徐冷雨

（上海政法學院 上海 201701）

引言

1983 年四川省安岳縣人民法院在審理安岳縣元壩鄉(xiāng)、努力鄉(xiāng)1569 戶稻種經(jīng)營戶與安岳縣種子公司水稻制種購銷合同糾紛一案中，變通了當時在立法上可以援引的共同訴訟制度而嘗試性地接受了由幾十位農(nóng)民代表一千多名當事人進行訴訟。隨著改革開放的不斷實施，人們的社會生活方式愈加復雜多樣，群體糾紛也愈發(fā)頻繁發(fā)生，早期立法所建立的訴訟空間明顯不足以解決這類問題。有了安岳縣的“帶頭”，此后類似的解決方式得到廣泛適用。在這樣的背景之下，代表人訴訟制度應運而生，1991 年頒布實施的《民事訴訟法》中直接建立了具有中國特色社會主義的代表人訴訟制度。各界人士對該制度進行了分析研究，不斷尋找其實施的最完美方式，這樣的探討與延伸一直持續(xù)至今。

一、代表人訴訟的性質界定：共同訴訟還是群體訴訟

分析代表人訴訟制度的性質以前，首先針對共同訴訟以及群體訴訟的聯(lián)系進行簡要分析。所謂共同訴訟，只要訴訟當事人一方為兩人或兩人以上，均可以稱之為共同訴訟。而對于群體訴訟的概念，我國法學界還沒有形成一個統(tǒng)一而確定的答案。但是在其適用空間而言，筆者認為所謂的群體訴訟是指為保護群體范圍利益同時想要一次性解決糾紛的訴訟方式。不能否認，共同訴訟和群體訴訟都是為了解決多數(shù)人糾紛而建立的訴訟方式，二者之間存在很多相似之處，甚至可以說群體訴訟是共同訴訟的一種延伸：首先，從訴訟當事人的數(shù)量來看，共同訴訟的可承受人數(shù)明顯比群體訴訟少，我國對于提起代表人訴訟的要求是一方當事人至少在10 人以上。其次，從當事人之間的聯(lián)系來看，共同訴訟中的當事人的訴訟標的必須是同一或屬于同一種類的，而我國的代表人訴訟制度的訴訟標的也是如此。而這個問題與各個國家對訴訟標的的界定方式有很大的關聯(lián)，而對于群體訴訟來說，訴訟標的的標準應當稍弱于共同訴訟。最后，二者的產(chǎn)生背景和針對的對象也是不斷深入的，相較于共同訴訟而言，群體訴訟針對的糾紛類型主要是“現(xiàn)代化糾紛”，即糾紛的規(guī)模及影響都更為廣闊的案件類型，在工商業(yè)發(fā)展并不發(fā)達的過去，民事訴訟的當事人雙方是處于平等地位的[1](P167)。就共同訴訟而言，案件的審判結果所涉及的當事人是小范圍的，在一定時候當事人之所以提起共同訴訟只是為了可以節(jié)省自己的時間。但是在“現(xiàn)代化糾紛”中，當事人雙方多處于實力懸殊的訴訟地位，而因此產(chǎn)生的群體訴訟的影響范圍遠不止如此，其可能關乎到全國各地的公民的利益，甚至會涉及到公共利益，這樣的案件一旦審結，必定會對整個社會產(chǎn)生影響。由此可見，群體訴訟是比共同訴訟的更深層次的糾紛解決方式。

我國《民事訴訟法》第53 條規(guī)定：“當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟?！睆脑撘?guī)定可以看出，立法最初的目的是將代表人訴訟作為一種特別手段歸于共同訴訟之中。也有學者認為我國的代表人訴訟分為兩種，一種是共同訴訟中的代表人訴訟，一種是群體訴訟中的代表人訴訟[2](P52)，即認為人數(shù)確定的多數(shù)人訴訟即屬于共同訴訟，而人數(shù)不確定的多數(shù)人訴訟屬于群體訴訟。對于這個問題，筆者認為不管人數(shù)確定與否，代表人訴訟都應該是列入群體訴訟中的。代表人訴訟的本質在于針對人數(shù)眾多的當事人一方，可以從中選擇適當?shù)拇韥砭S護整個群體的利益，其可以看做是共同訴訟與訴訟代理制度的有機結合。但是反觀我國立法規(guī)定，代表人訴訟的產(chǎn)生明顯是在共同訴訟無法承受的情況下所能夠援用的制度，而其目的就是為了適應社會變遷而帶來的復雜糾紛，為了一次性解決涉及范圍廣闊的群體性糾紛，這樣的性質是超越共同訴訟的存在。據(jù)此，代表人訴訟制度的性質不是簡單的共同訴訟，而是在共同訴訟基礎上加以延伸和升華的群體訴訟。

二、代表人訴訟制度與相關訴訟方式的比較

有觀點認為我國的代表人訴訟制度可以分為兩類，一類是與集團訴訟相類似的代表人訴訟，另一類是與選定當事人制度相類似的代表人訴訟。[3]下文通過對這三類訴訟方式的內(nèi)容進行比較來分析我國代表人訴訟制度的定位。

（一）性質與功能

美國1966 年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將集團訴訟制度規(guī)定得極為詳盡，使得該訴訟方式越發(fā)地獨立，成為了與共同訴訟相去甚遠的兩種方式。[4](P135)而日本在《民事訴訟法》中的當事人能力及訴訟能力一章中規(guī)定了選定當事人，由此可見在日本，選定當事人可以說是當事人適格的擴張，其與共同訴訟是兩個可供當事人進行選擇的交叉并列的訴訟方式，是共同訴訟的一種延伸。選定代表人制度與集團訴訟和共同訴訟的關聯(lián)程度不同，相較于日本的選定當事人制度，美國的集團訴訟與共同訴訟的關系更加疏遠。而我國的代表人訴訟嚴格說來應該算是群體訴訟的一種，但是其與共同訴訟相比而言，又可以說是具有普通與特殊的關系，因此相比之下更類似于日本的選定代表人制度。除此以外，這三種訴訟方式均屬于訴訟擔當?shù)男问剑赐ㄟ^授權而賦予代表人一定訴權來維護自己的實體權利。

至于這三者的功能，從宏觀的角度來說，其均有擴大司法解決糾紛、提高訴訟效率、為多數(shù)受害者提供權利救濟方式等功能。但是在微觀層面上，各個制度的側重點略有不同，日本的選定當事人制度和我國的代表人訴訟制度更傾向于保護多數(shù)受害者的權益，希望為其提供除共同訴訟以外的救濟方式。但是美國不同，美國的集團訴訟在保護個人利益以外，其更加注重對侵權者的懲治與警告，即對公共利益的保護。

（二）當事人范圍的確定

在確定糾紛當事人時，美國集團訴訟首先是通過擬制“集團”的方式確定集團成員范圍，這是對當事人范圍的第一次確定。此后美國集團訴訟采用的是“明示退出，默示加入”的方式來最終確定集團的成員，即法院在確認集團訴訟后對普通集團成員進行通知，這些收到通知的成員若沒有明確表示退出集團，則自動地將其列入集團成員的范圍，最后的審判結果也會涉及到其利益。而與此不同的是，日本的選定當事人制度雖然沒有類似的程序，但是在當事人范圍的問題上，日本也有自己獨特的制度。日本《新民事訴訟法》第30 條第3 款規(guī)定：“與訴訟系屬中的原告或被告有共同的利益，但不是當事人的人，可以把該訴訟的原告或被告選定為自己的原告或被告?！边@意味著在訴訟程序啟動后，訴訟外的共同利益人可以通過選定當事人的程序進入到訴訟中，從而使得自己的利益得到保護，這樣的規(guī)定擴大了當事人適格的界限。[5](P135)我國的代表人訴訟制度中訴訟當事人的確定采用的是“公告登記”程序，利害關系人如果沒有在公告期內(nèi)進行權利登記，那么就不能成為該糾紛的當事人，法院的判決自然對其不存在效力。

（三）當事人適格

由于該三種訴訟方式都是為了解決群體糾紛而建立起來的，因此其均要求當事人一方人數(shù)眾多，同時日本還特別規(guī)定人數(shù)眾多的一方當事人不屬于有代表人或管理人的非法人的社團或財團，但是對于“人數(shù)眾多”的界定標準美國和日本并沒有具體規(guī)定，而我國的代表人訴訟制度則以10 人為界限。

在美國集團訴訟中，想要成為充分的集團代表人必須“合法、適當、公平和充分地保護成員的利益?！奔匆蠹瘓F代表人除了必須有訴訟能力以外，其利益還不能與集團的利益或集團中其他成員的利益相沖突。對于代表人的充分性，不僅是司法審查的內(nèi)容，其他當事人也可以對此進行審查，繼而取消不符合規(guī)定的代表人的資格。[6]日本沒有對代表人的適格條件作出具體規(guī)定。而想要成為我國合格的訴訟代表人，必須具有訴訟行為能力且能夠正確履行代表義務，而這樣的標準是不需要加以說明的，這是任何訴訟當事人都必須具備的條件。不僅如此，美國的集團訴訟和我國的代表人訴訟均規(guī)定代表人的訴訟請求或抗辯的方法相同或至少不矛盾，若達不成一致的話，可以另行推選代表自己的代表人進行訴訟。這樣的規(guī)定其實在要求代表人必須具有典型性，由于群體訴訟的當事人眾多，因此不可能所有當事人的請求與抗辯方法都是相一致的，而代表人必須反映其所代表的當事人的意志，進而有這樣的規(guī)定，但日本沒有相類似的規(guī)定。

（四）訴訟標的

美國的集團訴訟要求集團成員之間存在著共同的法律問題或者事實問題，日本的選定當事人制度則要求選定的當事人與其他當事人之間必須存在共同利益，由于只是規(guī)定了“共同利益”，因此對該概念的界定決定了適用選定當事人制度的難易程度，其中最常見的理論則是采取通常共同訴訟的標準，即只要有共同的爭點就可以選定當事人。而在我國的代表人訴訟制度中，眾多當事人一方訴訟標的相同或屬同一種類，這也是共同訴訟當事人的利益要求。

（五）代表人的產(chǎn)生方式

美國集團訴訟的集團代表人一般是提起訴訟的當事人，且其他的集團成員無需以明示的或書面的方式來表明其對集團代表人授權，只要在此過程中沒有向法院作出聲明表示自己退出該集團，則默認為其授予了代表人代表其權利的代表權。[5](P136)而日本的選定當事人制度直接要求當事人以明示的方式選定，且必須嚴格遵照書面的形式進行。在我國的代表人訴訟中，提起訴訟的人并不必然是訴訟代表人，不僅如此，我國訴訟代表人的產(chǎn)生方式還根據(jù)其類型而有所區(qū)別。對于人數(shù)確定的代表人訴訟，全體或部分當事人推選出自己的代表人，若選不出代表人，該訴訟屬于必要共同訴訟，則由該當事人自己參加訴訟，若該訴訟屬于普通共同訴訟，該當事人可以另行起訴；對于人數(shù)不確定的代表人訴訟，其推選代表人的程序經(jīng)歷自己推選，法院與當事人協(xié)商，法院直接指定的過程。美國集團訴訟的集團代表人在特殊情況下并不需要被代表的當事人的授權即可代表其進行訴訟，而我國的代表人訴訟以及日本的選定當事人制度中的代表人則必須獲得被代表人的授權才得以進行代表行為。而在代表人的變更上，三種訴訟方式都有所規(guī)定，即當被選定的代表人不再履行代表職責或濫用代表權時，被代表的當事人可重新進行推選而將原代表人予以替換。

（六）代表人權限

在美國的集團訴訟中，集團代表人具有完全的處分權，即代表人不僅可以處分被代表當事人的程序性權利，對其程序性權利也可以處分，并且不需要通過被代表人的授權就可以行使其實體權。因為當事人的人數(shù)眾多，要獲得所有當事人的同意是極為困難的，但為了防止代表人濫用其代表權，涉及到實體性權利的行使時應受到法院的監(jiān)督。日本的規(guī)定與美國相類似，根據(jù)日本《新民事訴訟法》的規(guī)定，只要被選定當事人是由全體當事人選定的，那么他就獲得了代表全體進行訴訟的資格，被代表的當事人直接退出訴訟，不再行使訴訟權利以及承擔訴訟義務，其僅需要承擔判決的實體結果，受到法院判決的約束即可。我國《民事訴訟法》第53 條規(guī)定：“當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意。”由此可以看出，代表人在行使代表權時仍受到一定的限制，甚至可以說是代表人只能處分被代表當事人的程序性權利，而對于實體性權利是無法涉及的，并且代表人的推選并不影響被代表人作為當事人的資格，其有對代表人的監(jiān)督權。由此我們可以看出，美國和日本對代表人的權限放得很寬，在很大程度上提高了訴訟效率，而我國的代表人相比較之下就顯得“沒有實權”，權限范圍與被一般授權的委托代理人相同。

（七）救濟方式

美國的集團訴訟除了準許請求損害賠償以外，禁令以及宣告刑判決可以說是美國集團訴訟中常見的審判結果，從這里也可以看出美國的集團訴訟不僅在保護個人利益，而且更重要的在于對公共利益的保護，發(fā)揮行為導向和政策的功能。由于日本的選定當事人制度與我國的代表人訴訟制度的目的主要在于保護眾多群體的利益不受侵害，因此損害賠償是這二者的救濟方式，并且要以特定的受害者以及具體權利內(nèi)容為要件才能提起賠償訴訟，也就是說對于不作為之訴以及將來可能產(chǎn)生的損害法院一般是不予支持的。

（八）法院的介入程度

在美國的集團訴訟中，法院可以利用職權確定集團訴訟的適用、當事人的和解甚至是律師的酬金等問題，并且在訴訟中履行嚴格的監(jiān)督職責，法官的自由裁量權較大。但是在我國的代表人訴訟以及日本的選定當事人的制度中，法院不存在與該制度相對應的“特權”，由此可見在美國的集團訴訟中法院的介入程度最高。

（九）判決擴張程度

美國集團訴訟的效力直接擴張到所有以默示的方式加入到訴訟中的集團成員，即集團訴訟不需要明確說明判決所拘束的主體范圍。與此不同的是，我國的代表人訴訟制度與日本的選定當事人制度對明確的被代表人有直接的拘束力，對未加入該訴訟而在訴訟時效期間內(nèi)起訴的第三人有間接的擴張力。從表1 判決擴張的分析可以看出，美國的集團訴訟不屬于訴訟代理以及共同訴訟的范疇，而是與此相獨立的一種救濟方式，而代表人訴訟制度和選定當事人制度仍然還受限于“代理”的圈中。

表1 群體訴訟方式主要內(nèi)容比較表

通過以上比較，我們可以發(fā)現(xiàn)相比于美國的集團訴訟，我國的代表人訴訟制度還是更類似于日本的選定當事人制度，但是在此基礎上又吸收了集團訴訟的部分“非特殊”的程序，是具有中國特色的解決群體糾紛的訴訟方式。

三、代表人訴訟制度的評析

（一）現(xiàn)有的學界評價

對于代表人訴訟制度的評價，學界的看法并不一致，主要有四種觀點：第一種觀點認為，我國的代表人訴訟制度吸收了中西方相關制度的優(yōu)勢，并且在此基礎上加以改造與創(chuàng)新，從而形成了獨具一格的訴訟方式，這種觀點大多見于理論界；第二種觀點在高度評價該制度的同時指出了其不足，認為代表人訴訟制度在對被代表人的權利保障方面仍有缺陷，因而缺乏可操作性；第三種觀點則針對我國《民事訴訟法》所規(guī)定的兩類代表人訴訟，即人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟分別進行了評價，在對人數(shù)確定的代表人訴訟制度大加贊賞的同時，對人數(shù)不確定的代表人訴訟制度予以批評，認為該制度是“徒有其表”，完全不存在任何實踐性意義，與現(xiàn)有的司法需求有很大的距離；第四種觀點認為我國的代表人訴訟制度的規(guī)定過于粗糙，無法滿足現(xiàn)實的需要，同時在實踐中很少有法院援用該制度，因此該制度的建立意義并不大。[1](P169-171)

（二）制度評析

立法者能夠在立法不足的情況下大膽借鑒國外的群體訴訟制度而建立我國的當事人訴訟制度來解決群體糾紛是值得肯定的，但是不可否認的是，我國的代表人訴訟制度確實存在部分不完善之處。

在基本性質上，正如上文中所提及的內(nèi)容，我國的代表人訴訟制度的性質定位不應該是共同訴訟，而應當是群體訴訟。同時，將我國的代表人訴訟分為人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟的做法僅僅是為了讓體系完整，但是這樣的分類并不科學，甚至使得部分學者在此基礎上提出了“分別類似”的觀點。即使是人數(shù)不確定的代表人訴訟制度，也和美國的集團式訴訟制度存在極大的區(qū)別，甚至會讓人錯誤地認為美國集團訴訟的當事人的人數(shù)是不確定的，而日本的選定當事人制度的當事人的人數(shù)確定的。再者，人數(shù)不確定的代表人訴訟制度中的特色即法院的“公告登記”程序，這樣的規(guī)定是將當事人從不確定向確定進行轉換，最后真正能夠援用以保護當事人權利的還是人數(shù)確定的代表人訴訟，因此人數(shù)不確定的代表人訴訟完全可以看成是人數(shù)確定的代表人訴訟的一道“前菜”，并沒有必要將其單獨分類，因此對于代表人訴訟制度的規(guī)定上應加以修改，不應有人數(shù)確定與不確定之分。

在司法實踐上，雖然群體糾紛的數(shù)量隨著社會的發(fā)展而不斷上漲，但是法院對待群體糾紛的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了轉變，已經(jīng)由最先的樂于適用到后來的謹慎使用。一是因為群體糾紛的復雜程度越來越大，其中的矛盾與問題已經(jīng)難以招架，輕易適用代表人訴訟可能會造成審判不公的結果；二是由于“搭便車”的現(xiàn)象頻繁發(fā)生，這使得代表人訴訟的適用又有了新的阻礙；三是部分法院為了提高業(yè)績將代表人訴訟制度列入“黑名單”。針對這三個問題進行以下分析：第一，群體糾紛的復雜性毋庸置疑地會比普通民事訴訟大很多，而是否適用決定于對代表人訴訟制度的定位，我國之所以建立該制度就是為了解決群體糾紛，現(xiàn)在卻束之樓閣，于情于理都是錯誤的。群體糾紛涉及的受害人少說都有幾十個，這么多人的利益不得因為案件的復雜就拋之不管。而代表人訴訟制度的另一個目的就是提高司法效率從而節(jié)約司法成本，因此不能以糾紛復雜作為不適用的理由，提高相關人員的素質才是解決這個問題的途徑。第二，“搭便車”似乎是不可避免的，想要解決這個問題，似乎只能依靠限制當事人來解決，但是這很大程度上取決于群體成員之間的博弈鏈的長短[5](P29)，若各成員之間關系較為密切，那么搭便車現(xiàn)象會相對少一些，因此，應當加強成員之間的組織化。第三，為了提高法院業(yè)績而將群體糾紛分案審理是較為常見的現(xiàn)象，但是用受理案件的數(shù)量來評判一個法院好壞是不全面的，相較之下，可以將不同類型的案件設定不同的分數(shù)來加以區(qū)分。這樣一來，最后一個問題也許會有所改善。

四、代表人訴訟制度的完善

自代表人訴訟制度建立以來，我國學界幾乎從“全方位”提出了完善建議，其中最熱烈的當屬對集團訴訟的引進，其他的具體完善措施在一定程度上也是由此發(fā)展而來。對這個問題筆者暫持“觀望”態(tài)度，并認為在當下的司法環(huán)境中，引進美國的集團訴訟并無必要。各國的司法現(xiàn)狀有所不同，美國的司法審判方式對于社會主義的我國來說還是過于超前，同時美國的集團訴訟本身存在一定的缺陷。當然，對集團訴訟具體規(guī)則的適度的借鑒可以使得我國的代表人訴訟制度更加完善?？傮w而言，代表人訴訟制度的完善建議具體包括以下幾個方面。

（一）擴大代表人訴訟制度的適用范圍

代表人想要提起代表人訴訟，必須與被代表人有同一的或同一種類的訴訟標的，大多數(shù)學者認為這樣的標準使得想要提代表人訴訟是困難的。但是這樣的規(guī)定其實是將決定權交到了法院的手中，會造成提起代理人訴訟的條件不確定的結果。針對訴訟標的的標準學界有很多種不同的觀點，而根據(jù)我國最高人民法院的司法實踐來看，我國的立法初心是將當事人所主張的實體權利作為衡量訴訟標的的標尺。在代表人訴訟制度中，對訴訟標的的界定越寬泛，代表人訴訟制度的適用范圍越大。因此可以借鑒美國的集團訴訟的規(guī)定，即有共同的實體問題或法律問題就可以提出該訴訟。之所以不借鑒日本的選定當事人制度中的相關規(guī)定，是因為日本對于“共同利益”的界定也不是特別明確，與我國的標準沒有什么本質區(qū)別。

（二）“退出制”與“加入制”的結合

將“退出制”與“加入制”作為一般與特殊的處理方式。在一般情況下還是選擇“加入制”作為確定訴訟當事人范圍的方式，對被害人利益的保護問題可以通過加強公告方式來完善，若在此過程中沒有進行登記，那么“法律不保護躺在權利上睡覺的人”?！巴顺鲋啤钡倪m用范圍可以用于檢察機關或者相關團體提起公益訴訟時，因為這樣的訴訟一旦提起就說明被告方的行為是社會都無法容忍的，那么通過采取“退出制”的方式來確定當事人范圍可以嚴厲打擊該被告，遏制其不法行為。

（三）賦予代表人實體權利

根據(jù)現(xiàn)在的規(guī)定，我國的訴訟代表人只能代為行使程序性權利，這意味著在涉及到實體權利時，其他被代表人還必須自己加入訴訟進行權利的救濟，這與該制度的設立目的是背道而馳的。同時這樣的規(guī)定還會打擊代表人的積極性，使得其更愿意獨自提起訴訟。為了防止代表人濫用權力，可以加強被代表人與法院的監(jiān)督，這樣的權利分配才是更加合理的。除此以外，還應當設置相關的激勵程序，以此來鼓勵代表人積極維護其自己以及所代表的當事人的權益。

（四）豐富救濟方式

我國的代表人訴訟制度與日本的選定當事人制度都只規(guī)定了賠償損失這一救濟方式，而不像美國的集團訴訟可以頒布禁令等提起不作為之訴?？梢赃m當?shù)卦黾宇愃频囊?guī)定，因為在保護了個人利益的同時，也要考慮到社會利益不被侵害，這也符合現(xiàn)階段不斷進步的社會環(huán)境和司法實踐。

結語

群體糾紛的出現(xiàn)是社會進步的表現(xiàn)，面對這樣的糾紛必定要有針對性的訴訟方式，我國的代表人訴訟制度就是這樣的存在。雖然該制度設計得還不夠完備，但是在解決群體性糾紛問題上仍可以發(fā)揮重要作用，只要在相關制度上加以完善，它就可以成為我國解決群體糾紛的中流砥柱。