問題的提出

幾千年以來，農(nóng)業(yè)在我國都占據(jù)著舉足輕重的地位，領(lǐng)導(dǎo)者把保障農(nóng)業(yè)安全作為維護國家穩(wěn)定的基本政策。目前，雖然我國進入信息化時代，經(jīng)濟水平高速發(fā)展，但農(nóng)業(yè)安全依然是國家的頭等大事。正是因為政策的延續(xù)性對植物資源豐富的促進作用，我國的植物資源相當豐富，在世界范圍內(nèi)居于前列，尤其水稻品種更是繁多?？v觀全世界范圍內(nèi)，我國的植物新品種保護水平，與我國作為植物資源大國的身份不匹配。換言之，我國現(xiàn)有生物技術(shù)在不斷發(fā)展，而植物新品種保護制度滿足技術(shù)發(fā)展需要。

植物新品種是一個法律概念，對其構(gòu)成特征以及具體保護范圍法律有明確的規(guī)定1。我國植物新品種保護的法律法規(guī)施行較晚，相關(guān)的法律制度也不完善，造成了我國植物新品種保護水平較低。觀察世界上植物品種保護制度，對其保護有三種模式：品種權(quán)保護模式，專利法和品種權(quán)保護模式，植物專利法、專利法和品種權(quán)共同保護模式2。我國采用第一種品種權(quán)保護模式，我國的《專利法》把植物新品種排除在保護范圍之內(nèi)。當前，新的技術(shù)發(fā)展嚴重沖擊著現(xiàn)有保護制度，對植物新品種的保護帶來了諸多的難題。例如，《專利法》中規(guī)定植物的基因、器官和組織可以申請專利，但是現(xiàn)有制度無法解決同一植物中基因?qū)＠c品種權(quán)共存的利用?，F(xiàn)有法律中無法對新技術(shù)產(chǎn)生的實質(zhì)性派生品種進行保護，導(dǎo)致新品種權(quán)人的利益得不到有力保護。在下文中，筆者將會具體闡述新技術(shù)發(fā)展對我國植物新品種保護制度帶來的挑戰(zhàn)，并提出自己的解決路徑，以期推動植物新品種制度改革。

植物新品種保護制度探研

法律制度作為上層建筑，是技術(shù)創(chuàng)新的政策動力。先進的法律制度能夠推動技術(shù)創(chuàng)新，相反，當現(xiàn)有的法律制度不能適應(yīng)發(fā)展，就會阻礙社會技術(shù)創(chuàng)新。技術(shù)創(chuàng)新所凝聚的知識產(chǎn)權(quán)成果，是植物新品種發(fā)展的重要推動力。在20世紀末，我國的植物新品種保護制度逐步建立起來，已經(jīng)形成了一套以立法為核心，輔之司法和行政的完整的法律保護體系。在國際上，我國積極參與植物新品種國際規(guī)則的制度，鼓勵我國企業(yè)向國外申請品種權(quán)。

育種者合法權(quán)益依托完善的植物新品種法律制度來保障，同時推動建立合理的利益回饋機制，促進科研成果轉(zhuǎn)化。1997年3月國務(wù)院制定并發(fā)布《植物新品種保護條例》，成為我國第一部專門植物新品種法律保護制度。自此，我國植物新品種權(quán)正式納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系，并于2013年和2014年國務(wù)院進行了兩次修改。在經(jīng)過長久的努力，1999年中國正式加入《UPOV（1978年文本）》，成為第39個會員國，我國的植物新品種保護正式與國際接軌1。為了《植物新品種保護條例》在實踐中具備更高的可操作性，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部細化了其規(guī)定，出臺了相應(yīng)的條例實施細則，面對新技術(shù)帶來的品種權(quán)挑戰(zhàn)，并進行了多次修訂2。同時，全國人大于2007年頒布的《中華人民共和國種子法》，在2015年進行第一次修訂，目的在于強化對種子行業(yè)的管理，促進了種子行業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新。最高院出《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，意在解決植物新品種司法中審判程序問題，基本建立司法程序中審理植物新品種案件的基本規(guī)范。目前，我國已經(jīng)形成了比較完整的植物新品種權(quán)保護體系。

我國的《植物新品種保護條例》共計46條，內(nèi)容覆蓋的范圍相當廣泛，是植物新品種保護的基本法律3?！秾＠ā返牧⒎ɑ究剂渴蔷S護專利權(quán)人的利益，意味著壟斷利益，植物新品種事關(guān)民生。因此，《專利法》規(guī)定植物新品種不授予專利，但植物新品種的生產(chǎn)方法可以授予專利4?！秾＠麑彶橹改稀分幸惨?guī)定植物新品種不授予專利，并對植物的概念進行詳細解釋，排除了非生物學方法成為專利的可能性5?！斗N子法》頒布主要是規(guī)范我國種子行業(yè)的亂象，進一步推動種子資源的創(chuàng)新與推廣。2017年新修訂的《種子法》規(guī)定了新的品種，改革了品種引種制度，完善了假種子界定的情形6。從整體來看，經(jīng)過十幾年的發(fā)展，我國的植物新品種權(quán)法律保護制度已經(jīng)相當完善，但是在新技術(shù)的沖擊下，依然暴露出來諸多問題。

新技術(shù)對植物新品種權(quán)制度的挑戰(zhàn)

在傳統(tǒng)的生物技術(shù)條件下，我國現(xiàn)有的植物新品種法律能夠基本解決品種權(quán)實踐中所遇到的大部分難題，推動植物科技創(chuàng)新。但是，新的技術(shù)革命已經(jīng)顛覆了傳統(tǒng)的植物育種方式。育種方式的多元化也進一步引發(fā)了植物新品種保護的難題，因為現(xiàn)有制度無法將其納入保護范圍，更是引發(fā)了與其他法律制度交叉的難題。生物技術(shù)不斷在突破，而植物法律制度的缺位，必定會阻礙科技轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)成果。

品種權(quán)保護與專利保護的交叉

新的生物育種技術(shù)的發(fā)展，帶來了育種方式的多樣化，也造成同一植物新品種專利權(quán)與品種權(quán)法律保護的競合，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律制度并沒有提出解決路徑。經(jīng)過長期的發(fā)展，轉(zhuǎn)基因技術(shù)已經(jīng)應(yīng)用到植物品種培育領(lǐng)域。近年來，我國的轉(zhuǎn)基因植物申請品種權(quán)的數(shù)量在不斷遞增，主要集中在水稻、蔬菜、花卉和果樹等領(lǐng)域。以水稻為例，我國的水稻培育技術(shù)處于世界先進行列，袁隆平教授培育出的秈型雜交稻，在經(jīng)過多年的培育已經(jīng)產(chǎn)生多個系列，這都是基于基因技術(shù)的發(fā)展。雖然我國轉(zhuǎn)基因水稻的申請量并不高，但是依然要應(yīng)對其中存在的問題：專利權(quán)與品種權(quán)的共存。

我國《專利法》規(guī)定基因在符合條件下可以授予專利權(quán)，被授予專利的基因用在植物領(lǐng)域，就產(chǎn)生一種區(qū)別于傳統(tǒng)非生物學方法培育的轉(zhuǎn)基因植物7。轉(zhuǎn)基因植物根據(jù)我國的法律規(guī)定可以申請品種權(quán)，但是轉(zhuǎn)基因植物本身會包含專利，專利權(quán)具有較強的壟斷性，品種權(quán)具有一定的公益性。兩種知識產(chǎn)權(quán)制度的差異性，引來了轉(zhuǎn)基因植物在開發(fā)利用中產(chǎn)生困境。育種豁免和農(nóng)民留種豁免是品種法規(guī)定的侵權(quán)例外，規(guī)定兩種豁免制度也是基于我國現(xiàn)實農(nóng)業(yè)發(fā)展狀況。而我國的專利制度中并沒有規(guī)定豁免的例外，當兩種權(quán)利交叉時，我國品種法規(guī)定的豁免制度就成為空話，因為繼續(xù)使用就會侵犯專利權(quán)，進而影響植物領(lǐng)域創(chuàng)新8。甚至會出現(xiàn)擁有專利權(quán)的權(quán)利人基于育種豁免可以使用權(quán)利保護的品種，而植物新品種權(quán)利人卻無法使用專利的情形。當前，在轉(zhuǎn)基因植物的培育過程中，還需要應(yīng)對專利權(quán)與品種權(quán)相互許可的難題。如現(xiàn)有的基因?qū)＠椭参镄缕贩N分別屬于不同主體，在轉(zhuǎn)基因培育過程必須要兩者結(jié)合，而我國現(xiàn)有法律沒有規(guī)定兩種權(quán)利的強制許可1，會對植物品種的創(chuàng)新帶來困境。

原始品種與依賴性品種同質(zhì)化嚴重

依賴性派生品種2是新技術(shù)革命下的產(chǎn)物，其依托先進的生物技術(shù)對原始品種進行改良，形成與原品種基因特征相似的新品種，其本質(zhì)上依賴于原品種。依賴性派生品種市場價值的高低取決于原品種市場認可度，本質(zhì)上依賴性品種也是侵權(quán)者進行法律風險規(guī)避的方式之一。在實踐中由于植物新品種的培育周期較長，且獲得植物新品種權(quán)的程序更為煩瑣。擁有較為成熟育種技術(shù)的公司，會挑選市場認可度較高的新品種，通過基因技術(shù)的處理，保留原品種的優(yōu)良特征，形成新的品種3。并且這種依賴性派生品種經(jīng)過宣傳，會較快取得市場認可。依賴性派生品種的培育，會擠壓原品種的市場空間，不利于植物品種的創(chuàng)新。

當前，我國法律并沒有規(guī)定依賴性派生品種不能獲得品種權(quán)，“侵權(quán)者”利用依賴性派生品種去申請植物品種，甚至有的在沒有獲得權(quán)利的情況下直接出售，造成市場上依賴性派生品種的泛濫。這種侵權(quán)現(xiàn)象造成了我國植物市場的虛假繁榮，追其本源來看，市場上的大多數(shù)品種還是來源于少數(shù)品種。以水稻為例，我國現(xiàn)存的水稻品種數(shù)量十分可觀，但是其大部分是秈型雜交稻的衍生品。對其進行更深層次的分析，造成這種現(xiàn)象的原因在于市場對新品種需求量大，而且當前的品種不能完全滿足需求。筆者也查閱相關(guān)資料，發(fā)現(xiàn)依賴性派生品種農(nóng)作物生病的重要原因，原品種與依賴性派生品種本質(zhì)上是同一品種，土地長久種植同一品種，會造成植物抵抗力弱，并且土地中也殘留大量細菌。依賴性派生品種不管是原品種人培育，或者其他公司培育，其都會制約生物技術(shù)進步，影響植物新品種的創(chuàng)新。

現(xiàn)有品種測試技術(shù)缺乏效率

在植物新品種測試中，DUS和DNA是主要兩種測試手段，并且兩種測試技術(shù)不是一一對應(yīng)的關(guān)系，各自有自身的技術(shù)特點。DUS測試主要針對植物品種的一致性、穩(wěn)定性和特異性，符合此三個條件即可獲得品種權(quán)或在侵權(quán)訴訟中判定侵權(quán)與否4。標準品種的選取是DUS測試的關(guān)鍵，依據(jù)標準品種建立DUS測試指南，能夠很大程度上降低誤差，提高測試形狀的準確性。但是，當前現(xiàn)有《DUS測試指南（2012）》中所作出的規(guī)定不能滿足現(xiàn)有的測試需求，造成測試周期長，植物形態(tài)表達不準確等問題。測試技術(shù)效率低，繼而引發(fā)技術(shù)創(chuàng)新緩慢，品種權(quán)保護力度降低。

與DUS測試不同，DNA測試具有高效率，廣泛應(yīng)用于植物新品種的侵權(quán)判定。DNA侵權(quán)判定中出現(xiàn)一對相同基因判定為相似，出現(xiàn)兩對以上相同基因即可認定植物品種侵權(quán)。分子標記DNA測試的主要手段，并以其建立指紋圖譜，已廣泛應(yīng)用于農(nóng)業(yè)種子和蔬菜領(lǐng)域。但是，我國已經(jīng)建立的DNA指紋圖譜共計18個，與發(fā)達國家相比具有明顯的差距，主要原因在于我國DNA分子標記技術(shù)落后，沒有辦法對品種進行有效鑒定，缺乏工作效率。目前，我國采用的第一代SSR檢測技術(shù)，經(jīng)過多年的技術(shù)發(fā)展，現(xiàn)有的檢測技術(shù)完全可以克服更多難題。但是現(xiàn)有的檢測制度中并沒有將其納入進去，造成我國檢測技術(shù)效率低，結(jié)果存在不確定性。在2018年最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例100號：關(guān)于侵害植物新品種權(quán)糾紛案，采用DNA測試技術(shù)結(jié)果判定侵權(quán)，而DUS測試證明不侵權(quán)，最高人民法院采用DUS測試結(jié)果判定不侵權(quán)5。DUS測試周期較長，一般需要兩年，雖然沒有判定侵權(quán)，但是對當事人造成巨大損失。探求其本質(zhì)在于我國現(xiàn)有植物新品種測試制度不合理，技術(shù)手段落后，在新技術(shù)時代有必要對其進行更新。

植物新品種權(quán)制度困境的解構(gòu)

自《植物新品種保護條例》6頒布以來，品種權(quán)的保護制度在我國已建立18年，初步形成了一套完整的體系，尤其涉及種子品種，《種子法》的制定使其保護得更為完備。但是，隨著技術(shù)的不斷進步，植物品種侵權(quán)技術(shù)含量更高，實踐中現(xiàn)有的制度依然遇到諸多問題，為此，筆者提出了以下解決方案。

在專利法中引入豁免制度，并規(guī)定交叉強制許可條款

不同的知識產(chǎn)權(quán)制度有不同保護主體和保護界限，兩者之間的銜接也是一個復(fù)雜的難題，其會牽扯到法律制度的變化，不是簡單的法律應(yīng)用問題。從上文可以看到，我國同一植物上存在品種權(quán)和專利權(quán)共存的狀況，導(dǎo)致植物品種權(quán)中規(guī)定的育種豁免制度和農(nóng)民留種豁免無法得到實現(xiàn)，制約了植物育種的創(chuàng)新，不利于農(nóng)民利益的保護。為此，筆者建議在《專利法》中增加育種豁免和農(nóng)民留種豁免制度，使兩種知識產(chǎn)權(quán)制度得到銜接。

目前，對于如何規(guī)定豁免制度，理論界有兩種不同的看法。一種觀點認為應(yīng)擴大《專利法》中規(guī)定的研究豁免的內(nèi)涵，使其容納育種豁免和留種豁免1。筆者認為此種觀點并不可行，從文理上解釋研究和育種兩者有本質(zhì)區(qū)別：一個是基于商業(yè)利益考慮，一個基于科學研究，因此兩者不能混為一談，國際條約以及其他國家的研究豁免也沒有包含，我國法律制度也需要與國際接軌。另一種觀點認為在《專利法》中單獨設(shè)立育種和留種豁免，筆者贊同此觀點。只有明確的設(shè)立兩種制度，才能從根本上解決法律解釋的模糊，推動育種的創(chuàng)新。目前，在《專利法》和《植物新品種保護條例》中都有規(guī)定強制許可條款，但是并沒有規(guī)定兩者的交叉強制許可2。與育種豁免不同，交叉強制許可是要解決權(quán)利轉(zhuǎn)化問題，只有解決了權(quán)利的轉(zhuǎn)化，優(yōu)良的品種才能進一步推廣。為此筆者建議在《專利法》和《植物新品種保護條例》中都規(guī)定交叉強制許可制度，并根據(jù)我國的實際情況進行細化。

延伸品種權(quán)，建立依賴性派生品種制度

依賴性派生品種制度最早來源于歐盟國家，并在國際條約UPOV（1991）中進行了規(guī)定。由于我國目前加入的是UPOV（1978），所以我國植物新品種權(quán)沒有對依賴性派生品種進行保護。隨著對植物新品種保護的要求不斷提高，達到國際保護水平，我國必定會加入UPOV（1991）。因此在我國沒有加入1991文本之前，為了解決育種同質(zhì)化的現(xiàn)象，推動育種創(chuàng)新，保護育種者合法權(quán)益，我國有必要建立依賴性派生品種制度。

依賴性派生品種從根本上說是種技術(shù)性較強的復(fù)制，構(gòu)成依賴性派生品種需要符合一定的條件。從國際條約UPOV（1991）的規(guī)定中可以看出依賴性派生品種的定義3十分明確，建立派生品種制度能夠解決當前現(xiàn)象。但是基于我國現(xiàn)在相關(guān)制度還不完備，育種技術(shù)創(chuàng)新動力不足等現(xiàn)象，筆者認為必須對依賴性派生品種制度給予一定的限制：只允許原品種權(quán)人育制派生品種，禁止其他育種人育制，并且對派生品種的總數(shù)目進行限制。在我國加入1991年文本之后，可以允許其他育種人進行同質(zhì)，但必須付費使用，只有這樣才能提高育種人的積極性，推動育種創(chuàng)新。

加強技術(shù)支撐體系建設(shè)

植物新品種的保護，需要強有力的技術(shù)支撐，現(xiàn)在植物新品種的發(fā)展對DUS測試技術(shù)提出了新要求。我國現(xiàn)有的DUS測試方式主要是田間測試，對比美國采用書面、田間和專家評審，我國的DUS存在明顯的效率低下的問題。隨著我國DNA分子標記技術(shù)的進步，我國DNA指紋圖譜建立，用來進行植物新品種特異性的測試，但是技術(shù)含量存在明顯的不足。為此，筆者建議必須更新現(xiàn)有技術(shù)，加強技術(shù)支撐體系建設(shè)。

針對我國當前存在的問題，需要對現(xiàn)有《DUS測試指南》進行修訂，現(xiàn)存的標準品種不夠準確，引用最新的生物技術(shù)方法，加強對植物性狀進行分析，可以提高測試結(jié)果的準確性。在農(nóng)業(yè)方面，我國已經(jīng)完成了186個農(nóng)業(yè)植物品種的測試，但是依然不能夠滿足農(nóng)業(yè)發(fā)展的需求，與發(fā)達國家相比數(shù)量還有很大差距4。DNA分子標記技術(shù)在DUS測試中已經(jīng)得到應(yīng)用，我國目前已經(jīng)建立14個指紋圖譜。筆者認為我國必須更新國際先進分子標記，加快指紋圖譜建立，為我國的植物新品種測試提供更強有力的技術(shù)支撐。同時，由于我國DUS測試工作起步晚，測試中心專業(yè)技術(shù)人員少，需要建設(shè)一支專業(yè)化的高素質(zhì)人才，為技術(shù)體系的建立提供人才支撐。

結(jié) 語

在農(nóng)業(yè)科技進程加快的時代，不僅需要加大對品種研發(fā)資金的投入，規(guī)范植物品種市場運營，也需要同時從法律制度層面入手?！吨参镄缕贩N保護條例》是我國國務(wù)院制定的行政法規(guī)，效力明顯低于《專利法》等其他知識產(chǎn)權(quán)法律制度?，F(xiàn)在條件沒有成熟的情況下，筆者建議對部分條文進行修改，但是從長遠發(fā)展來看，我國必須加快《植物新品種保護法》的立法進程，從根本上解決現(xiàn)有難題。此外，我國應(yīng)采取措施，鼓勵企業(yè)發(fā)揮主動性，使得其在加快科技研發(fā)的過程中，積極推動植物新品種制度的完善，在一定程度上促進新技術(shù)時代植物新品種制度的變革和重塑。

作者簡介：楊少奎（1992—），男，鄭州大學法學院民商法專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法、知識產(chǎn)權(quán)法。