萬國華 魏京京

契約精神是西方高度自由的商業(yè)環(huán)境、繁榮的商業(yè)貿(mào)易發(fā)展的產(chǎn)物，其內(nèi)涵的嬗變體現(xiàn)出法律價(jià)值取向由個(gè)人本位向社會本位的變化。契約精神在尊崇自由、平等原則外，更強(qiáng)調(diào)對實(shí)質(zhì)正義的追求，尤其體現(xiàn)在富有高風(fēng)險(xiǎn)的證券市場中。上市公司作為證券市場參與主體之一，遵守契約精神是其發(fā)展的應(yīng)有之義。上市公司不僅要將契約精神作為內(nèi)心確信予以遵守，更應(yīng)將其外化于行，在商業(yè)交易中堅(jiān)持自由平等的契約精神，在資本市場參與過程中遵循合法合規(guī)意識。

經(jīng)過近三十年的發(fā)展，我國資本市場規(guī)模已位居世界第二，然而每年仍有眾多上市公司受到證監(jiān)會行政處罰。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2018年我國證監(jiān)會作出行政處罰決定超過300件，其中大多是對上市公司作出的，主要是信息披露違法、財(cái)務(wù)造假等。上市公司守法意識和契約精神淡漠，公司治理結(jié)構(gòu)不完善，容易出現(xiàn)違法違規(guī)事件。最新的大案是康美藥業(yè)：2019年8月，證監(jiān)會對康美藥業(yè)等作出處罰及禁入告知，“康美藥業(yè)有預(yù)謀、有組織，長期、系統(tǒng)實(shí)施財(cái)務(wù)造假行為，惡意欺騙投資者，影響極為惡劣，后果特別嚴(yán)重”。除上市公司完善治理結(jié)構(gòu)等自律方式之外，強(qiáng)化契約精神還需要強(qiáng)有力的外部監(jiān)管機(jī)關(guān)配合。證監(jiān)會作為我國主要的證券監(jiān)督管理部門，在推進(jìn)上市公司形成契約精神方面具有重要作用。上市公司契約精神的建立主要體現(xiàn)在建立合理的誠信意識、完善的治理結(jié)構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)控制制度，證監(jiān)會的證券監(jiān)管職能也應(yīng)從這三個(gè)角度發(fā)力。

給力誠信意識的培養(yǎng)?，F(xiàn)代企業(yè)是一系列契約的結(jié)合體，商業(yè)主體之間通過締結(jié)各種契約進(jìn)行交易，各方交易主體遵守誠信，履行相關(guān)義務(wù)，對于建立良好的市場秩序至關(guān)重要。誠實(shí)信用不僅是上市公司應(yīng)遵守的基本準(zhǔn)則，也是中介機(jī)構(gòu)開展業(yè)務(wù)需要把握的重要理念。我國證券市場存在大量誠信意識淡薄的現(xiàn)象，例如股票欺詐發(fā)行、會計(jì)師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)參與公司財(cái)務(wù)造假等，嚴(yán)重?cái)_亂證券市場秩序。證券欺詐、虛假陳述等亂象亟需證監(jiān)會加大監(jiān)管力度，嚴(yán)厲懲罰違法行為。在市場準(zhǔn)入方面，證監(jiān)會應(yīng)對公司申請材料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行充分核查，防止欺詐上市等違反誠信的行為出現(xiàn)。在市場交易方面，證監(jiān)會應(yīng)對于違法披露、內(nèi)幕交易、虛假陳述等危害交易秩序的行為進(jìn)行嚴(yán)厲規(guī)制。在市場退出方面，證監(jiān)會應(yīng)建立多元化的資本市場退出機(jī)制，并強(qiáng)有力執(zhí)行。

給力治理結(jié)構(gòu)的完善。建立科學(xué)的公司治理結(jié)構(gòu)，擺脫傳統(tǒng)的“人治模式”和行政干預(yù)，是公司增強(qiáng)契約意識的重要推動力。我國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)普遍較為集中，大股東、內(nèi)部人控制公司的現(xiàn)象常見。我國資本市場正處于“新興加轉(zhuǎn)軌”階段，公司治理不能僅依賴內(nèi)部的自我約束，需要強(qiáng)大的外部機(jī)構(gòu)進(jìn)行強(qiáng)有力的監(jiān)督。證監(jiān)會作為證券市場最主要的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，制定了《上市公司治理準(zhǔn)則》。為堅(jiān)持保護(hù)中小投資者的基本理念，證監(jiān)會應(yīng)增強(qiáng)中小投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的作用，通過制定細(xì)則等多種方式使機(jī)構(gòu)投資者參與公司治理，保障其分紅權(quán)和決策權(quán)。此外，上市公司應(yīng)定期披露公司治理的相關(guān)情況，證監(jiān)會要著力加強(qiáng)對上市公司信息披露中關(guān)于公司治理的監(jiān)管。

給力風(fēng)險(xiǎn)控制的建立。公司建立契約精神，就要培養(yǎng)法治意識，守法合規(guī)經(jīng)營。不完全契約理論認(rèn)為，公司不可能完全了解企業(yè)管理中的全部風(fēng)險(xiǎn)，在交易中訂立的契約都是不完全的。為防范商業(yè)交往對公司帶來的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，公司要建立完整的風(fēng)險(xiǎn)控制制度。美國《薩班斯-奧克斯利法案》規(guī)定，上市公司在年報(bào)中應(yīng)披露公司內(nèi)部控制制度的實(shí)施情況，并由注冊會計(jì)師審核。證監(jiān)會應(yīng)加大監(jiān)管力度，對上市公司風(fēng)險(xiǎn)控制制度進(jìn)行定期檢查。在信息披露方面，證監(jiān)會雖然確立上市公司建立完善的內(nèi)部風(fēng)控制度的基本要求，但并未規(guī)定具體的披露內(nèi)容和形式。因此，證監(jiān)會應(yīng)完善披露細(xì)則，加強(qiáng)上市公司風(fēng)險(xiǎn)控制的監(jiān)管。

一位美國證監(jiān)會前主席曾說：“中國證券法的重點(diǎn)不是法律的正確與否，而在于執(zhí)法的強(qiáng)度?！弊C監(jiān)會應(yīng)著力完善監(jiān)管細(xì)則，加大監(jiān)管強(qiáng)度，從誠信意識、治理結(jié)構(gòu)和風(fēng)控制度三方面給力，為強(qiáng)化上市公司契約精神提供強(qiáng)大的外部保障。

萬國華系南開大學(xué)法學(xué)院教授，上市公司獨(dú)立董事