)行辯護?；趹椃ㄖ袑鴦?wù)院行政法規(guī)制定權(quán)條款的理解，立法法第六十五條應(yīng)當(dāng)解釋為與憲法中的規(guī)定相一致。即立法法第六十五第二款屬于授權(quán)立法，也就是說只有明確授權(quán)決定之時國務(wù)院方可依據(jù)法律對職權(quán)管理事項進(jìn)行細(xì)化，并非屬于國務(wù)院固有的職權(quán)管理事項，國務(wù)院并不能直接依據(jù)憲法制定行政法規(guī)。對該項授權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化明確，同時加強授權(quán)立法的監(jiān)督，明晰立法權(quán)與行政權(quán)的界限，防止國務(wù)院假借職權(quán)管理事項為由任意制定行政法規(guī)，發(fā)生行政權(quán)侵奪立法權(quán)的危險。

五、結(jié)語

行政法規(guī)是現(xiàn)代社會行政管理的必然產(chǎn)物，但并不意味著行政機關(guān)可以以此為理由一步步蠶食權(quán)力機關(guān)的立法權(quán)，立法權(quán)限在立法機關(guān)與行政機關(guān)之間的配置必須明晰。臺灣地區(qū)對職權(quán)立法也經(jīng)歷了從肯定到否定的一個過程，現(xiàn)今多數(shù)學(xué)者完全不承認(rèn)行政機關(guān)可以基于職權(quán)訂立與人民權(quán)利義務(wù)有關(guān)的行政命令[22]。也可作為本文對行政法規(guī)依憲制定論反思的一個例證。因此，行政法規(guī)的制定必須限制為有法律依據(jù)的基礎(chǔ)之上，依憲制定論者認(rèn)為行政法規(guī)可以直接依據(jù)憲法制定，就憲法和立法法的規(guī)定來看是站不住腳的。

注 釋：

① 在立法法的起草過程中相關(guān)部門曾做出過如下說明：八十年代，全國人大及其常委會先后兩次對國務(wù)院作出授權(quán)立法決定，一是在1984年，授權(quán)國務(wù)院就改革工商稅制發(fā)布有關(guān)稅收條例試行;二是在1985年，授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行規(guī)定或者條例。在形成有中國特色社會主義法律體系之前，還有一些問題，制定法律的條件尚不成熟，需要由國務(wù)院先行制定行政法規(guī)，待條件成熟后再上升為法律，因此，立法法有必要保留授權(quán)立法。參見：顧昂然.關(guān)于《中華人民共和國立法法（草案）》的說明[J].中國人大，2000年第6期，第130頁。

② 2011年3月10日，全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長吳邦國同志向十一屆全國人民代表大會四次會議作全國人大常委會工作報告時莊嚴(yán)宣布，一個立足中國國情和實際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例等三個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。參見：吳邦國委員長作全國人大常委會工作報告全文[OL].http：//news.cntv.cn/china/20110310/102525.shtml，2018年9月11日訪問。

③ 《中華人民共和國立法法》第九條規(guī)定：本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

④ 憲法第八十九條國務(wù)院行使下列職權(quán)：（三）規(guī)定各部和各委員會的任務(wù)和職責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會的工作，并且領(lǐng)導(dǎo)不屬于各部和各委員會的全國性的行政工作;（四）統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國地方各級國家行政機關(guān)的工作，規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機關(guān)的職權(quán)的具體劃分。

⑤ 立法法第六十五條：國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項;（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。

⑥ 根據(jù)中國法制信息網(wǎng)行政法規(guī)欄目中公布的2008年至2018年10年間制定的行政法規(guī)為藍(lán)本，以行政法規(guī)的第一條中是否明確載明法律依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)計，截止2018年9月10日。

⑦ 《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理條例》第一條規(guī)定：為了預(yù)防和妥善處理醫(yī)療糾紛，保護醫(yī)患雙方的合法權(quán)益，維護醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，制定本條例。

⑧ 憲法第一百條規(guī)定：省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。設(shè)區(qū)的市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報本省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行。

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