李照亮

接連失控

2017年12月26日，新日恒力發(fā)布關(guān)于博雅干細(xì)胞2017年度預(yù)審計(jì)工作不能正常進(jìn)行的公告，稱公司已對(duì)其失去控制。

2018年4月26日，黃河旋風(fēng)在其發(fā)布的一則關(guān)聯(lián)交易公告中，自曝2017 年上海明匠的審計(jì)工作不能正常進(jìn)行，公司已失去對(duì)上海明匠的控制。

2019年6月24日，文化長(zhǎng)城發(fā)布關(guān)于全資子公司翡翠教育失控、核心管理團(tuán)隊(duì)人員違反公司法及章程的公告，公告稱公司收購(gòu)翡翠教育完成后，因翡翠教育不配合公司管理，導(dǎo)致公司完全失去對(duì)翡翠教育的控制。

……

近幾年來，一則則上市公司子公司失控的公告不斷撞擊大眾的視線，從一開始的奇聞、不可思議，到如今的層出不窮、見怪不怪，上市公司子公司失控亂象似呈烽火連天之勢(shì)。

仔細(xì)研究會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些失控子公司存在一個(gè)基本的相似之處：皆為上市公司前期并購(gòu)重組而來，而非上市公司自身設(shè)立的子公司;通俗的話說都是買來的，專業(yè)點(diǎn)講是上市公司通過外延式擴(kuò)張收購(gòu)而來的。進(jìn)一步分析，這些并購(gòu)而來的子公司還存在以下共同點(diǎn)：大多是在上市公司并購(gòu)重組的高峰期2015年及前后的次高峰年跨界并購(gòu)而來;收購(gòu)時(shí)基本都有“三高”，即高估值、高溢價(jià)和高業(yè)績(jī)承諾;為配合高業(yè)績(jī)承諾的完成，上市公司一般會(huì)與子公司原股東和管理層約定，標(biāo)的公司在一定期限內(nèi)仍保留原核心管理團(tuán)隊(duì)的經(jīng)營(yíng)模式。我們不妨把這種模式下的并購(gòu)稱之為業(yè)績(jī)承諾式并購(gòu)。

對(duì)于上述子公司失控現(xiàn)象，有人從市場(chǎng)的邏輯提出，這其實(shí)是上市公司前期高溢價(jià)、高對(duì)賭、大跨界并購(gòu)熱潮留下的后遺癥（其他癥狀還有業(yè)績(jī)變臉、巨額商譽(yù)等），甚至有人提出業(yè)績(jī)承諾要為子公司失控“背鍋”。然而，業(yè)績(jī)承諾必然會(huì)導(dǎo)致子公司失控嗎？與業(yè)績(jī)承諾相伴而生的授權(quán)經(jīng)營(yíng)，是否也應(yīng)被一并摒棄？如何避免并購(gòu)后的子公司失控？欲回答這些問題，我們需回到失控本身，了解“失控”的內(nèi)涵、機(jī)理及表現(xiàn)形式，找到取舍之法或治理之道。

為何失控

失控字面意思即失去控制。上市公司對(duì)子公司失去控制的表現(xiàn)雖有不同，但基本可歸納為作為子公司大股東甚至唯一股東的上市公司，無法以母公司的身份對(duì)子公司行使控制權(quán)?；谀缸庸镜姆申P(guān)系，控制應(yīng)為正常狀態(tài)，失控為非常態(tài)。為了明晰失控，我們有必要先了解常態(tài)下的控制。

從法律的角度，理論和實(shí)務(wù)界雖有大量關(guān)于控制權(quán)、控制股東、實(shí)際控制人的概念及相關(guān)活動(dòng)的討論，但“控制”一詞在法律上并無專門規(guī)定。唯一可資參考的是公司法第二百一十六條第（四）項(xiàng)關(guān)于實(shí)際控制人的定義，參照該表述，控制的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為“能夠?qū)嶋H支配公司行為”。另外，《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八十四條列舉了四種擁有上市公司控制權(quán)的情形：投資者持股50%以上，實(shí)際支配股份表決權(quán)或超過30%或能決定董事會(huì)半數(shù)以上成員選任或足以對(duì)股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。這四種情形似可作為判斷控制公司的形式標(biāo)準(zhǔn)。有法律學(xué)者指出“所謂控制，乃指具有指示或促使公司的管理與政策之方向的力量”。

就“控制”或“控制力”的本源而言，其被引入公司法領(lǐng)域?qū)嵟c現(xiàn)代公司財(cái)務(wù)理論和實(shí)踐有莫大關(guān)聯(lián)。我國(guó)現(xiàn)行《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第33號(hào)—合并財(cái)務(wù)報(bào)表》第七條亦規(guī)定：控制，是指投資方擁有對(duì)被投資方的權(quán)力，通過參與被投資方的相關(guān)活動(dòng)而享有可變回報(bào)，并且有能力運(yùn)用對(duì)被投資方的權(quán)力影響其回報(bào)金額。該準(zhǔn)則同時(shí)列舉了有關(guān)控制的若干表現(xiàn)形式和判斷因素。

對(duì)照上述收購(gòu)管理辦法和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則有關(guān)控制或控制權(quán)的表述，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)很矛盾的現(xiàn)象。即上市公司所持并購(gòu)后子公司的股份表決權(quán)及附屬的對(duì)股東會(huì)決議、董事會(huì)人選方面的影響力，在形式上都足以對(duì)子公司構(gòu)成控制，但無法支配公司行為的現(xiàn)象仍時(shí)有發(fā)生。進(jìn)一步觀察發(fā)現(xiàn)，這些子公司之所以失控，主要原因并非在于上市公司在股東會(huì)或董事會(huì)層面不具備決定性的權(quán)力，而是在業(yè)績(jī)承諾式并購(gòu)下，上市公司或主動(dòng)或被動(dòng)把經(jīng)營(yíng)權(quán)完全讓渡給了原股東及核心管理團(tuán)隊(duì)。而獲得經(jīng)營(yíng)權(quán)的總經(jīng)理及管理團(tuán)隊(duì)，在后期經(jīng)營(yíng)過程中有的不恪守受托經(jīng)營(yíng)的義務(wù)專心經(jīng)營(yíng)，反倒利用實(shí)際掌握公司各項(xiàng)資源的便利從事有違操守的行為，當(dāng)與上市公司發(fā)生沖突時(shí)，甚至不惜冒著違反公司法和章程的風(fēng)險(xiǎn)，架空股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)等治理機(jī)構(gòu)。這種有控制之名卻無控制之實(shí)的公司治理架構(gòu)必然容易導(dǎo)致失控，落入內(nèi)部人控制。前述三個(gè)案例無一例外暴露了這種授權(quán)經(jīng)營(yíng)的弊端：新日恒力案中雖收購(gòu)了博雅干細(xì)胞原股東80%的股權(quán)并控制了董事會(huì)五席中的三席，但公司的總經(jīng)理、首席運(yùn)營(yíng)官、財(cái)務(wù)總監(jiān)等高管皆為原班人馬;黃河旋風(fēng)收購(gòu)了上海明匠100%股權(quán)，但法定代表人及總經(jīng)理仍由原人員擔(dān)任;文化長(zhǎng)城收購(gòu)翡翠教育100%股權(quán)同時(shí)約定在業(yè)績(jī)承諾期限屆滿前，子公司法定代表人和總經(jīng)理繼續(xù)由原股東委派，原核心管理團(tuán)隊(duì)留任。

失控治道

自2014年3月《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化企業(yè)兼并重組市場(chǎng)環(huán)境的意見》提出“對(duì)上市公司發(fā)行股份實(shí)施兼并事項(xiàng)，兼并非關(guān)聯(lián)企業(yè)不再?gòu)?qiáng)制要求作出業(yè)績(jī)承諾”后，業(yè)績(jī)承諾已不再是上市公司非關(guān)聯(lián)并購(gòu)的標(biāo)配，選擇與否乃交易雙方根據(jù)市場(chǎng)化原則自主協(xié)商的結(jié)果。因此，從市場(chǎng)的角度，業(yè)績(jī)承諾本為中性的商業(yè)交易工具。但面對(duì)業(yè)績(jī)承諾式并購(gòu)暴露出的子公司失控亂象，上市公司須注意因業(yè)績(jī)承諾使用不當(dāng)而對(duì)并購(gòu)重組后的整合可能造成的負(fù)面影響。

并購(gòu)既為控股甚至全資型收購(gòu)，站在母子公司管控的視角，上市公司在子公司的股東會(huì)和董事會(huì)層面擁有多數(shù)決定權(quán)自不待言，形式上的控制無需過多討論，失控多起因于對(duì)董事會(huì)以下的經(jīng)理層的授權(quán)經(jīng)營(yíng)。為防范失控風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于此類并購(gòu)整合模式，首先應(yīng)注意股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層之間的權(quán)限劃分，在未與留任的經(jīng)營(yíng)管理團(tuán)隊(duì)充分磨合并產(chǎn)生較強(qiáng)信任的前提下，盡管有業(yè)績(jī)承諾的要求，被留任的經(jīng)營(yíng)層通常也會(huì)以總經(jīng)理負(fù)責(zé)制為名主張較多權(quán)限，但作為收購(gòu)一方還是應(yīng)在并購(gòu)博弈中盡可能地限縮經(jīng)理層的權(quán)限;其次，即使授予子公司原管理團(tuán)隊(duì)對(duì)并購(gòu)后的公司經(jīng)營(yíng)權(quán)，該項(xiàng)授予也應(yīng)為附條件而非固定式契約，即上市公司有權(quán)根據(jù)經(jīng)營(yíng)層的表現(xiàn)享有對(duì)管理團(tuán)隊(duì)權(quán)限的變更和解除權(quán)，以防管理團(tuán)隊(duì)違反協(xié)議約定和忠實(shí)勤勉義務(wù);最后，從公司日常實(shí)際控制的角度，以法定代表權(quán)、印章保管權(quán)、財(cái)務(wù)管理權(quán)、資金調(diào)度權(quán)等為表現(xiàn)形式的公司日常經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，也應(yīng)引起上市公司在管控子公司時(shí)的足夠重視，或許，這些才是在公司控制權(quán)之爭(zhēng)時(shí)藏在魔鬼中的細(xì)節(jié)。

作者供職于江西道善律師事務(wù)所